证人出庭与刑事被告人对质权的保障，本文主要内容关键词为：证人论文,人对论文,被告论文,质权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
无论在理论界还是实务界，证人出庭问题都被认为是中国刑事司法实践中一个严峻的问题。据报道，一些基层法院证人出庭率不足1％。① 一位从事法律援助的公职律师在其十余年的律师生涯和近百起刑事案件代理经历中，从未在审判庭上见过控方证人，刑事案件证人不出庭已经成为常例。② 针对这一情况，有些地方司法机关也采取了一些措施，例如在死刑案件中贯彻传闻证据排除规则，强调证人、鉴定人出庭作证；或者选择性地在一些案件中让关键证人出庭。③ 但也有媒体指出，在法律规定不明确的情况下，仅靠司法实践机关的努力难见实效。④ 在媒体和司法实践部门看来，证人不出庭已经成为一个不容忽视且无法避免的问题。
证人出庭问题也日益吸引着学者的关注。对于证人出庭问题的理论研究大体上有法解释学和法社会学两个方向，⑤ 应当说，这些研究各自在自己的领域内作出了相应的贡献，但也存在一些问题。在法解释学方面，迄今为止，一系列重大理论问题尚未得到正确的界定。例如：证人出庭的意义是什么？是不是所有的证人都必须出庭？如果并非所有的证人都应当出庭，泛泛地探讨证人出庭率又有何意义？究竟应当怎样界定应出庭作证证人的范围？保障证人出庭的制度包括哪些内容？其中哪些制度对证人出庭最为关键？等等。对这些问题的正确回答，是探讨证人出庭问题的前提条件。在法社会学方面，首先，由于缺乏法解释学的配合，社会学的调查存在着先天的缺陷：什么是证人出庭率都没有界定清楚，得出的结论自然很难具有现实的针对性；其次，由于研究者并没有真正掌握社会学研究的基本原理，大多数研究没有将证人出庭率当作一种社会现象来进行研究，仅从证人个体身上寻找证人不出庭的原因，从而使其研究结论根本不具有验证的可能。因此，本领域的研究虽然成果丰厚，但有价值的成果却较为罕见。
笔者认为，当前理论中以笼统的证人出庭率为基础讨论证人出庭问题，实际上是个虚假的问题。真正的问题则是被告人对质权的保障，或者说是以被告人对质权保障为中心的必要证人出庭问题。然而，目前的理论似乎对此并没有清醒的认识，因此，本文拟以法解释学为基础，以被告人对质权的保障为切入点，以必要证人出庭率为研究对象，通过问卷调查和访谈的方法，探索和分析中国刑事审判中证人的出庭问题。
一、证人出庭、交叉询问与刑事被告人的对质权
（一）证人出庭作证与交叉询问
在西方国家，证人出庭作证是刑事审判的常见形态。17世纪以来，理论上认为公众有权要求获得任何人的证言。英美证据法的集大成者威格默曾经指出：“当我们考察各种各样的特权主张时，我们总是以每个人都负有就其所知提供证言的义务以及任何特权的存在均属例外这样的前提为出发点。”⑥
虽然证人出庭作证对于实现刑事诉讼的基本目标具有广泛的意义，但并不意味着刑事诉讼中所有证人都必须出庭。相反，只有在当事人对证人证言存在疑问，需要通过对证人进行发问以清除疑点、查明真实时，证人出庭才是必要的。首先从诉讼的本质看，诉讼意味着当事双方的冲突和纠纷；如果诉讼的双方对证人证言并无争议，证人出庭也就没有意义。其次，从诉讼证明的角度看，刑事诉讼是一个探求过去事实的过程；如果双方对证人证言均无异议，则意味着双方对证言中所包含的事实是认可的，这样的事实实际上无须证明，因此证人也不必出庭。最后，从诉讼价值的合理配置看，现代刑事审判既要追求打击犯罪的效率，也要实现司法资源的合理配置。如果被告人已经认罪，或者虽不认罪，但对事实问题并无意见，在这样的案件中，证人出庭就没有必要。所以，证人出庭作证本身并非法律制度的固有逻辑，促使证人在法庭上接受交叉询问才是证人出庭作证的直接目标。当然，证人出庭的目的并非仅此一项。相反，大多数证人出庭的目的都是证明己方当事人的主张。但是，从制度的角度出发，证明己方当事人主张并不必然要求其出庭作证，一纸签字或盖章的书面证明或许更加有效。而只有为了检验证人证言的真实性或可靠性从而需要对证人进行交叉询问时，才有必要让证人出庭，因此，证人出庭制度的唯一目的，就是促使其接受反对方当事人的交叉询问。威格默曾经断言：如果不考虑政治制度等更加广泛的因素，则交叉询问制度而不是陪审团审判制度才是英美法系的法律制度对改善审判程序的方法的最伟大、最长久的贡献。⑦
（二）保障证人出庭作证及接受交叉询问的基本制度
正因为交叉询问对发现真实如此重要，几乎所有保障或促使证人出庭制度的目的，都直接或间接地指向交叉询问。在西方国家的刑事诉讼中，主要通过三项制度保障证人出庭和当事人交叉询问机会的实现：传闻法则、对质权制度和直接原则。传闻法则是指那些非在法庭上作出的陈述在用于证明该陈述中所包含的断定内容的真实性时应当予以排除的规则。⑧ 对质权则是指刑事诉讼中的被告人与不利于己的证人当庭对质的权利。在美国法中，该项权利通常包括三项内容：被告人享有始终出席法庭审判的权利、被告人享有与提供不利于己证言的证人面对面对质的权利、被告人享有对证人进行交叉询问的权利。⑨ 直接原则是指作出判决的法院必须亲自进行证据调查，且不得以原始证据的替代品作为事实调查之依据的原则。⑩
上述三项制度既有区别，也有联系。传闻法则的功能主要在于防止证人未经宣誓和未经交叉询问的证言进入法庭，保证证言的完整性、真实性和可靠性，从而加强法庭认定事实的精确性。(11) 对质权主要适用于刑事被告人，英美学者也经常从发现真实的角度来解释其功能，指出其意义在于保证证人提供的是宣誓证言，防止证人作伪证，迫使证人接受交叉询问，为陪审团提供对证人察言观色的机会等。(12) 但作为一项宪法性权利，笔者认为其功能主要在于防止无辜者遭受错误追究、保证审判程序的公正和加强裁判的正当性。直接原则在历史上与对质权和传闻法则都有一定的渊源，但该原则主要强调的是法官应当直接采证，不得以认识论上次优的证据代替证据本身，因此其在制度上更加类似英美法系的最佳证据规则。(13) 尽管三者存在着区别，却都与当事人向证人交叉询问的机会有关。传闻法则虽然复杂精致，但其最重要、最本质的功能是保证反对方对证人能够进行交叉询问。(14) 对质权也是如此。尽管该项权利也包括了被告人出席法庭审判的权利和面对面对质的权利，其核心内容却是对证人进行交叉询问的权利。如威格默所说：当面对质最本质也是最主要的目的就是为反对的一方提供交叉询问的机会；在交叉询问之外，并不存在一个有着独立来源的被称之为对质的东西。(15) 大陆法系的直接原则虽然是从法官采证的角度出发设置的规则，因此具有浓厚的职权主义色彩，但其在制度上要求刑事诉讼中的控诉方不得以朗读的方式提供证人证言，因此在效果上也具有促使证人出庭作证、接受交叉询问的功效。
（三）对质权对于保障证人出庭和交叉询问机会的直接性和普遍性
如上所述，以上三大制度都直接或间接地指向当事人对证人进行交叉询问的机会。其中与交叉询问机会联系最密切、最直接的制度，就是对质权制度。如果说传闻法则、直接原则均属于交叉询问的旁系血亲的话，对质权的定义则明白地宣示了对质权和交叉询问（对质机会）之间的直系血亲关系。
正是因为对质权对于实现反对方当事人向证人交叉询问的机会具有举足轻重的作用，西方各国几乎无一例外地在刑事诉讼中赋予被告人与不利于己的证人当庭对质的权利。在美国，这一权利在宪法第六修正案中得到明确规定。(16) 在欧洲大陆，这一权利在《欧洲人权公约》中得到规定，并且在欧洲人权法院的判例中得到确认和保障。(17) 比较而言，虽然传闻法则、直接原则等制度均直接或间接地与对质的机会有关，但直接原则主要用于大陆法系，传闻法则主要通行于英美法系，大陆法系也偶有移植但并不系统；只有对质权制度通行于大陆法系和英美法系。因此，在促使证人出庭接受交叉询问的制度中，对质权是其中最有普遍性的制度。
二、中国法律关于证人出庭与对质权的规定
尽管以法律手段促使证人出庭并且赋予刑事被告人对质权的做法十分普遍，中国的法律却既未规定证人必须出庭的具体情形，也未赋予被告人与不利于己的证人对质的权利。
（一）法律并未规定证人应当出庭作证的特定情形
《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”
仅从文本表述我们似乎看不出法律对于证人是否应当出庭作证的态度。因为，根据上述规定，对于“证人证言”的审查判断方法实际上包括两种：一种是讯问，即对被告人的讯问；另一种是质证，即对其他证人包括被害人的质证。值得指出的是，由于法律并未规定质证的具体方式，此处规定的“证人证言”应当不限于口头证言，而是包括书面证言在内。甚至“听取各方证人的证言”这一规定也不必然都是口头证言。因为既然“证人证言”包括书面证言在内，那么，“听取各方证人的证言”也就包含了“听取”各方宣读的“证言”。法律规定的重点在于强调“查实”。至于以何种方式查实，并非本规定关注的重点。因此，如果通过宣读证言、在书面证言以及其他证据之间进行相互比较的方法也能够“查实”，则并不违背本条的规定。
如果说第47条的规定还存在着模糊之处，那么，第157条规定则明白宣示证人其实是可以不出庭作证的：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”上述规定明文指出：“对未到庭的证人的证言笔录”，“应当当庭宣读”。这一规定说明，第47条的规定显然包括“未到庭证人的证言笔录”，即书面证言。相关司法解释也证实了这一理解。例如，《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第58条规定：“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”第141条规定：“证人应当出庭作证。”“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的”。上述解释中的第141条第2款最后一项的规定，实际上属于“一网打尽”条款；按照该规定，只要法院认为没有必要出庭的，证人就可以不出庭。
在西方国家，法官对于是否传唤证人出庭作证也具有相当广泛的自由裁量权。以英国为例，如果审判日一名证人没有到庭，法官可以自由决定究竟是推迟审判还是在没有该证人出庭的情况下继续开庭。法官在作出决定时应当考虑：如果决定延期审理，延期之后该证人是否可能到庭；如果决定不延期审理，该证人的缺席对于被告人的主张有何影响等。(18) 因此，只要被告人与不利于己的证人当庭对质的机会能够得到保障和实现，中国刑事诉讼法和相关司法解释关于证人可以不出庭的规定就无可厚非。那么，相关的规定究竟有没有赋予被告人对质权、能否保障被告人与不利于己的证人当庭对质的机会呢？
（二）法律没有规定被告人与不利于己的证人当庭对质的权利
在《刑事诉讼法》中，并没有明确规定被告人享有对质权。这意味着：第一，在中国的司法传统中，法律没有宣示的权利，基本上视为不存在；法律既然没有明确宣示对质权，除非司法解释对此作出明确的补充，否则在司法实践中就没有可能获得承认和尊重。第二，从上述文本的表述来看，法律对于证人出庭与否的考量，基本上侧重于事实的认定，而对事实的认定又基本上遵从了职权主义的原则，因此没有对当事人权利予以适当的观照。
或许正是基于上述逻辑，在目前的司法解释中，虽然也有个别关于对质的规定，但是却很难找到完整的对质权制度。例如，《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问，合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”这一规定似乎已经部分承认了被告人的对质权。但是首先，该规定仅适用于共同犯罪案件中的共同被告人，对于非共同犯罪案件则不适用；其次，对于其他证人、被害人，无论是共同犯罪案件还是非共同犯罪案件，均不适用此规定；最后，只有在“合议庭认为必要时”，才“可以”传唤共同被告人同时到庭对质。可见，是否传唤共同被告人到庭对质，完全视乎合议庭的需要，这与刑事诉讼法职权主义的总体传统一脉相承。因此，严格说来，最高人民法院的司法解释并不能视为确立（哪怕是部分确立）了被告人的对质权。
另外，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第335条规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质时，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”最高人民检察院的这一规定似乎赋予了被告人对质权。但是仔细斟酌会发现这不是被告人的对质权，而是检察官的对质权，因为行使权利的主体是检察官而不是被告人。检察官建议有关被告人、证人同时到庭对质当然是从指控犯罪的需要出发。虽然理论上检察官有客观义务，并且检察官基于被告人的利益传唤证人出庭作证也在检察官客观义务范围之内，但客观义务主要是从检察官的宪法定位所作的抽象总结，具体到实践中，在缺乏明确司法解释的情况下，大多数检察官很难做到。因此从总体上看，无论是最高人民法院的司法解释还是最高人民检察院的司法解释，均没有赋予被告人对质权。
（三）中国刑事司法制度未规定对质权的原因分析
综上可见，中国刑事诉讼法及相关的司法解释既没有规定传闻法则，也没有移植大陆法系的直接原则，更没有确立刑事被告人的对质权，而是将证人是否出庭、是否保证被告人对质的机会完全委诸法官的自由裁量和检察官指控犯罪的需要。这种没有对质权的刑事诉讼制度，实质上根源于建国后形成的职权主义的司法传统。首先，由于这一传统的存在，诉讼的目标被定位为发现真实和打击犯罪，从而对于人权的保障相对忽略。因为从发现真实的角度而言，对质权虽然也能起到一定的作用，但毕竟作用有限。其次，既然诉讼的首要目标是发现真实和打击犯罪，程序的公平自然也就处于次要甚至完全不重要的地位；对质权对于程序公正虽然必不可少，但是既然程序的公正并非制度所追求的目标，自然也就无关紧要。最后，在诉讼中，国家信任的指针指向代表国家的司法官员，而不是发生纠纷的当事人各方，因此，对于当事人的权利配置容易忽略，而对国家机关如何行使职权则规定得比较详细；换句话说，刑事诉讼并不是通过界定当事人的权利而保障其利益，而是通过赋予司法机关较为广泛的程序性自由裁量权来保证刑事诉讼中真实的发现和打击犯罪效率的提高。
三、证人出庭与对质权实现状况的经验考察
（一）必要证人出庭率的概念
既然法律既未规定证人应当出庭作证的情形，也未规定被告人的对质权，中国刑事审判中证人出庭的状况也就可想而知。但是，如前所述，既然证人出庭作证的直接目的是促使证人接受反对方当事人的询问，那么，在刑事诉讼中，也就只有在当事人对证人存在对质需要时证人才必须出庭。因此，所谓证人出庭问题，实际上应当替换为必要证人出庭问题。而所谓“必要证人”，就是指当事人对证人证言有疑问、从而需要对其在法庭上进行交叉询问的证人。在司法实践中，尽管被告方提供书面证言的情况偶有出现，但是因被告方提供了书面证言导致控诉方需要对该证人进行交叉询问的情况却比较罕见。如果将这种情况忽略不计，则必要证人就是被告人对质权意义上的证人。在此前提下，实践中备受指责的所谓证人出庭问题，基本上可以替换为被告人对质权的保障问题。(19)
既然必要证人主要是指为实现被告人对质权而应当出庭的证人，则证人这个概念也需要重新界定。在目前的多数研究中，证人是指《刑事诉讼法》第47条所规定的“了解案件真实情况的人”，根据该法第42条的规定，将证人与被告人、被害人、鉴定人进行了区分。(20) 这个概念貌似无可争议，但实际上却存在很多问题。首先，将被害人排除在证人概念之外，将会导致比较法上的障碍。在西方，尤其是在英美，被害人并不具备当事人的地位，其在法庭上出现，唯一的身份就是证人。西方批评中国的刑事审判证人不出庭，也是在包含了被害人在内的证人这个概念上进行的。因此，当我们描述证人出庭状况时，就不应当将被害人排除在外。其次，西方很多国家之所以要求证人出庭，其主要目的还是保护被告人的对质权。而对于对质权来说，其行使的效果主要还是在有被害人的案件中与被害人的对质。如果将被害人排除在证人之外，也就丧失了研究证人出庭率的功能。因此，以下如无特别说明，证人都包括被害人在内。(21)
（二）调查对象与调查步骤
为了解实践中证人出庭状况及被告人对质权的实现情况，我们对中国北方的一个基层法院（为行文方便，以下称之为“京县法院”）进行了调查访问。该法院所在行政区域总面积1993.75平方公里，下辖15个乡镇，376个村民委员会，16个城镇居民委员会，总人口27.8万。2008年，该行政区域实现生产总值52.5亿元，全年完成地方财政收入6.6亿元，财政支出28亿元。(22) 从以上情况看，本调查所选取的区域经济仍然以农业为主，农村人口占到该行政区域总人口的60％以上。考虑到中国是一个典型的农业国家，这样的地区应当能够较好地代表整个中国的实际情况。(23)
我们的调查分为三个步骤：第一步是向随机抽取的4名调查对象发放问卷调查表，要求被调查人员对其在2007—2008年两年内承办的所有案件根据庭审笔录填写案由、被告人姓名、被告人答辩种类（有罪或无罪）、提供书面证言的证人数、实际出庭证人数、被告人对书面证词的意见、被害人出庭情况及被告人反应（包括对被害人书面证词的态度）、法庭判决种类（包括刑期）、被告人有无上诉等。第二步是在收回问卷后对全部案件进行编号，然后通过访谈澄清问卷中的一些疑问，并获得回收问卷中涉及案件的更进一步的资料和细节。第三步是对收回的问卷中凡是被告人提出了异议的案件都查阅庭审笔录，以了解有关案件和庭审程序中更为详尽的细节和对有关问题作出更为准确的判断。
（三）调查数据的统计与初步分析
1.以流行方法计算的证人出庭率
根据回收的问卷，在2007—2008年间，4名被调查人共办理刑事案件203件，涉及被告人417人。法庭当庭宣读的证言总数为1903份，实际出庭的证人2人。(24) 在这203个案件的417名被告人当中，有67个案件中的70名被告人针对96名证人证言及被害人陈述（包括未出庭的和已出庭的）提出了异议。全部案件中，有被害人的案件183件，涉及全部被害人206人；其中，被害人出庭的案件41件，实际出庭的被害人48人。被告人被判决无罪的0人；判决后被告人上诉的案件24件48人（见表1A）。
根据上述数据，在样本法院2007—2008年的样本案件中，被告人作无罪答辩的人数45人，无罪答辩比例为10.79％。(25) 无罪判决率为0。判决后被告人提起上诉的比例为11.51％。若以流行的方法来计算证人出庭率，则证人出庭率约为0.1％（见表1B）。(26)
以流行方法计算的证人出庭率都将被害人排除在外。调查数据表明，在有被害人的案件中，被害人的出庭率还是比较高的。如果将被害人算作证人，则以该方法计算的证人出庭率应当在2.5％左右（见表1C）。
2.必要证人出庭率
如前所述，在被告人对证人证词完全没有异议的情况下，要求证人一律出庭是完全没有意义的。真正有意义的证人出庭率，应当是指必要证人出庭人数占全部必要证人数之比。以此计算，样本法院必要证人（被害人）出庭的比率为18.75％（见表2A）。(27)
有些案件尽管被告人也对证人证言提出了异议，但是这种异议在法律上并无价值，因此，这一类案件本质上属于被告人对证人证言没有异议的案件。(28) 经甄别统计，在被告人对证人证言提出异议的全部案件中，没有价值的异议为24次。如果将这一部分案件排除在被告人对证人证言有异议的案件之外，则被告人对证人证言有异议的案件范围将大大缩小，实际上提出异议的案件数量也将有所减少。以此为基础计算的证人出庭率，应当在25％左右（见表2B）。
应当指出，必要证人出庭率并不等于全部出庭证人人数和被告人提出了异议的证言份数之比。因为，在证人出庭的案件中，有一部分案件被告人对证人的证词实际上并无异议。在这类案件中，证人的出庭对于向法庭提供证言来说并无意义。因此，这类案件中的证人并不属于必要证人。同时，证人出庭率的计算应当以被告人对证言提出了有价值的异议的场合证人实际出庭的人数与该类案件总数之比，也就是表2B得出的数据。但除此之外，在有些被告人无异议的案件中，证人也出庭了。这一类案件证人的出庭目的并非提供证言，而是被害人基于附带民事诉讼提起的民事赔偿需要向法庭提出诉求。当然，在被告人提出异议的案件中，证人出庭的原因也不排除甚至主要是由于被害人向法院提起了附带民事诉讼。表2C列出了无异议案件被害人出庭的比率，借此说明若笼统地以全部出庭被害人为分子计算必要证人出庭率的误差率。
由表2C可见，若笼统地以全部出庭被害人人数作为分子来计算证人出庭率，其误差率将达到66.67％。
3.异议率与其他因素的关系
值得注意的是，并非在所有被告人作无罪答辩的案件中，被告人都会对证人证言提出异议；同时，也并非在所有被告人作有罪答辩的案件中，被告人都不会对证人证言提出异议。但是，是不是可以说，在被告人作无罪答辩的案件中，其对证人证言提出异议的可能性会更大呢？经统计，在被告人对证人证言提出异议的全部案件中，被告人作无罪答辩的有31人，占全部对证人证言提出异议被告人人数的49.96％。表面上看，在对证人证言提出异议的全部被告人中，作无罪答辩者人数反而少于作有罪答辩者人数。但是，这并不意味着无罪答辩者更加倾向于不对证人证言提出异议。相反，如果以全部无罪答辩者为基数来计算其中对证人证言提出异议的比例，同时以全部有罪答辩者为基数计算其中对证人证言提出异议的比例，应当不难得出前者显然高于后者的结论（见表3A）。换句话说，作无罪答辩的被告人通常比作有罪答辩的被告人更有可能对证人证言提出异议。事实上，他们经常对证言几乎一概否认。
从上诉率的角度看，在所有对证人证言提出异议的被告人中，提出上诉的有22人，占全部提出上诉被告人人数的45.83％。同样的，不能得出结论说，既然在所有上诉的被告人中对证人证言提出异议的被告人人数所占比例较低，就说明被告人是否提出上诉和被告人是否对证人证言提出异议没有关系。相反，当我们将对证人证言提出异议的被告人上诉率和对证人证言没有异议的被告人上诉率进行比较之后，不难得出结论：对质权没有得到满足的被告人更有可能提出上诉。(29)
通过对以上数据进行的初步分析，基本上可以得出以下几个结论：第一，以传统方法计算的证人出庭率在两个方向上存在较大的误差：一是由于没有正确界定证人出庭率的概念和证人的概念，传统方法计算的证人出庭率相当低，大约只有0.1％左右；而以更加准确的概念界定之后计算的证人出庭率应当在25％左右。二是由于计算方法的粗疏和对社会学研究方法的非精确把握，致使传统方法将所有出庭证人都当作应当出庭的证人，从而又在另一个方向上增加了证人出庭率。这说明传统的研究方法由于忽略了法解释学的重要性和社会学方法的准确运用，没有对相关概念作出科学界定而产生的误差是何等的严重。第二，在对证人出庭率的概念作了更精确的界定之后，我们发现，中国刑事法院的必要证人出庭率大约为25％；这一数据与西方国家的普遍实践差距比较大，因为至少从数据上看，仍然有75％的必要证人没有出庭。第三，从异议率与其他案件因素的关系来看，作无罪答辩的被告人通常比作有罪答辩的被告人更容易对证人证言提出异议；同时，作无罪答辩的被告人和对证人证言提出了异议的被告人通常比作有罪答辩和不对证人证言提出异议的被告人更容易上诉。
四、无对质权语境下的中国刑事审判
以上分析表明，大部分案件当中，由于被告人对案件事实并无争议，或者其争议在法律上并无价值，从而不需要证人出庭。因此，笼统地以所谓证人出庭率低来指责中国刑事司法实践，并不具有正当性。(30) 当然，这并不意味着，在所有的案件中，证人都不需要出庭。相反，如上文所界定的那样，如果被告人对证人证言／被害人陈述中可能影响其定罪量刑的部分提出了（有价值的）异议，则证人出庭就成为必要。在这类案件中，我们的调查表明，还是有相当一部分证人是出庭的。(31) 但这并不表明被告人的对质权在实践中获得了尊重。相反，事实证明，中国刑事司法实践中被告人对质权并未获得尊重。首先，虽然在一部分案件中由于被害人出庭，被告人与其对质的机会获得了实现，但在这些案件中，出庭作证的几乎全部都是被害人，其出庭的动机乃是出于指控犯罪和经济利益的考虑，与所谓的证人作证义务几乎毫无关系，这也是为什么在那些被告人对其陈述没有提出异议的案件中被害人也出席法庭的重要原因；因此，虽然在有些案件中由于被害人的出庭而使得被告人的对质机会得以实现，但是这并非制度设计的结果，也并非出庭被害人作证的本意。其次，在被告人提出了异议的众多案件中，还有大量（75％）的证人没有出庭，这在强奸案件中体现得最为充分，从问卷调查的结果来看，强奸案件被害人都不出庭。问卷回收之后的访谈也表明，强奸案件被害人一律不出庭。因此，在这类案件中，即使被告人对被害人的书面证词提出了异议，并且有些异议的内容关涉定罪量刑的实质性问题，法院也通常是采纳被害人的书面证言。(32) 最后，即使在被害人出庭的案件中，被告人的对质权也并非完全得到实现，因为有时候被告人有异议的对象并非出庭被害人的陈述而是未出庭证人的证言，或者既包括已出庭被害人的证言，也包括未出庭证人的证言。可以说中国的刑事审判基本上是一个没有对质权的刑事审判，从而使得中国刑事审判凸显出一些不同于西方国家的风格和特征，兹分述如下。
（一）积极的实体真实主义
刑事司法中的“真实”一词具有十分丰富的含义。其中，学者们普遍接受的说法是，实体真实可以分为“积极真实主义”与“消极真实主义”两种类型。前者强调不惜一切代价发现犯罪、打击犯罪，强调“天网恢恢疏而不漏”，因此在程序上，奉行“有罪必罚”的思想，比较轻忽人权的保障；后者则强调尽一切可能避免使无辜者受到错误追究，强调“无罪不罚”的效果，因此在程序上比较注重保障人权。(33)
从发现真实的角度看，对质权对真实的发现或许在总体上贡献不大，因为对质权可能妨碍打击犯罪的效率。首先，在很多情况下，证人出庭不仅对查明真相无明显作用，甚至有可能使本已清楚的案件变得更加复杂——因为证人临场改变证言的情况经常发生。其次，在书面化的审理程序中，法官必然天然地推定案卷笔录的可采性，并且优先承认案卷笔录的可信度，(34) 从而在一定程度上豁免了控诉方的举证责任。最后，对于一些特殊的案件、尤其是强奸案件而言，要求被害人出庭接受被告人的交叉询问势必降低对被害人的保护，有时候无异于对被害人的二次伤害，(35) 因此对质权的设置将打击被害人告发的积极性。访谈中多数被访问者认为，如果强奸案件被害人也必须出庭作证，将会有很多被害人选择放弃告发。(36)
但是，对质权对于实体真实也有积极的一面，那就是，对质权可以促使证人出庭接受询问，帮助法庭发现真实、保障无辜者不受错误追究。具体而言：第一，被告人始终出席法庭审判，对于存心作伪证的证人是一种天然的威慑，这也是对质权比较强调面对面、“眼球对眼球”这项内容的原因之一。第二，控辩双方、审判法官均可对证人作证时的神情、举止进行现场观察，从而有助于判断证言的真假。在实行书面审理的情况下，法官虽然也可以通过不同证言之间的比较获得有关证人证言真假的心证，但在证人亲自出庭的情况下，法官的心证将更为准确。第三，通过证人亲自在法庭上作证，控辩双方均可向证人发问，以发现证人证言中的虚假成分、漏洞和矛盾，从而辨明真相，去伪存真。
因此，在证人不出庭从而使得被告人无法实现与证人对质的机会时，无辜者被错误定罪的可能性就有可能增加。换句话说，允许必要证人不出庭的刑事审判，其所追求的主要是积极的实体真实，而对消极的实体真实则较少观照。
（二）无对质权的刑事审判与定罪量刑的非精细化操作
对质权的意义并不仅仅体现为极端情况下避免冤案的发生，还体现在它有助于实现对有罪被告人的准确定罪、公正量刑。在中国刑法中，很多罪名在实践中难以区分，例如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪，等等。这些不同的罪名在刑罚上存在着很大的差异，而证人证言的真伪对于此罪与彼罪的区分十分关键，可以说一个情节的有无就可能决定罪名的轻重。例如：
案件78，强奸、抢劫，入户实施强奸后抢劫。被害人未出庭，被告人对被害人证词中关于抢劫的情节有争议。被害人陈述证实被告人强奸后又问被害人有无钱财，被害人在被胁迫情况下将钱物存放处告诉被告人。被告人则答辩说自己强奸完了之后顺手牵羊拿了一些财物，包括手机等。
在这个案件中，被害人的陈述是在受胁迫的情况下将存放财物的地方告知被告人，被告人的行为符合抢劫罪的构成特征；而被告人的供述是强奸完毕之后顺手牵羊拿走财物，其行为符合盗窃罪的构成特征。但是，法院没有让被害人出庭以便双方就这一问题进行质证，而是仅凭被害人的书面陈述定了案。
即便是在情节的有无不影响此罪与彼罪之间区别的案件中，一些情节也会影响对被告人的量刑。有些情节可能属于法定量刑情节，对被告人量刑起决定性作用；有些情节属于酌定量刑情节，对被告人的量刑起到参考作用。例如：
案件69，强奸，被告人认罪。被害人经鉴定属于轻度精神发育迟滞，即通常所说的“呆傻”，性防卫能力较弱。但是能够正确表达，也能分清是非。然而，庭审时被害人未出庭，法庭宣读了被害人的书面证言，证明被告人对其行奸的事实经过。被告人对被害人证词提出异议，辩称其虽与被害人发生过性关系，但主要是被害人主动勾引。
这个案件之所以具有典型意义，是因为，虽然本案被告人认罪，且对宣读的被害人证言只有部分内容提出了异议，但是其异议的部分对于被告人的量刑却能够起到实质性的影响：尽管被害人是呆傻，但是如果能够确认是被害人主动，则至少可以作为酌定从轻情节对被告人的量刑起到积极的作用。奇怪的是，该案被告人的辩护人却认为被告人主动还是被害人主动这一事实没有意义，法庭最终判决被告人强奸罪名成立并判处被告人有期徒刑四年，但是没有对该争议事实作出认定。
因此，在证人证言对于区分此罪与彼罪、罪轻与罪重的关键性问题起决定性作用的案件中，证人出庭即使是对积极的实体真实主义而言意义也较为明显。因为，打击犯罪的效率也有赖于打击的准确性。但是，由于没有对质权制度，法官在一些案件中无法实现定罪量刑的精细化操作。相反，由于有些案件事实无法查明，有些情节无法证实，法官只能凭借对控诉方证据的总体印象来对被告人定罪量刑，从而导致有些案件定罪量刑的粗糙。
（三）公正审判权的缺失与裁判正当性来源的单一化
对质权虽对实体公正也有帮助，但其主要功能是保障程序的公正，其深层的意义在于加强裁判中认定事实的正当性。由于人们对正义的看法不同，实体的正义很多时候属于“看不见的正义”，程序正义则属于“看得见的正义”。刑事诉讼虽然追求客观真实，也强调主观符合客观，但最终究竟有没有发现真实，主观有没有符合客观，主观如何符合客观，始终是一个亘古的难题。因此，在一个案件中，法院究竟有没有发现真实，在多大程度上发现了真实，其实很难判断。但是，一个审判程序是否公正，不仅当事人能够感觉到，社会公众也能感觉得到。因此，从被告人的角度而言，对质权的满足可以使被告人感到自己受到了公正对待；在这一基础上，即便最终遭受的是不利于己的裁判，被告人也更有可能心平气和地接受，这又进一步有利于实现实体刑法的改造功能，也有助于服刑期满的犯罪人更快地融入社会。从社会公众的角度，如果被告人对质的机会能够得到实现，不仅可以更加生动地证实犯罪，同时也向社会、向公众表明，政府不会轻易地对一个公民草率地定罪。因此，在难以做到让社会公众对事实深信不疑的情况下，在需要以鲜活的证据使法庭认定的事实在公众中具有可接受性的场合，对质权的实现将有助于达到这样的功效。在没有对质权的制度下，法官仅凭证人的书面证言形成确信，难免让人产生轻率的印象，从而在很大程度上削弱裁判中认定事实的正当性。例如：
案件126，盗窃。被告人在某公交车上扒窃时被反扒民警当场抓获。庭审时被告人辩解称没有实施扒窃，但其同伙作证证明其实施了扒窃，被害人虽未指认但证实被扒窃。被害人没有出庭。被告人被判刑1年，判决后没有上诉。
这个案件的被告人显然属于惯犯，虽然被当场抓住，且其同伙也承认犯罪，但是他自己却一直拒绝认罪。在这样的案件中，证人出庭对被告人的定罪或许并无直接的价值，但对加强被告人对案件审理程序的公正感以及树立公众对司法公正的信心，都有着不可小觑的意义。恰如日本学者谷口安平所指出的那样：“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要根据之一。”(37) 因此，对质权缺失的最大问题乃在于它使程序公正受到了极大的伤害，从而使法院裁判单独建立在实体真实的基础之上，而没有程序公正加以支撑。
五、通过对质权实现刑事审判方式的转变
综上所述，对质权的缺失其实就是证人不出庭的根本原因（这样说并不等于笼统地承认证人出庭是一个真问题，而是说因为证人出庭问题基本上就是对质权保障问题，因此对质权在实践中未获得保障的原因就是其在制度上未获得承认），它并不是什么证人法治观念不够强，也不是没有建立证人经济补偿制度，等等。(38) 我们的司法传统不需要证人出庭作证，因此在立法上没有明确规定对质权制度，司法解释又秉持了一贯的职权主义立场，才是实践中必要证人不出庭的根本原因。因此，笔者试图论证在中国确立对质权的必要性与可行性，并提出确立和保障对质权的具体路径。
（一）确立对质权制度的必要性与可行性
笔者认为，从发现真实的角度看，对质权制度有助于实现定罪量刑的精细化，有助于防止冤假错案，防止无辜者被错误定罪。这虽然也可能导致有罪者逃脱惩罚的可能性增加，但长期来看，一个无辜者获得更多保护的司法程序将更可能获得正当性，因为它会不断增强人们对这个司法体制约束强权、维护公正的信心。从程序公正的角度看，对质权的确立有助于实现“看得见的正义”，以弥补实体真实这种“看不见的正义”的天然缺陷，从而加强裁判中认定事实的可接受性。因此，综合起来看，对质权制度将从总体上加强裁判的正当性，从而加强法院的权威，促进法制建设。(39) 因此，本文主张以对质权的确立来解决中国刑事审判中的证人出庭问题。
对质权不仅可以直接有效地解决刑事审判中的证人出庭问题（当然，这并不是说只要规定了对质权证人就会出庭，证人是否出庭还取决于该项权利的保障措施），而且可以有效地实现审判方式的转变。虽然自1996年刑事诉讼法修改以来，刑事诉讼中人权保障的状况得到了很大的改善，但是在刑事审判方式上，由于对质权的缺失而使得大量必要证人不出庭，法庭审判几乎没有任何对抗性。在一个国家的刑事司法过程中，侦查程序虽然由于直接涉及犯罪嫌疑人权利的侵犯而备受关注，审判却是最直接地体现其司法文明程度的窗口。而囿于传统书面审的审判方式，不仅使中国的刑事司法实践在国际上招致众口一词的批评，国内学术界也对其不断地口诛笔伐。因此，对质权的确立并不仅仅是刑事司法改革中一个简单的环节，而是有可能从根本上改变中国刑事审判方式、从而使人对其刮目相看的一个“拐点”。
从调查资料显示的情况看，实践中真正对证人证言提出异议的被告人并不多，所占全部证人总数的比例并不大：以样本法院为例，若以受到异议的证人数计算，其在全部证人总数中仅占5％（96／1905）。在这需要出庭的证人当中，又有25％的证人已经出庭。因此，我们的刑事司法实践只需要略微增加一些努力，就可以实现让全部必要证人出庭作证的目标。而对质权的确立并不会导致司法成本的显著上升。可见，司法成本并非确立对质权的实质性障碍。对被害人保护削弱的担心倒是应当予以认真对待，但本文认为可以通过两种途径适当抵消这种担心：一是在强奸案件中被害人作证时以幕帘遮蔽，以保障其隐私；二是以庭审法官控制被告方发问的内容和方式保护被害人不受无理骚扰。在确立以上机制的前提下，对质权的设置应当不会对被害人保护构成实质的威胁。
（二）确立对质权制度的具体路径及保障措施
由于立法上虽未明确规定对质权，但亦未否定对质权，基于维护法律稳定的考虑，笔者主张以司法解释的方式确立该项制度，并设置和完善相应的保障机制。具体而言，这些保障机制大体包括以下几个方面的内容：
一是庭前证据开示制度。控辩双方在法庭开庭审判前应当向法庭提交相应的证据目录和证人名单以及证人拟作证的内容，以便双方对对方的证据进行质证，并决定是否要求对方提供的证人出庭作证。(40) 在这方面，《刑事诉讼法》第150条规定，人民检察院在向人民法院提起公诉时应当附有证据目录、证人名单和主要证据复印件。考虑到司法实践中有些检察机关并没有将全部证人证言都移送法院，从而使得被告人一方在审判前并不完全知悉控方证人证言的内容，本文建议通过司法解释规定：人民检察院在提起公诉时，除应当附有证人名单之外，还应当说明证人拟作证的内容，以便被告方决定是否申请该证人出庭接受交叉询问。
二是强制传唤作证机制及证人拒绝作证的惩罚机制。在程序上，任何一方要求法庭强制传唤证人出庭作证，均应当在证据开示之后、法庭开庭审判之前15日内提出申请。(41) 法庭对于被告人行使对质权而提出的申请不得拒绝，在收到申请后应当传唤证人出庭。必要时可考虑允许法庭在证人拒绝出庭时采取拘传的强制措施。如果证人拒绝出庭作证，或者虽出庭但仍拒绝作证，法庭应当查明原因，分别不同情况，给予警告、训诫、拘留1日以上15日以下等司法处分。
三是侵犯对质权的审判无效制度。对质权既然归入公正审判权的内容，侵犯对质权的做法当然不能容忍；如同应当回避而没有回避、应当公开审理而没有公开审理一样，侵犯对质权而进行的审判应当被认定无效。第二审法院经审查发现第一审审理侵犯了被告人对质权的，应当裁定撤销原判、发回重审。
如果纯粹从保障被告人对质权的角度而言，上述措施已经足够。还有的学者建议建立证人保障机制、证人免证制度等，虽然也有道理，但是并非解决问题的关键。虽然笔者也不反对在有条件的地方可以给予出庭作证的证人一定的经济补偿；但从法理上说，经济补偿并不是证人出庭作证的先决条件，相反，出庭作证是每一个公民应尽的义务。笔者也不反对确立证人特免权制度，但是必须明确：应当是先有证人作证义务，后有证人特免权制度。而就目前的司法实践来看，不是因为没有特免权而导致证人不出庭作证，而是因为没有树立证人作证义务观念才导致证人豁免制度没有必要。因此，特免权并不是对质权的必要条件；相反，只有在确立普遍的公民作证义务的前提下，才能谈得上豁免权的问题。另外，即便确立了特免权制度，特权也不会完全免除证人的作证义务。因为，特免权免除的是证人因作证而被追究刑事责任的可能性，并不是免除其作证的义务。(42) 这充分说明，特免权规则根本不构成对质权规则确立的障碍。
需要指出的是，理论上也有论者认为，强制证人出庭缺乏基本的理由支持，不符合权利与义务相一致的原则，违反非法证据排除规则，不符合证人证言的发生机理，中国的司法现状与传统对于强制证人出庭作证存在着巨大障碍，等等。(43) 本文认为，上述论断中不乏荒谬之言。在任何一个法治国家，强制证人出庭都不存在任何问题，其正当化的理由就是保障被告人的人权、保障国家司法程序的正常运转。至于说强制证人出庭违反了非法证据排除规则纯属无稽之谈。在非法证据排除规则的发源地美国，强制证人出庭作证没有任何问题。其实，美国法律反对的是强迫自我归罪；对于其他证人，不会导致自我归罪的问题，法庭强制其到庭作证可以说天经地义。说到证人证言发生机理，证人作证的自愿性并非法律所要求，自愿履行义务需要的是尊重法律的传统，在义务人不能自觉履行义务的情况下强制其履行义务并无不妥。在传统上，中国古代既注重发现积极的实体真实，也注重消极意义上的实体真实的发现，对于强制证人出庭作证不讲任何情面，根本不存在传统上证人不出庭作证的问题。至于目前的司法现状，正是需要努力改变的事实。
结语
刑事审判是一个高度技巧化的竞技场。在这里，公诉人的机智、被告人的黠猾、审判长的威严都能得到淋漓尽致的体现。刑事审判又是一个和文明程度息息相关的剧场，在这里，被告人获得尊重的程度和一个社会的文明程度几乎是一脉相承的。刑事审判还可以是一个热闹纷繁的广场，在这里，尘世的喧嚣、公众的情感、法律的理性，均可以得到尽情的宣泄。无论是作为哪一种面貌出现的刑事审判，其最终都要向社会传递一种信息，那就是：违法必须加以禁止，犯罪应当受到惩罚。这种信息传递的方式不可避免地受到一个政权司法传统的影响，带有社会主流意识形态的烙印。这是中国刑事审判中必要证人出庭率低的一个社会学诠释。但是，社会在进步，传统的落后不能成为阻碍我们前进的借口。在实现诉讼文明和人类共同进步的理想意义上，确立被告人对质权的制度是必要的和可行的。这是中国刑事法律应当对必要证人出庭率予以提高的一个法学阐述。作为法律人，我们既生活在社会之中，也生活在理念之中。如何在社会现实和理想信念之间获得一个平衡，这是每一个人都必须思考的问题。“相对合理主义”的倡导不是本文的追求。但是本文提出的方案，却是既照顾了理想又观照了现实的一种思考。至于这种思考是否有价值，则敬请读者指正。
注释：
① 吴兢：《一些基层法院证人出庭率不足1％ 证人出庭率低困扰司法公正》，《人民日报》2006年6月1日，第10版。
② 刘健等：《刑事审判庭难见证人面》，《哈尔滨日报》2007年12月2日，第7版。
③ 刘德安：《昆明规范死刑案件一审出庭工作 强调证人出庭作证》，《检察日报》2008年11月22日，第1版；王斗斗：《人民法院司法改革东营破冰》，《法制日报》2006年4月19日，第3版；陈虹伟、焦红艳：《刑事审判方式在基层变革》，《法制日报》2007年5月13日，第1版。
④ 李郁：《北京一中院刑案出庭作证率不到1％ 出台新规要求证人出庭遭遇落实难 法院力推证人出庭缘何孤掌难鸣》，《法制日报》2007年4月17日，第8版。
⑤ 其中比较重要的作品可参见史立梅：《证人出庭作证制度研究》，《国家检察官学院学报》2002年第2期；张仲芳：《论建立健全刑事诉讼中证人出庭作证的保障机制》，《中国刑事法杂志》2000年第2期；李文静：《证人出庭作证难的原因分析及对策探讨》，《广西政法管理干部学院学报》2002年8月特刊；左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期。
⑥ John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,Peter Tillers,rev.,vol.8,Boston:Little,Brown and Company,1983,p.70.
⑦ 参见John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,vol.5,p.32.
⑧ 参见Federal Rules of Evidence,Rule 801-802.
⑨ 关于对质权的第一项内容，参见Lewis v.United States.146 U.S.370,13 S.Ct.136,36 L.Ed.1011（1892）；第二项内容，参见Kirby v.United States,174 U.S.47（1899）；第三项内容，参见John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,vol.5,p.150.
⑩ 其中，法院必须亲为证据调查的内容，在理论上通常被称为“形式的直接性”；法院不得以原始证据的替代品为事实调查之依据的内容，在理论上被称为“实质的直接性”。参见克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第429—430页。
(11) Michael L.Seigel,“Rationalizing Hearsay:A Proposal for a Best Evidence Hearsay Rule,”Boston University Law Review,vol.72,1992,p.905; Laurence H.Tribe,“Triangulating Hearsay,”Harvard Law Review,vol.87,1974,pp.958-961.
(12) Cornelius M.Murphy,“Justice Scalia and the Confrontation Clause:A Case Study in Originalist Adjudication of Individual Rights,”American Criminal Law Review,vol.34,1997,p.1245.
(13) 关于直接原则更加类似英美法系的最佳证据规则而不是传闻法则的论断，亦可参见Mirjan Damaska,“Of Hearsay and Its Analogues,”Minnesota Law Review,vol.76,1992,p.448.
(14) John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,vol.5,p.28.
(15) John Henry Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,vol.5,pp.150,158.
(16) Sixth Amendment,Const.of the USA.
(17) 《欧洲人权公约》第6条第3款规定：“被诉刑事违法的任何人均享有下列最低限度的权利：……d.对不利于他的证人进行质询，并在与不利于他的证人相同的条件下，使有利于他的证人出庭接受交叉询问。”欧洲人权法院关于对质权保障方面的判例及相关讨论，可参见Stephen C.Thaman,Comparative Criminal Procedure:A Casebook Approach,Durham,North Carolina:Carolina Academic Press,2002,pp.120-129.
(18) John Sprack,Emmins on Criminal Procedure,Great Britain:Blackstone Press Limited,2000,p.277.
(19) 然而遗憾的是，现有的研究并不是从对质权的角度出发。相反，“证人出庭率”这个概念正在被毫无界限地滥用着。例如，左卫民教授在其进行的一项实证研究中指出：以全部6810起刑事案件为基数，证人出庭率仅为0.38％。参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期。该文作者在脚注中说：“证人出庭率主要包括两种计算方式：以案件数量为标准，证人出庭率是有证人出庭的案件数量与一段时间内案件总量之比；以证人数量为标准，证人出庭率是出庭的证人数量与案件总数所涉及的所有证人数量之比。后一种计算方式更为精确，但因为案件总量涉及的所有证人数量很难统计，故通常所指的证人出庭率采用的是前一种计算方式，本文也遵循这一习惯。”其实，从对质权的角度看，上述两种计算方法都是不正确的，因为它们不仅不揭示任何问题，反而掩盖了真正问题。
(20) 参见潘峰：《论刑事案件证人出庭作证》，《政法学刊》2001年第2期；耿景仪：《刑事案件证人出庭作证问题研究》，《法律适用》2002年第8期；汪斌、周惠永：《证人出庭作证及相关问题研究》，《国家检察官学院学报》2001年第4期。
(21) 但是，本研究并没有将被告人、鉴定人当作证人来对待，也没有将警察作为一类独立的证人。首先，由于中国不存在缺席审判制度，即使由于被告人脱逃而致使审判无法进行，在技术上也是通过中止审理来处理，因此一旦审判，被告人无不出席。不存在被告人不出庭的问题。其次，鉴定人在中国虽然也关涉被告人对质权的实现问题，但是，由于被告人及其法定代理人、辩护人均可申请重新鉴定，因此鉴定人不出庭并不会在实质上构成对被告人权利的侵犯。最后，关于警察作证问题，本文没有将其特别列出，并不表明本文不主张警察应当出庭作证，而是将警察作为一般证人来对待；涉及被告人对质权的问题时，警察也不应例外。
(22) 京县县志编纂委员会编：《京县年鉴（2008）》，第2页。
(23) 在经验型的社会研究中，样本的代表性一直都是令人头痛的问题。因此，本文试图借鉴王亚新教授提倡和应用的“微观的却又是整体的”研究进路（local but total approach），以个案的解剖来展示中国刑事审判中的证人出庭和被告人对质权保障问题。参见王亚新：《纠纷秩序法治——探寻研究纠纷解决和规范形成的理论框架》，《清华法律评论》（第2辑），北京：清华大学出版社，1999年，第31页；王亚新、王赢：《农村法律服务实证研究》，《清华法学》2008年第5期。依笔者理解，所谓“微观但却整体”的研究进路，就是以一个具体的个案为调查和分析对象，同时又以整个中国的法律制度为分析背景和框架，得出较为具有普遍性的结论和命题。当然，笔者并不认为本研究所选取的样本就完整地或者全面地代表了中国刑事司法审判的所有方面。对于本文所要探查的问题而言，多一些样本对于定量的研究结论方面固然能够增加一些说服力，但对于定性的结论方面却未必有效。对此，徐昕教授曾正确地指出：“有一种普遍的观念，认为事实越多，结论就越全面、越科学、越有说服力。但对于个别与一般的关系，两种方法并不存在本质区别。即便一个事实扩张到一组事实（当然，这需要结合现实条件考虑田野调查等扩充事实的可能性），也并不能从根本上缓解个案张力和普适力的疑问。个案或事实的增加虽然有助于提升说服力，但并非问题的关键……一个个案不能说明的问题，即便增加10个也未必有效。”参见徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第45—46页。
(24) 在司法实践中，一名证人可能会提供几份证言。原因在于，经过侦查、起诉之后，无论是公安机关还是检察机关，都有可能数次访问证人并记录证人证言。这些证言有可能在法庭上选择性宣读，也有可能全部宣读。本研究在调查时，对于所有提供了多份证言的证人，都算作一名证人，因此，此处所说的证人证言份数，实际上就是证人数。之所以如此处理，是因为从对质权的角度来看，只要证人一出庭，无论他提供了多少份证言，都可以在法庭上进行对质。因此，一名证人无论提供多少份证言，其在对质权的意义上，都只是提供了一份证据，他在事实上也只能算作一名证人。
(25) 中国的刑事诉讼并没有一个正式的答辩程序，但是在审判过程中，通常在公诉人宣读起诉书后，法庭会询问被告人对起诉书的意见，被告人的意见通常是“我没有意见”，或者“我不同意”，或者“我无罪”等。在回收的问卷中，大多数被告人的答辩意见是很清楚的。有两个案件（案件110，117），被告人被指控故意伤害罪，被告人的答辩是“没有伤害的故意”，这一答辩内容究竟是有罪答辩还是无罪答辩实际上是难以分辨的，因为表面上看这应当是一个无罪答辩，但实际上被告人的意思也可能是本来不准备实施伤害，也就是没有预谋。如果是这样的话，则被告人实际上是在为自己提供一个酌定从轻的情节。由于无法确证，本文最终将这两个案件作为“无罪答辩”的案件处理。还有一个合同诈骗案件（案件112），被告人的答辩是“没有直接参与”，也当作无罪答辩来处理了。
(26) 如前文所述，笼统地计算证人出庭率并不具有理论上的意义。但是，本文在此也列出实出庭证人数和全部证人总数之间的比率，目的是方便对该比率和必要证人出庭率之间进行比较，也可借此看出现有理论和本研究得到的数据之间的差距。
(27) 在绝大多数案件中，被告人没有对证人证言提出异议，而是在承认事实的前提下作了有罪答辩。在一些诸如寻衅滋事、故意伤害等案件中，被告人与被害人在庭前已经达成赔偿协议，因此对于事实基本上没有异议，在这类案件中，证人是没必要出庭的。还有一些案件被告人虽然作无罪答辩，但从具体案情经过和证据的总体情况来看，这样的无罪答辩或许仅仅属于一种辩护的策略，或者是向法庭表明一种死不悔改的态度，而对于指控的事实却并不否认。
(28) 有时候，被告人的异议集中于事实的细枝末节，从而在法律上几乎没有任何价值。例如，在一个故意伤害案中（案件201），法庭宣读了6份证言。被告人对出庭的被害人陈述和其他书面证言均无异议，只是在法庭宣读完其中一份证人证言后问被告人有无意见时，被告人说：“当时我的水果刀就在手里攥着，不是从后腰拿出来的”。该案证人的陈述显然是被告人从后腰拿出水果刀将被害人刺伤；而被告人的说法是水果刀一直就在手上，不存在从后腰拿出来的问题。这个事实对于定罪和量刑可以说没有任何意义。
(29) 当然，由于作无罪答辩者比作有罪答辩者更有可能针对证言提出异议，因此，对质权未得到满足者同时也有可能是作无罪答辩者。换句话说，被告人提出上诉既可能是因为程序上对质权未获得满足，也可能是因为在实体上作无罪答辩，而有罪判决的结果与被告人预期差距比较大的缘故。因此，此处的结论并不具有完全的确定性。
(30) 以美国为例，虽然其实行的陪审团审判耗时费力，但实际上大部分案件都是通过辩诉交易解决的。在这些通过辩诉交易解决的案件中，不仅证人不出庭作证，大多数时候连审判程序都免了。因此，若笼统地以所谓“证人出庭率”来评判一个国家的刑事诉讼，则美国的刑事审判或许是证人出庭率最低的刑事审判，因而也是最糟糕的刑事审判。
(31) 这一类案件通常都是被害人提出了附带民事诉讼、而被告人却拒绝认罪或者虽认罪但却拒绝赔偿的案件。在这类案件中，被告人与证人当庭对质的机会通常都得到了实现。例如，在一个故意伤害案中（案件203），当事人对事实争议的焦点就是王某的伤害究竟是摔在墙上造成的，还是用镐把造成的。本案被告人认罪，也承认被害人的伤害是自己造成的，只是不承认拿了镐把。本案开庭两次，被害人均出庭。第一次开庭时被害人申请重新鉴定，法庭予以准许。两次开庭被告人与被害人均就如何造成王某伤害的事实展开辩论。最后法庭也按照被告人的供述予以定案，判处被告人拘役3个月，附带民事赔偿3万元。虽然该案双方争议的事实焦点在法律上意义并不大，但是由于法庭作出了支持被告人说法的认定，法院判决后被害人一直上访。
(32) 除了强奸案件之外，其他案件必要证人不出庭的情况也比较普遍。很多时候，证人不出庭，原因是法院认为其他证人证言或者其他证据与未出庭证人的证言能够相互印证，从而抵消了被告人对未出庭证人书面证词的反驳。在这种情况下，即使证人出庭，在法院看来也是没有意义的。
(33) 田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，北京：法律出版社，2000年，第10页。
(34) 参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，北京：法律出版社，2008年，第138页。
(35) 在英国，有一个强奸案件审判时被告人对被害人询问了6天。参见Jenny McEwan,Evidence and the Adversarial Process:The Modern Law,2[nd] edition,Oxford:Hart Publishing,1998,p.127.
(36) 调查样本中就有一个强奸案件本身非被害人告发，而是被害人的朋友听说后到公安机关报案，之后被害人极不情愿地到公安机关陈述了案情经过，但是人民检察院费尽周折找到被害人时，被害人却无论如何也不愿意再次提供证言。在这样的情况下，如若非要被害人出庭作证，被害人唯一的选择就是放弃。
(37) 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996年，第11页。
(38) 事实上，证人法治观念不强、没有建立证人经济补偿制度等也确实是事实，但这些绝不是必要证人不出庭的根本原因。恰恰相反，这些都是法律上没有要求明确证人出庭作证义务的结果。
(39) 我们当然不能断定说中国刑事法院认定的事实没有正当性。因为，如果法院认定事实没有正当性的话，必然意味着当事人会大量地上诉。但是，从现有的研究来看，中国刑事裁判的上诉率尚在可以接受的范围以内。参见易延友：《我国刑事审级制度的建构与反思》，《法学研究》2009年第3期。本文的研究表明，尽管被告人的对质权没有得到保障，其上诉的比率总体上也仍属正常。只不过，本文认为对质权的确立可以加强裁判的正当性，并在一定程度上降低上诉率，从而减轻二审法院的压力。
(40) 在英国，检察官在向法院起诉时，除了向法院提交书面的起诉书外，还必须在起诉书的背面附上详细的拟出庭证人名单及证人拟作证的内容。（具体参见John Sprack,Emmins on Criminal Procedure,p.276）
(41) 在英国，1996年以前，只要是出现在检察官制作的起诉书背面的证人，被告方都有理由认为那是控诉方在开庭时必然要传唤的证人。但从1996年以后到现在，普遍的做法是，只要被告方不反对，宣读书面证言的做法就得到容许；只有在被告方明确反对的情况下，法官才会发布一个完整的命令证人出庭作证的命令。（参见John Sprack,Emmins on Criminal Procedure,p.277）
(42) 在美国，一名证人在援引特权之后，法官如豁免其因提供证言而获罪的可能性，则该证人同样必须作证；如其拒绝作证，可被判藐视法庭。（参见易延友：《特免权制度研究》，《证据科学》2009年第4期）
(43) 谭庆德、梅艳芬：《证人，缘何命运如此“悲惨”——强制证人出庭作证的反思》，《山西高等学校社会科学学报》2003年第9期。