我国加班工资计算基数的地方裁审规则——以北京、上海、广东、深圳为样本，本文主要内容关键词为：基数论文,广东论文,深圳论文,北京论文,上海论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法院调研报告显示，加班工资案件量过大已成为当前劳动争议审判工作的掣肘。①加班工资案件的裁审过程就是认定延长的工作时间和加班工资计算基数的过程。目前，学界和实务界已关注到这一问题，始有相关撰文，但主要集中于工作时间认定和举证责任分配上，②加班工资计算基数的理论和实务研究则相对不足。司法实践中加班工资计算基数的地方裁审规则存在较大的差异性，且有一定的变动性。而法律概念的模糊性和裁审标准的不统一导致劳动者和用人单位对于加班工资计算基数认识不一，易发加班工资数额上的争议。有鉴于此，本文以北京市、上海市、广东省和深圳市加班工资计算基数的裁审标准为研究样本，从方法论角度分析其正当性，同时比较国外立法例，提出重构加班工资计算基数裁审规则之建议。 一、加班工资计算基数是加班工资案件中争议的焦点 《中华人民共和国宪法》第43条规定：“劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”经济学认为延长工作时间经济补偿越高，且高于用人单位利用延长工作时间获得利益时，用人单位作为“市场经济人”往往会选择提高工作效率、利用机器取代人力等各种方式以减少工作时间，尽量将工作任务控制在法定工作时间标准之内完成，以降低用工成本。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第44条基于经济学之成本—收益选择理论，规定了加班工资之溢价。国际标准要求加班工作得到的报酬溢价率是不低于25%以上的普通工资(the ordinary wage)。③如表1所示，④我国加班工资的溢价率不仅高于国际标准，而且亦高于其他一些国家和地区。即便如此，我国依然是世界上加班工作时间最长的国家。一方面，我国许多企业，诸如纺织、服装等劳动密集型企业劳动生产率较低，缩短工时意味着要增加雇佣劳动者。而我国的劳动力使用成本⑤在逐年提高，且解雇成本较高，企业要控制用工数量只能延长工作时间；另一方面，加班补偿的高溢价率无异于成为劳动者加班的一种驱动力。加班时间越多，所得工资越高。加班工资往往在工资结构中占有较大比例。因此，若劳动监察部门对限制工时严格执法就可能引发劳资双方的不满，是否依法支付加班工资几乎成为劳动监察主动执法的唯一尺度。
在法定溢价比例明确的情况下，加班工资数额的多少取决于计算基数范围的大小。目前，北京市、上海市、广东省和深圳市四地一致认为《劳动法》第44条规定的加班工资基数——“工资”是“正常工作时间工资”。而何谓“正常工作时间工资”，劳资双方以及司法者皆有不同的理解。用人单位主张以劳动合同约定的“正常工作时间工资”为加班工资计算基数；劳动者则主张以每月实际获得的“正常工作时间工资”为加班工资计算基数。为了将加班工资计算基数降至最低，用人单位所提供的书面劳动合同所约定的“正常工作时间工资”往往等于或略高于当地法定最低工资标准，于是“最低工资成为劳动者最高工资”。此种现象倒逼地方政府频繁提高当地的最低工资标准以增加劳动者的工资收入，如深圳市2010年到2013年的最低工资标准增长幅度高至45%，加班工资的计算基数也随之快速提高，当加班多时，劳动者会因此高幅度增加工资收入，而在经济不景气、用人单位不能提供加班时，劳动者的工资收入又会急剧下降，如此，极易引发加班请求的集体冲突。 加班工资案件高发的原因，除了用人单位故意不支付或不足额支付加班工资外，更多的是对加班工资计算基数的理解不同所致。于是如何判定加班工资计算基数就成为了加班工资案件处理不可回避的问题。若采纳用人单位的主张会导致加班工资计算基数过低而降低劳动者保护水平；若采纳劳动者的主张则会导致加班工资基数提高进而增加用人成本。地方的裁审规则无不凸显两造利益衡平及地方经济社会政策之导向。 二、加班工资计算基数裁审规则之四地比较 加班工资计算基数地方裁审规则是适用《劳动法》第44条之结果。通过对北京市、上海市、广东省和深圳市四地样本的研究可以发现，四地的裁审规则既有共性，亦有差异，具体表现在如下若干方面。 (一)加班工资计算基数书面合同约定为优先 北京市和上海市一直都持加班工资计算基数书面合同约定优先的观点。《北京市工资支付规定》(2003)第44条规定，加班工资计算基数按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定。《上海市企业工资支付办法》(2003)第9条和第14条则规定，劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。2010年上海市高级人民法院⑥针对加班计算基数书面约定过低的现象确定了一个司法调整原则，即双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金或福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。 以2008年为分水岭，广东省和深圳市的地方裁审规则经历了加班工资基数从实际工资标准向书面约定工资标准的变化。2008年之前，广东省和深圳市地方立法以劳动者实际所得工资标准作为计算其加班工资基数。《深圳市员工工资支付条例》(2004)第18条规定，加班工资计算基数为员工本人标准工资或计件工资。第4条界定标准工资为“员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，但不包括下列各项：(一)支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；(二)无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等。”其以排除式立法的方式将加班工资计算基数限制为以月为支付周期固定支付的劳动报酬。《广东省工资支付条例》(2005)第20条规定，加班工资计算基数为本人日或小时正常工资及计件工资。第54条界定正常工作时间工资为“劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，不包括：延长工作时间的工资；中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇。”其外延与法定最低工资标准的外延一致。2008年之后，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)通过地方裁审指导意见实现了加班工资基数向书面合同约定的转变。《指导意见》第28条规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(2008)第23条明确规定，劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。劳动合同约定的正常工作时间工资不得低于市政府公布的经济特区最低工资标准。《深圳市员工工资支付条例》(2009)第18条将“正常工作时间工资”取代了“标准工资”成为加班工资计算基数之法定基准。其第4条规定，正常工作时间工资由用人单位和员工按照公平合理、诚实信用的原则在劳动合同中依法约定，约定的正常工作时间工资不得低于市政府公布的最低工资标准。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(2009)不仅采纳了《指导意见》第28条的规定，而且作出了补充规定，即双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可以看出计发加班工资的基数标准，用人单位确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作了工资表，且该工资表亦经过劳动者的签名确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位据此标准计发的劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已足额支付了加班工资。 (二)包薪制工资的司法确认 包薪制工资并非一个法律概念，只是某些地方司法部门在实践中用于确认劳动者工资中包含了加班工资，用人单位无须另行支付的一种方法。⑦广东省最早通过地方司法指导意见承认了包薪制工资的有效性。《指导意见》第28条规定，用人单位与劳动者可以书面约定实际工资包含加班费或者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。继而，2009年《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》对包薪制工资的有效性作了更为具体的判断办法。其第74条规定，劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班工资小时数×300%)。如按此方法计算出的劳动者时薪低于法定最低工资标准的，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班工资，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。2010年北京市高级人民法院采纳了广东省的裁审规则，规定用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。⑧归纳言之，广东省、深圳市和北京市确认了书面约定工资包含加班工资条款的有效性；即使未有书面约定，如有证据证明用人单位支付的工资已包含了加班工资的亦可。 相较于上述三地，尽管《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》规定“如工资系打包支付……以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整”可理解为，如果用人单位未能就工资打包支付不是为了达到减少正常工作时间工资数额计算目的予以举证的，法院参考实际收入×70%作为加班工资计算基数——正常工作时间的月工资，但该文件关于打包工资规定未得以执行。上海司法界实际上并不接纳包薪制工资而是强调对加班工资计算基数——正常工作时间的月工资的确定。 (三)未约定加班工资计算基数之处理 当用人单位与劳动者就加班工资计算基数未有约定时，司法对加班工资计算基数的确定有两种变化趋势：(1)加班工资计算基数标准降低。如北京市、广东省和深圳市。2008年之前，《北京市工资支付规定》(2003)第44条规定，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。广东省、深圳市亦是以劳动者实际获得的正常工作时间工资或以月为周期固定发放的实际工资作为加班工资计算基数。2008年之后，广东省、深圳市、北京市相继对包薪制工资司法承认的结果是将加班工资计算基数由实际正常工作时间工资降低为当地最低工资。在地方立法未作修订的情况下，地方的司法与立法存在着冲突和矛盾。(2)加班工资计算基数标准提高。《上海市企业工资支付办法》(2003)第9条和第14条规定，加班工资计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。2010年上海市修改了该条规定，将加班工资基数提高了30%，即劳动者本人所在岗位(职务)正常出勤的月工资的100%。上海市高级人民法院则认为，⑨用人单位与劳动者对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。依据该条规定，首先由用人单位和劳动者重新协商，协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定正常工作时间工资数额的，实行同工同酬。如按第18条规定仍无法确定正常工作时间的工资数额的，对加班工资的基数可按劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金或福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。 三、加班工资计算基数地方裁审规则的正当性分析 通过对四地加班工资计算基数地方裁审规则的比较分析可知，加班工资计算基数——正常工作时间工资书面约定优先已成为当今司法之共识。不同之处在于，广东省、深圳市的加班工资计算基数由实际正常工作时间工资转向书面约定正常工作时间工资，而上海市则由偏向书面约定正常工作时间工资开始转向重视实际正常工作时间工资，两地呈现出相反的发展趋势。最高人民法院一度曾想全盘吸收广东省及深圳市的裁审规则到其司法解释中，以统一全国加班工资计算基数的司法标准，⑩但最终颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释[2013]4号)还是删掉了加班工资计算基数规定的条文，究其原因，恐是对两地裁审规则的正当性尚有存疑。对其正当性的判断标准无外乎为《劳动法》第44条所规定的作为加班工资计算基数——“工资”的意义脉络以及立法者的规定意向。 (一)加班工资计算基数——“工资”的意义脉络 全国人大及其常委会未行使立法解释权对《劳动法》第44条的相关法律概念予以解释。对加班工资计算基数——“工资”一词的界定见诸于原劳动部的部门规章。因而，确有必要对相关部门规章加以梳理，以厘清《劳动法》第44条所规定的加班工资计算基数——“工资”的意义脉络。 1994年9月5日原劳动部办公厅颁布《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(以下简称《若干条文的说明》)，作为各级劳动部门学习、理解和贯彻《劳动法》的内部参考。《若干条文的说明》对“工资”的定义是：本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。1990年1月1日国家统计局发布的《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第5条规定将基本工资等同于标准工资。(11)原劳动部《工资支付暂行规定》(1994.12)规定，加班工资计算基数为“劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准”。《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(1995.5)进一步明确了加班工资计算基数为“劳动合同确定的正常工作时间工资标准”。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(1995.8，以下简称《若干问题的意见》)将“工资”定义为“劳动合同规定的本人所在工作岗位(职位)相对应的工资”。 对上述文献的梳理可知，《劳动法》第44条中的加班工资计算基数——“工资”的行政性解释应为：“劳动合同规定的正常工作时间工资标准，包括计时工资标准和计件工资标准。正常工作时间工资是劳动合同规定的劳动者个人所在工作岗位(职位)相对应的工资。” 工作时间是劳动者为了工资而必须付出劳动的时间范围。工作时间越长，休息时间越短。工作时间作为劳动条件原本是契约自由范畴，但工作日有一个最高界限，这个最高界限取决于劳动者的身体界限和道德界限。前者是为了满足生理需要，后者是为了满足精神和社会需要。(12)法律强制限制劳动时间的结果是明确区分开了属于劳动者自己的时间和属于雇主的时间。正常工作时间一般是指法定标准工作时间。在法定基准之上，劳资双方有一定的契约自由，即劳动者和用人单位可以在法定工作时间标准之下约定正常工作时间，如每日工作7小时。由于法定工作时间或约定工作时间是确定的，那么对应法定工作时间或约定工作时间的正常工作时间工资也应当具有固定性。加班则属于不确定事项，应该依据加班时数以及正常工作时间工资给付加班工资。“包薪制工资”直接约定或推定将加班工资固定包含在实际工资中，是对加班时间给予的一次性固定给付，而不是依据加班时数实际给付。从而正常工作时间工资随着加班时数变化而变化，以至于无法区分开正常工作时间工资和加班工资。这与正常工作时间工资的相对固定性特点明显不符。因此，“包薪制工资”的司法确认并不具有正当性。 (二)立法者规定加班工资计算基数的意向 法律解释不是拘泥于文字，而是要实现其意义和目的。(13)劳动者与用人单位理论上为契约对等相对人，事实上用人单位是经济强者，而劳动者是经济弱者。由此，法律形式上的契约自由不过是劳动契约中经济较强一方的自由，对于经济弱者——必须寻找工作的劳动者，则无自由可言。(14)劳动者往往只能被迫接受用人单位的劳动条件。为劳动者个人及社会全体之利益，《中华人民共和国宪法》第43条规定：“劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”通过劳动法有关工作时间和休息休假的规定予以具体实施。劳动法为防止劳动者之间相互竞卖，规定劳动者不得在休息休假时出售劳动力，而在允许出售劳动力之日也应以正常工作时间为限。(15)同时，法律必须考虑用人单位生产经营之实际需要，允许在一定条件下延长工作时间但价格较正常工作时间工作价格要贵。《劳动法》第44条则为延长工作时间的补偿设置了一个法定最低基准，即加班补偿不得低于正常工作时间工资的一定溢价率。 正常工作时间工资作为劳动力价格由劳动者和用人单位约定，只要不低于最低工资标准即可。劳动合同是工资请求权的基础。《劳动合同法》仅规定劳动合同应当以书面形式订立，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，未签书面劳动合同其应向劳动者支付两倍工资作为惩罚。但何为“书面形式”，法律并未作进一步解释，也没有明确未采用书面形式的劳动合同是否具有法律效力。《劳动合同法》第7条应是确立了劳动合同重实质轻形式的基本原则。该条以“用工”作为劳动关系建立的标志，而非书面劳动合同。“用工”行为是以双方劳动力使用权交换合意为前提，包括口头合意和默示合意。只要劳动关系建立，劳动权利义务随之产生，如工资支付义务、社会保险缴纳义务、劳动服从义务等。由此推出，立法者认为合同形式只是当事人意思的表现形式，当事人约定只是主体内部事务，如果一方当事人已经履行主要义务，对方也接受，就说明当事人成立合同的真实意愿及交易安全的稳妥运行，法律应作出内容重于形式的价值判断。《中华人民共和国合同法》第36条亦持此观点，(16)关于“书面形式”之解释，见诸于该法第11条之规定，即书面合同形式不仅限于正式的书面合同书，还包括信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。劳动合同书面形式可参照适用《中华人民共和国合同法》第11条、第36条的规定。司法判例显示，书面劳动合同仅是判断劳动者工资请求权的证据之一。即使有书面劳动合同约定的工资条款，劳动仲裁员或法官也必须根据工资条、银行对账单等证据来判断劳动者的实际工资，并以实际所得工资来计算经济补偿金。(17)所以，正常工作时间工资应是对劳动者工资构成项目予以判断，凡是符合“正常工作时间工资”特点(固定性和定期支付)的项目都应纳入“正常工作时间工资”范畴。 事实上，广东省及深圳市加班工资计算基数裁审规则的变化是不得已而为的应急之策，旨在“减少劳资纠纷”，而非正当性解释之结果。2008年之前，受制于《劳动法》所规定的60日仲裁时效限制，广东省及深圳市能被支持的加班工资数额不大，且因企业开工足，用工需求大，解雇少，总体工资数额一般能达到劳动者之愿望工资，即使加班工资计算基数不足，劳动者提起加班工资的争议也不多。2008年《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继颁布实施之后，一方面，劳动者因用人单位拖欠加班工资有权提出辞职并可获得经济补偿，另一方面，加班工资的劳动仲裁时效为劳动关系结束之后1年，如此一来，一时间劳动者维权意识高涨，请求用人单位补足加班工资的案件猛增，不仅追讨时间长而且数额颇大。最初，广东省和深圳市按照“实际正常工作时间工资”作为加班工资计算基数，地方法院的判例也显示，虽然劳动者的工资结构中没有加班工资的项目或金额，但只要能够证明劳动者的确存在超时加班的事实，那么法院大都以劳动者的工资总额为基数计算加班工资。(18)于是，得到支持的高额加班工资成为了劳动者主张加班费的动因，而2008年国际金融危机导致的大规模裁员也成为加班工资案件高发的又一原因。为减少加班工资纠纷，避免大量企业因劳动者追讨加班工资而倒闭，致失业风险进一步扩大，广东省率先通过《指导意见》调整了加班工资计算基数裁审标准，并通过确立新的举证责任分配规则将劳动者追讨加班工资时间限制在2年之内。随后，深圳市接受了这一裁审规则，并修订地方法规予以确定。至此，加班工资案件才大大降低。 与之相较，《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》的颁布实施对上海市加班工资案件数量的变化并未有显著影响。一方面，上海市加班工资计算基数一直都允许书面合同约定，标准低；另一方面，上海劳动密集型企业相对广东省要少，加班问题没有广东省突出。加之，相对严格执法使得历史拖欠加班工资情况并不严重。上海劳动仲裁或司法实践中一直有对不合理的加班工资计算基数、打包工资等约定予以干预的做法，2010年上海市高级人民法院指导意见仅是此种干预合理性达成共识的结果。可以说，上海市不存在应急之需，方可在对劳动关系之不平等性和隶属性认识的基础上，逐步实现解释正当性，以司法干预契约自由，实现劳动法之立法目的。 总而言之，加班工资计算基数以及“正常工作时间”书面合同约定优先的裁审规则并不符合立法者规定之意向，不具有正当性。 四、加班工资计算基数国外立法与司法例的借鉴 加班工资计算基数的确定大体上有两种模式：第一种是集体谈判确定加班工资计算基数模式。如英国、德国、瑞典等国家；第二种是法律确定加班工资计算基数模式。如美国、韩国、日本以及我国台湾地区等。前者工会力量强，集体谈判是劳动条件决定的主要机制；后者工会力量较弱，集体谈判在劳动条件决定中的作用相对弱于前者。鉴于我国工会力量弱，集体谈判机制不发达，以法律确定加班工资计算基数更有利于保护劳动者以及实现劳动立法之目的。因而，第二种有关加班工资计算基数的相关法律及其司法实践对我国有一定的借鉴意义。 (一)美国加班工资计算基数之判断 美国规定工时和工资的法律是《公平劳动标准法案》(Fair Labor Standard Act)，该法规定计算加班工资的基数为基本工资率(regular rate)。该法第207条界定基本工资率为劳动者基于雇佣关系所获得的一切报酬，但不包括法律明确排除在外的其他收入。不作为加班工资计算基数的收入项目有：(1)实物或特殊场合发放代替实物的奖金。在圣诞节给予的礼物价值或其他场合作为工作奖励发放的礼物。该支付价格并不依据工作的时数、生产产量或效率而定。(2)休假、假期、病假等不需工作时发放的工资。(3)在指定期间内提供服务所给予的奖励，包括：(a)是否支付和所支付数额由雇主在指定期间结束或快结束时酌情决定，而不是依据任何事先合同、协议或承诺导致劳动者可期待的固定支付。(b)根据政府制定的利润共享计划或信托或善意节俭或储蓄计划所支付的其他费用。该支付数额的确定，应考虑其他相关因素，在某种程度上与工作时间、工作成果或效率无关。(c)应支付给表演者的人才费用(该人才费用的定义和限定由政府规章规定)，包括广播电视节目的节目主持人。(4)雇主根据善意扶持计划，向受托人或第三人缴费为劳动者所办理的养老、退休、人身安全、事故或健康保险或类似福利。(5)工作日延长工时的加班费。(6)周六、周末、假期等工作的额外补贴/津贴。(7)根据劳动合同或集体谈判协议规定，对超过劳动合同或集体协议规定的正常工作日(没有超过法定8小时)或工作周(没有超过最长周工作时间)劳动应支付的不少于正常工资1.5倍的额外补偿。(8)任何来自于雇主提供的津贴或股权认购，股权增值或善意员工购买股票计划的其他资产性收入。 不依据加班时间数而是对加班时间给予一次性固定额支付不能认定为给付了加班工资，即使一次性固定支付高于或等于按小时支付的加班费。(19)例如，某一劳动者在星期日加班，雇主向其一次性支付180美元并不能作为加班的溢价，尽管该劳动者标准时间工资率为每小时12美元，且在星期日工作从未超过10小时。同理，若协议中规定加班6小时，每小时支付13美元，但不管实际加班了多少小时，这78美元应纳入计算加班费的定期发放的固定工资内。(20)超过40小时固定工作周的固定工资并不违反公平劳动标准法案的成文法义务。例如，一个劳动者被雇佣的条件是一周工作45小时，工资为一周405美元，这种情况下，基本工资率为：405美元(标准工资)除以45小时=9美元/小时(基本工资率)，劳动者由此应附加获得额外的加班工资为：加班时间5小时乘以基本工资率的一半。(21) (二)韩国加班工资计算基数之判断 《韩国劳动基准法》(Labor Standards Act，2010年6月10日修订)规定加班工资计算基数为普通工资。普通工资(ordinary wages)通常作为标准工资来计算加班、夜班、假日工作等应多给予的补偿。依据《劳动法实施细则》(Enforcement Decree of the Labor Standards Act，2011年3月2日修订)第6条之解释，“普通工资”是指小时工资、日工资、周工资、月工资或者合同约定的定期支付工资或者基于劳动者完成约定工作或全部工作而获得的一致性支付的工资。近期，韩国法院确定普通工资范围的判例规则与劳工部发布的指引并不一致。普通工资计算取决于工资支付周期和被列入普通工资的项目。政府指引认为，仅一个月周期被认为是合理的，而法院认为应以雇主定期和相同支付给所有雇员为判断标准；在判断哪些项目属于普通工资时，政府指引判断标准为是否为劳动对价，而法院则看这些项目是否是定期和周期性支付给所有雇员。(22) 政府指引规定：(1)奖金不属于普通工资，即使是定期支付。(2)与工作无关的雇员生活费用和福利不属于普通工作，但属于平均工资范围。而法院关于普通工资的判断标准为：(1)普通工资是雇主支付给雇员完成约定或全部工作的报酬，原则上定期和一致性支付的项目都属于普通工资。考虑到劳动基准法立法目的以及普通工资的功能性和必要性，被包括在普通工资的项目应该是定期和一致性支付的固定工资。非固定工资不属于普通工资范围，因为这类工资不是定期和一致性支付，或者不会支付，或者数额与实际工作业绩相关。这里“一致性”不仅是指对所有雇员发放，而且依据一定的条件和标准发放。“一定标准”是指在普通工资概念下被设计出来计算固定(fixed)和普遍可接受的基本工资(regular wage)的固定条件(fixed conditions)。(2)即使是特别津贴或奖金，可能支付的周期超过一个月，但如果是定期和一致性支付，则可以列入普通工资范围。(3)雇主和雇员双方约定将依据劳动基准法规定属于普通工资的特定津贴排除在普通工资范围之外的协议无效，因为这种协议设置的条件低于劳动基准法。(23) 近期的司法判例规则对韩国的劳动关系影响重大。韩国工资结构有很多复杂的津贴，许多公司降低普通工资以支付最低的加班工资、夜班工资等，以维持低劳动力成本。新的判例将固定奖金和各种福利津贴认定为普通工资，韩国公司的应对办法是修改其工资构成以区分固定工资和业绩工资。 (三)日本加班工资计算基数之判断 日本《劳动基准法》第37条第1项规定“通常工作时间工资”为加班工资的计算基数。其第11条界定工资为：“雇主因劳动者提供的劳动而向其支付的报酬，如工资、薪水、津贴、奖金以及其他形式的支付，而无论其名称如何。”是否“劳动给付”是判断工资与其他支付的关键标准。一般而言，劳动合同、工作规章和集体合同中确定的支付被认为是符合《劳动基准法》目的之支付，属于工资范畴。如雇主给付的劳动者的结婚贺礼、亲属死亡慰问金等与“劳动给付”无关的支付，只要在劳动合同、工作规章和集体合同中列明，则亦属于工资。(24)第4项规定了作为加班工资计算基础的工资范围。该项规定，家族津贴、通勤津贴以及厚生劳动省以命令规定之工资，不列入加班费之计算基础。而所谓厚生劳动省以命令规定之工资，则是指日本《劳动基准法施行细则》第21条所规定的别居津贴、子女教育津贴、住宅津贴、临时给付之工资、间隔一个月以上才给付之工资。各项津贴之认定，不应以其名目来认定，而应以其实质认定。关于家族津贴、通勤津贴、别居津贴、子女教育津贴、住宅津贴等不列入加班费计算之理由，有“附随于员工地位之工资”之见解，也有“与劳动较无直接的关系，基于劳工个人状况而给付之工资”之见解。(25)至于临时给付之工资、间隔一个月以上才给付之工资(如年终奖、季度奖等)不列入加班费计算之理由，应该是认为不应属于《劳动基准法》第37条第1项规定之“通常工作时间或工作日之工资”，且在计算上亦有困难，所以将之排除在加班费之计算基础之外。(26) 归纳上述国家对加班工资计算基数的界定，虽然外延大小有差异，但存在以下共性：(1)以实际给付的正常工作时间工资作为加班工资计算基数。(2)正常工作时间工资具有定期和相对固定给付的特点。(3)通过排除立法技术，将不属于加班工资计算基数的项目排除在“工资”范畴之外。 五、我国加班工资计算基数裁审规则之重构 劳动关系具有天然的不平等性和隶属性，加之我国集体谈判机制缺失的缺失，国家通过强制性规范限制工作时间长度，并规定延长工作时间工作的溢价经济补偿的法定基准则为必要。加班工资约定不得低于劳动法所规定的法定基准。由此，加班工资的计算基数应是正常工作时间工资。正常工作时间工资即是劳动者在正常工作时间提供了正常劳动所获得的劳动报酬，具有固定性和定期性支付的特点。书面合同形式不是正常工作时间工资的唯一判断依据，固定性和定期性支付则是判断哪些工资项目属于正常工作时间工资的司法裁审标准。基于此，笔者认为司法裁判应遵循以下程序。 第一阶段：“工资”之判定 工资本质上是劳动者用以交换其劳动力使用处分权的交换价值，而劳动力使用处分权的交换表现为劳动者为雇主工作，由其管理和支配其劳动。只要劳动者为雇主工作，无论是否实际劳动，所得报酬都属于工资，如因雇主原因的停工待料期间的所得。其次，必须考虑工资的主要功能：一是保障功能，即雇主为保障劳动者生活的支出。二是交换功能，即劳动力使用权交换对价。工资基本上由这两大部分组成。前者是对劳动力使用权保留的维系，只要雇主有劳动力使用处分权，都应当支付的，如假期工资等；后者是对劳动力使用权实际处分的对价，即对劳动者提供劳动的给付。 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(1995，以下简称《若干意见》)第53条解释劳动法中的“工资”为：用人单位依据国家规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。排除了不属于工资范围的给付项目包括：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费。(2)劳动保护方面的费用。(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的奖项以及稿费、讲课费、翻译费等。这种解释将劳动法上“工资”限定于“货币支付”和“直接支付”的劳动报酬，并通过排除性解释，进一步限制劳动法上“工资”的外延。财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企[2009]242号)第2条对工资外延作了进一步规定，即企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。 归纳而言，我国劳动法上“工资”的定义应是用人单位以货币形式直接支付给劳动者工作之报酬，而不管以何种名义支付。法律、行政法规等另有规定的除外。其判断要件为：(1)劳动者工作之报酬。跟工作无关的给付不属于工资，如独生子女费、探亲假路费、抚恤金、丧葬补助费、异地安家费、计划生育奖等。(2)货币和直接支付的报酬。非货币支付项目不属于工资范畴，如实物给付项目；间接支付项目亦不属于工资范畴，如用人单位缴纳的各类保险，包括社会保险、商业保险等。 第二阶段：“正常工作时间工资”之判定 “正常工作时间工资”有固定性和定期性支付的特点，其判定可参照《深圳市员工工资支付条例》(2004)第4条有关“标准工资”之界定。正常工作时间工资裁判标准为：(1)正常工作时间提供正常劳动的劳动报酬。不包括延长工作时间工资、高温低温或有毒有害等特殊工作环境及条件下的津贴。(2)支付周期不超过一个月的劳动报酬。不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。(3)固定支付的劳动报酬。不包括非固定支付的项目，如浮动性工资、一次性支付的工资等。 第三阶段：司法衡平 实践中，可能会出现以下情况，如正常工作时间工资不合理偏低，导致加班工资成为工资构成的主要部分，或者由于该行业的性质或该劳动者的特殊职责，适用加班补偿并不切合实际和符合经济利益要求。在此情况下就需要进行司法干预，对劳动者和用人单位的两造利益予以衡平。 1.加班工资计算基数不合理偏低之司法干预。导致加班工资计算基数不合理偏低的原因主要有两种：(1)劳动密集型企业一线工人的工资结构往往只有两项：基本工资+加班工资。其基本工资通常等同于当地最低工资标准，或略高出一点点。许多企业支付给劳动者的加班工资占其每月工资总额的三分之二以上，是否有充足的加班直接影响到劳动者当月工资额的高低。(2)有的用人单位通过分解工资结构，降低固定和定期支付的工资，增加非固定性和非定期性支付的工资，导致正常工作时间工资明显偏低。为了防止用人单位利用薪酬结构调整规避《劳动法》第44条之规定，不妨借鉴2010年上海市高级人民法院司法指导意见之经验，由最高人民法院以劳动争议司法解释的方式确定一个统一的“正常工作时间工资数额”与劳动者全部工资额的合理比例。既要实现《劳动法》第44条的立法目的，也要考虑加班工资计算基数太大对劳动力成本以及就业造成的不利影响。 鉴于我国劳动密集型企业较多、生产效率较低、加班需求大、劳动力成本占生产成本比例大等实际情况，笔者认为确定的比例不宜过高。上海市所确定的70%比例过高，可考虑将此比例确定为50%，即“正常工作时间工资”除了不低于最低工资标准外，也不得低于劳动者全部工资的50%。 2.特殊行业和特殊职责的劳动者加班补偿豁免。如美国《公平劳工标准法案》第13(a)条将企业高层执行人员、管理人员、专业人员、外部销售人员和计算机人员排除在最低工资保护和加班补偿规定之外。由于豁免制度易成为雇主不履行加班补偿义务的借口，美国法院通常会对豁免条款加以严格解释，以限制豁免制度的适用。(27)我国加班补偿豁免制度是通过不定时工作制来实现的。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条所规定的适用不定时工作制的条件基本上是根据行业或职业特殊性所设置的。(28)但我国实行不定时工作制的行政审批制度，即未经劳动行政部门的行政审批，用人单位不得实行不定时工时制。行政审批制度的直接后果是让劳动行政部门卷入了劳资争议。劳动者可能因为主张加班工资而将劳动行政部门诉诸法院，请求撤销不定时工作制的审批结果；劳动行政部门如果不审批不定时工作制，又可能会被用人单位以行政不作为诉诸法院。 既然最终裁判权还是在司法，故有两种方案可供选择：方案一，取消不定时工作制的行政审批制度，由司法者依据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条之规定，根据劳动者所处的特殊行业和所履行的特殊职责来严格解释不定时工作制的适用条件。方案二，保留行政审批制度，但在未获得行政审批的情况下，司法者可根据个案中劳动者所处的特殊行业和所履行的特殊职责来严格解释是否符合不定时工作制的规定，实行加班补偿豁免。目前，已有相关判例，如广东佛山顺德区法院以“工作性质无法适用标准工作时间或需要机动工作”以及“双方约定的工资相对较高”为由驳回了某企业高管的加班费主张。(29)无锡市崇安区法院亦有相关判例。(30)为了避免因不定时工作制的滥用，导致工时立法目的的落空，必须适用严格解释原则，限制不定时工作制的适用范围。同时，制订具体的裁审判断标准，以弥补《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》之不足。具体判断标准为：(1)因工作无法按标准工作时间来衡量。(2)因工作性质特殊，需要机动作业。(3)可以自主安排工作、休息时间。 ①参见江苏省南京市中级人民法院民五庭：《关于加班工资纠纷审理的专项调研报告》，《法律适用》2009年第10期。 ②参见沈同仙：《工作时间认定标准探析》，《法学》2011年第5期；孙国平：《劳动法上待命时间争议之认定》，《法学》2012年第5期；曹群：《加班费争议的举证责任分配》，《人民司法(应用)》2010年第21期。 ③See Deirdre McCann,Working Time Laws:A Global Perspective,International Labour Office,2005.p.16,http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-ed_protect/-protrav/-travail/documents/publication/wcms_travail_pub_23.pdf,last visit on November 26,2013. ④相关数据来源于国际劳工组织网站以及各国劳工部门网站。 ⑤除了支付的工资，“五险一金”亦是企业必须支付的人工成本。 ⑥参见上海高级人民法院民一庭调研指导：《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》([2010]34号)，2010年12月，http://wenku.baidu.com/view/f4248c777fd5360cbaladb89.html，2012年12月1日访问。 ⑦参见彭小坤：《劳务派遣有什么好——劳动法评弹》，法律出版社2013年版，第35页。 ⑧参见北京市高级人民法院民一庭：《北京高院民一庭对关于追索“加班费”等案件的意见》，http://wenku.baidu.com/view/fc98483b87c24028915fc31a.html，2012年11月14日访问。 ⑨同前注⑦。 ⑩一旦通过，那么加班工资基数书面约定优先原则以及包薪制将会在全国范围内得到司法承认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(2011年8月征求意见稿)第8条与《指导意见》第24条和第28条基本一致。 (11)《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第5条规定，工资分为标准工资(基本工资)和非标准工资(辅助工资)。标准工资是指按照规定的工资标准计算的工资(包括结构工资中的基础工资、职务工资和工龄津贴)。 (12)参见[德]马克思：《资本论》，中国社会科学出版社1984年版，第223页。 (13)参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第286页。 (14)参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第81页。 (15)参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第229页。 (16)《中华人民共和国合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” (17)参见“北京某某建材销售有限公司上海分公司诉某某劳动合同纠纷案”，上海市徐汇区人民法院(2012)徐民五(民)初字第385号民事判决书。 (18)参见王强：《对深圳、东莞等地加班工资劳动案件的法律现状观察》，http://www.110.com/ziliao/article-154373.html，2012年12月18日访问。 (19)参见林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第11页。 (20)US Department of Labor,Overtime Pay Requirements of the FLSA,http://www.dol.gov/whd/regs/compliance/whdfs23.pdf,last visit on December 25,2012. (21)同上注。 (22)See Kang Nan Labor Law Firm,Ordinary Wage & Added Allowance for Weekly Holiday Work(Sundays),http://www.k-labor.co.kr/eng/notice_02.asp?gubun=2&idxl=93,last visit on December 25,2012. (23)同上注。 (24)See Takashi Araki,Labour and Empolyment Law in Japan,The Japan Institute of Labour,2002,p.74. (25)参见王能君：《劳动基准法上加班规范法律规范与问题之研究——日本与台湾加班法制与实务》，《台北大学法学论丛》2012年第81期。 (26)同上注。 (27)同前注(19)，林晓云等编著书，第34页。 (28)我国目前可适用不定时工作制的职工为：(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按照标准工作时间来衡量的职工。(2)企业中的长途运输人员、出租车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工。(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工时制的职工。 (29)肖颖：《高管该不该讨“加班费”》，《广州日报》2012年10月12日。 (30)参见黄珂：《公司高管索要加班费被法院驳回》，http://business.sohu.com/20090604/n264330861.shtml，2013年11月20日访问。
标签：法律论文; 法定工作时间论文; 最低工资标准论文; 正常工作时间论文; 劳动合同订立论文; 立法原则论文; 法律规则论文; 劳动法论文; 工作标准论文; 时间计算论文; 广东深圳市论文;
中国加班工资计算基地的地方裁决规则--以北京、上海、广东和深圳为例_法律论文
下载Doc文档