法律与逻辑——对法律与逻辑关系的一种全面解读，本文主要内容关键词为：逻辑论文,法律论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：B 81 文献标识码：A
逻辑与法律之间有着紧密的联系，特别是在法律适用中逻辑起着重要的作用，这一点很少有人反对。但是，逻辑于法律的作用是否仅仅局限于法律适用领域呢？这种作用到底有多大？很少有人能够给出一个清楚的回答。近年来，一些人总是将法律领域中的逻辑适用与“形式主义”的标签联系起来而大加挞伐。我们不禁要问：对于法律来说，逻辑真的成了如此令人讨厌的怪物吗？虽然西方的一些学者，尤其是法理学研究者，对于分析法学以来的“逻辑至上论”提出了批判和置疑，但我们能否把这种批判看成是对法律领域中逻辑作用的一种否定和终结呢？还有，这种批判是否符合我国的实际呢？我们是应当削弱逻辑在法律领域中的作用，还是应当加强这种作用？本文试图对这些问题做出一些回答。
一、注重逻辑分析——西方法学的一种传统
法律与逻辑之间的密切关系由来已久，最早可以追溯到古希腊。早期逻辑思想的产生是与法庭上的论辩以及亚里斯多德所说的“会战”
[1]紧密联系的，可以这样说，正是法庭辩论中对逻辑的迫切需要直接刺激了逻辑这门学科的产生，逻辑从产生时起就与法律紧密联系。在社会科学领域，除开哲学以外，也许没有哪—个学科与逻辑之间的关系像法学这样密切。正如前苏联法学家B·H·库德里亚夫采夫所说的：“逻辑学对于法学，特别是对于定罪的意义是不容置疑的。大概社会生活的任何领域都不会像在法的领域那样，由于违背逻辑规律、造成不正确的推理，导致虚假的结论而引起如此重大的危害。推理的逻辑性，在侦查和审判案件时严格遵守正确的思维规律——对于每一个法律工作者都是基本的、不可缺少的要求”。[2]
综观法学史，西方法学的各个流派都十分重视逻辑在法律领域中的作用，而其中尤以分析实证主义法学对逻辑在法律中的作用最为重视。
“分析实证主义法学”是西方重要的法学流派，它的哲学基础是西方的实证主义思想。实证主义作为一种哲学思想，突出的特点是反对先验的思辩，并试图将自身的理论限定在经验材料的范围之内。在20世纪，实证主义出现了新的特点，即以维也纳学派为代表的实证主义哲学特别强调逻辑分析的作用，他们认为，科学的任务乃是描述和分析现象，哲学的任务是对观念进行逻辑分类，套用石里克的话说，“确定并明确陈述问题的意义是哲学的特有职责。”[3]只有逻辑问题才被认为是哲学问题，逻辑句法的建构被认为是哲学的最高任务。因此，20世纪的实证主义思想中，一种突出的顷向是“逻辑实证主义”的兴起。
实证主义思想开始渗透到法律科学领域是19世纪下半叶的事情，它在法律领域结出的硕果就是分析实证主义法学。分析实证主义法学同样反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图阐释超越现行法律制度之经验的法律观。实证主义法学试图将价值考虑排除在法理学学科研究的范围之外，并将法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。
分析实证主义法学把某些特定的法律制度作为其理论的出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，进行比较，以确定一些共同的因素，再从这些基本因素演绎出系统的法律理论。对于分析实证主义法学的这些特点，正如朱利叶斯.斯通(Julius Stone)所总结的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系。”[4]通过逻辑方法的运用，分析实证主义法学使法律科学变成了对法律制度进行剖析的科学。
分析实证主义法学家的观点虽然互有侧重，但是它们有一个共同点：逻辑分析的方法成为他们研究法律的重要工具。
此外，能够反映分析实证主义法学对逻辑分析方法十分重视这一特点的事实还有：分析实证工具的进化与逻辑学科的发展惊人的一致。如，19世纪以来的逻辑学主要成果表现为逻辑学向着更加紧密的方向发展，传统逻辑演进到数理逻辑。逻辑学发展的这种新动向很快就反映到法律领域，突出表现为：现代逻辑的方法成为分析法律的新工具。博登海默称这些使用了逻辑学新成果的分析法学家们为“新分析法学派”，“新分析法学运用了20世纪逻辑科学的尖端工具，而且还竭力依凭语言学方面的研究成果。[5]”“现代分析法学和语义学法学从奥地利哲学家维特根斯坦的著作中得到了很大的激励。”[6]
由上可知，分析实证主义法学不仅继承了西方传统思维方式中的分析的特点，而且将这种传统在法律领域发扬光大。
除了分析实证主义法学突出的分析性特点以外，西方法学史上的其它重要流派法律思想的形成同样离不开逻辑的作用。
如，自然法学家提出自己的系统理论就利用了逻辑公理化的方法。自然法学家试图从那些五花八门的法律中追溯几条确定的原则，作为自然法的公理。他们受到牛顿在自然科学方面发现的鼓舞，“信心百倍地开始系统阐述社会和政治关系固有的正义原则和合理原则，精心构建旨在从几个公理出发，以欧几里德般的精确性，推演出人类全部的道德义务和法律义务”[7]。格老秀斯之后的人们普遍接受这样的观点：自然法中存在着类似于欧几里德几何学的公理。并因此开始了寻找这些公理的过程。格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等都归结出了自己认为可靠的自然法公理。
逻辑公理化的方法不仅对于自然法，而且对于制定法典也有很大的影响。如，曾对法国民法典的制定有过重大影响的拿破仑就认为：“将法律化为简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能够识字的并能够将两者联系起来的人，就能够做出法律上的裁决”[8]。拿破仑的这一思想无疑对由他主持的法典化运动产生了很大的影响。另一部素以条理分明、逻辑严密、概念精确的《德国民法典》更是体现了一种逻辑演绎的倾向。
综上所述，由古至今，西方的法律精神与逻辑精神始终是一致的。重视逻辑在立法、司法和法学研究中的作用几乎是西方法学界一种一以贯之的传统。西方的这种分析传统难道不值得我们借鉴吗？
二、逻辑与法学的交叉性研究——法律逻辑和规范逻辑
（一）法律逻辑——一种宽泛的概念
谈到法律与逻辑的关系，人们自然就会联想到“法律逻辑”这一术语，似乎它就是法律与逻辑关系的一种集中、全面的体现。“法律逻辑”能否全面地反映法律与逻辑的关系呢？我们不妨简单地考察一下“法律逻辑”这一术语的含义。
学者们对“法律逻辑”到底为何物从来就没有达成一种共同的认识，不同论者心目中的“法律逻辑”这一术语所指的含义是不同的。
比利时学者佩雷尔曼认为：“法律逻辑不仅指形式逻辑，而主要是价值判断，亦即法律逻辑不仅是思维规律的科学，不仅仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究其实质内容”。[9]
德国的乌尔弗里德.诺伊曼认为，“法律逻辑学的概念有双重含义，因为逻辑学这一概念被广泛的使用。在广义上，逻辑学指的是方法论，在狭义上，逻辑学的概念仅仅涉及形式规则”[10]。他进而指出，“如果人们以狭义的概念为基础，那么就能够有充分的理由去怀疑这种特殊的法律逻辑学的存在。”[11]
我国一些关心法律与逻辑关系的学者对“法律逻辑”的内容也有着自己的论述：
1.法律逻辑并没有什么特殊的研究对象，只不过是形式逻辑（普通逻辑）在法律领域中的一种应用。这是一种流传较广的观点。
2.法律逻辑指的是法律适用的逻辑，是法官或者律师将一般性的法律规定适用于具体案件过程，论证判决之所以正当的一种技术，是供法学家，特别是法官完成任务之用的一些方法论工具或智力手段。法学家中这种观点比较多见。
3.法律逻辑指的就是一种狭义的规范逻辑。
此外，在我国一些法学院中，还有作为一门专业基础课而开设的“法律逻辑学”。凡是受过正规法学教育的人都接触过这门学科。
由上观之，虽然不同的人都在说“法律逻辑”但是他们所指的“法律逻辑”却大异其趣。概括起来，可以分为下面三种类型：
一是作为一门法学基础课的“法律逻辑学”。虽然一些学者强调法律概念和法律规范有一些特殊的规定，适用法律的逻辑过程有一些特殊特点，但是，这种“法律逻辑”仍然给我们一种这样的印象：它不过是普通逻辑原理在法律领域的应用，是一种应用逻辑。对于这种“法律逻辑”能否成为一门独立的学科人们提出了质疑，学界一般对此持一种否定的态度。当然，这种否定并非是否定这种“法律逻辑”在法学教育中的作用。
二是法律逻辑是法官在适用法律过程中所使用的智力手段的总称。迄今为止，人们对于这种类型的“法律逻辑”到底应包括哪些内容仍然没有达成共识，或许永远也达不成共识。这是最广泛意义上的“法律逻辑”，这种“法律逻辑”也无法成为一门独立的学科体系。
三是作为一门独立学科的“法律逻辑”。它是逻辑学的一个新兴的分支。人们习惯称之为“规范逻辑”或者“道义逻辑”(Deontic Logic)。大多数西方法学家，特别是受大陆法系影响较多的法学家所说的“法律逻辑”常常指的就是这种意义上的“法律逻辑”。如，E·博登海默在《法理学、法律哲学与法律方法》一书中就说过：“新分析法学运用了20世纪逻辑科学的尖端成果——德国法学教师乌尔里克·克鲁格(Ulrich Klug)和曾在澳大利亚执教多年的奥地利法哲学教授伊尔玛·塔莫罗(Ilmar Tammelo)就构建了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系”。[12]阿图尔·考夫曼也认为：“形式法律理论中重要的自然还有法律逻辑学，卡尔·恩吉施(karl Engisch)，乌尔里克·克鲁格(Ulrich Klug)，伊尔玛·塔莫罗(Ilmar Tammelo)、魏因贝克尔(Ota Weinberger)和冯·赖特(Von Wright)是其代表。”[13]，这里的“法律逻辑”是狭义上的，指的是规范逻辑。
斯堪的纳维亚的学者们也常常提到“法律逻辑”这一术语，他们所说的“法律逻辑”一般指的都是狭义的规范逻辑。
综上所述，人们常常在不同的含义上使用“法律逻辑”这一术语，而我国的一些学者对这一术语所包括的内容并不十分清楚，由此形成的对“法律逻辑”的评价当然不会准确。
下面我重点介绍一下我国学者比较陌生的、常常和“法律逻辑”一概而论的“规范逻辑”。
（二）规范逻辑——一种元法学研究方法
规范逻辑(logic of norm)，又称“道义逻辑”(deontic logic)，它是产生于20世纪50年代的逻辑学的一个重要分支。创始人是芬兰逻辑学家冯.赖特。
“规范逻辑”首先是逻辑学的一个分支，是属于现代应用逻辑，而不是逻辑原理的一种简单应用。
其次，“规范逻辑”是把“规范”——其中主要是法律规范作为自己的研究对象的。它采用公理化的方法来分析法律规范之间的关系，即，规范逻辑采用的是现代逻辑的方法来研究法律的。
规范逻辑研究法律是从基本的法律概念和法律规范开始的。
首先，逻辑学家们从大量的法律现象中抽象出最基本的法律概念，作为研究的基点。这一点和法学家霍菲尔德的做法相类似。如，霍菲尔德曾将法律概念归结为八个基本法律概念：权利(right)－无权利(no-right)，特权(privilege)－义务(duty)，权力(power)－无权力(disability)，豁免(immunity)－责任(liability)，这八个概念或呈相反关系，或呈相关关系，它们是所有其它法律概念和关系的“最小公分母”，其它纷纭复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。逻辑学家们对霍菲尔德的法律概念加以了进一步提炼，认为这八个概念之间可以相互定义，因此可以确立一个最根本的概念作为初始概念。如，冯·赖特在开始的时候使用的是“允许”（对应于“权利”）作为初始概念，后来有些逻辑学家使用“应当”（对应于“义务”）作为初始概念，因为“应当”更能体现法律的强制性的特点。初始概念的选择仅仅体现了不同的价值趋向，其实并无实质的不同。
其次，由这些基本概念派生出了基本的法律规范。与法理上将法律规范分为授权性规范、义务性规范、禁止性规范一致，逻辑学家们认为基本的法律规范也有三种：“应当型”、“禁止型”、“允许型”。为了便于运算，他们把基本的法律规范浓缩为由三个最初始的算子组成的语句，这三个算子是“应当”、“允许”、“禁止”，分别由符号O(Obligatory或Ought)、P(Permitted)、F(Forbidden)来表示。这样，最基本的法律规范分别表达为“某一行为p是应当的或义务性的”（记做Op)、“某一行为p是允许的”（记做Pp）、“某一行为p是禁止性的”（记做Fp）。
第三，逻辑学家们总结出几条基本的法律原则作为公理，它们可以通过初始规范来表达，以之作为推理的出发点。这些公理都是人们对法律现象的一种总结，其自身不需要证明，从直觉上看是正确的。
第四，再制定一些推理规则，之后就可以利用这几条推理规则，从人们熟知的公理推导出一些定理，从而发现一些法律规范之间的关系，进而建构整个法律体系，这样就形成了法律的大厦。
规范逻辑诸系统一般接受下列公理：
这一公理说的是，凡是逻辑上必然的都是义务性的。我们的道德准则和法律规则要求我们应当做逻辑上永真的行为，而不能做逻辑上矛盾的行为。对于这一公理，人们肯定认为其不自然。确实，实在法不能作到这一点，实在法不能把必然规律都确定为法律义务，但是我们可以把它当成实在法的理想和补充。按照马克思主义和自然法学派的观点，法律并非是任意意志的体现，而应当是顺应客观规律的。现代法律中顺应客观规律的技术性规范越来越多，正是这种理想的一种实现。
除此而外，道义系统还包括等值替换规则，分离规则等等。
从上面的公理和推理规则，我们可以推导出一些重要的定理，这些定理本身只不过是符号串，但通过解释，体现了深刻的法哲学思想。
（读做：不禁止的等于允许的）。
这一定理体现了一个经典性的法律原则“凡是未经法律禁止的都是许可的”，这一原则从罗马法时代就在法学理论上著称。它明文规定在1789年的法国的《人权宣言》里，这一原则在我国现在也广为接受。
这一定理的含义是，对于某一行为p及其否定不能都规定为义务，否则会使人无所适从。这也称之为“义务不冲突原则”。人们也许会对这一原则发生质疑，因为在现实生活中，法律冲突是时常发生的。这其实与这一原则并不矛盾，这一原则说的是对于某一法律系统来讲，其内部不容许矛盾，各项法律规定之间必须是一致的。就同一法律体系而言，也不应当存在自相矛盾的地方。
这一定理人们通常称之为“康德原则”。
是—对逻辑矛盾，如果理解为行为的话，它说的是不可能实现的行为不能规定为义务。即，“应当蕴涵可能”。这里的可能可以是物理上的可能，也可以是逻辑上的可能。一项法律如果把不可能实现的行为规定为义务的话，那么它就是荒谬的。法律也有类似的“法律不强人所难”(Lex non cogit ad impossibilia)的格言。“应当蕴涵可能”这一定理在我国法律中也有体现。如，我国刑法第16条规定：“行为客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。这一定理对于立法具有重要的意义。
这一定理体现了授权性规范的特点。即，如果行为p或q是允许的，那么，你可以在这两个行为之间自由的选择。
这一定理反映了禁止性规范的特点。如果p或q是禁止的，那么p是禁止的，并且q也是禁止的。比如，“禁止抢劫，杀人或其他形式的恶性犯罪”就不能理解为析取的。这种情况在法律条文中很常见。
从规范逻辑对法律的上述理解可以看出：规范逻辑推导出的这些定理与我们对法律的通常理解是一致的，也说明了我们对法律的日常理解有着逻辑合理性。冯·赖特、安德森等逻辑学家在对法律规范进行抽象的基础上，建立了能够反映法律规范内在结构的规范逻辑，使纷纭复杂的规范之间关系可以用更精确的形式语言表达出来，这是一项很有意义的工作。
规范逻辑在法律领域到底起一个什么样的作用，有些学者表示怀疑。因为按照这些学者的观点，一种理论是否有价值，以及价值的大小，要看这一理论在实践中是否有用以及作用的大小。由于规范逻辑是一种纯理论的研究，在法律适用中的作用不大，并且不明显，因此，一些学者就极力否定规范逻辑的意义。
我认为，这种观点有失偏颇。
首先，法律实践不仅包括司法实践，而且应当包括立法实践以及法学研究的实践。我们不能简单地把法律实践等同于司法实践，不能因为规范逻辑对司法实践作用不明显就否认其作用。
其次，规范逻辑研究属于一种元—法学研究方法。所谓元－法学方法指的是将法律规范语言作为一种对象语言，而形式语言作为一种元语言，用元语言对对象进行研究的一种方法。元科学方法是一种重要的研究方法，它为众多科学研究领域所采用。元－法学研究的好处在于我们可以剥离那些覆盖在法律概念之上的非法律的因素，弄清基本法律概念的本来含义，弄清基本的法律规范之间的逻辑关系，消除法律体系中的内在矛盾，从而使法律变成一个内在一致的体系。这种元法学研究对于法律体系的形成无疑起着重要的作用，它对于立法也起着指导作用。
当然，我们也应当规范逻辑的局限性，不能盲目地夸大它的作用。如，规范逻辑用有限的形式语言来描述所有的法律现象，这是否可行就值得探讨。并且，形式语言是一种刻板的语言，它虽有精确性的特点，但是相对贫乏。因此，规范逻辑对法律规范的理解有一些不足，比如，因为没有时间算子，所以不能解释规范的废除、时效等问题。并且因为没有引入量词，所以不能对规范进行更深入的研究，等等。
规范逻辑大多数系统存在的最大问题是：它将社会设计为一个理想的模型，即法律是社会控制的整体，所有的社会行为都是法律的调整对象，而忽视了道德、宗教、礼仪等其它的社会规范，这是不正确的。法律只调整那些主要的社会关系，正如有人所说的，法律是“最低限度的道德”。
基于对社会理想模型的预设，规范逻辑将法律系统理解为一个封闭的系统。即，所有的行为或者是允许的，或者是禁止的，或者是应当的，不存在法律不调整的行为。这忽视了法律是一个开放性系统的特点。现实的情形是：某一行为可以在一定的时期为法律所规定，而在另一时期却不被规定，另外，还有大量的行为不为法律所调整。因此规范逻辑对法律的研究也有其偏颇之处。
（三）法律逻辑（广义的）和规范逻辑：两种完全不同的事物
人们习惯将两种相近的事物进行比较，并且习惯于抬高一者，而贬低另外一者。在“法律逻辑”的研究中也出现了这种情形。有些学者习惯于抬高在法律适用中起作用的“法律逻辑”，对于比较抽象的“规范逻辑”持一种排斥的态度。我认为，“法律逻辑”和“规范逻辑”并不是一种互相排斥的关系。
如前所述，“法律逻辑”和“规范逻辑”的研究对象不同，因此两者的适用领域不同。
“规范逻辑”是一种元—法学研究方法，它是关于法律规范元关系的一种研究，是“元—法律的逻辑”。而通常所说的“法律逻辑”是一种“法律适用的逻辑”，两者的作用领域大不相同。
由于两者的作用领域不同，因此，两者之间的关系是一种互相补充的关系，而不是一般人们所说的相互冲突的关系，因此，我们大可不必抬高一者而贬低另一者。
三、法理学和逻辑学共同关心的问题——法律推理
谈到法律与逻辑的关系，我们不得不探讨“法律推理”这一为法学家们所关心的问题。
“法律推理”研究是欧美法学界长期关注一个法理学问题，我国学者近年来掀起了法律推理研究的热潮，把它提到了作为实现社会正义的重要手段的高度。一些法学研究者甚至呼吁在司法实践中应当重视“法律推理”的应用。如，有学者认为：我国法院做出判决书等法律文件，大多数内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决种引证得法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然。这一现实带来了两个方面的负面影响，第一，实践上的缺陷：经常会出现所援引法条与事实和判决结论互相脱节；第二，理论上的缺陷：对法律推理的研究几乎是空白，这影响了法哲学和法理学的深入研究。[14]
学者们呼吁重视“法律推理”研究，不仅是法律实践的一种迫切需要，也是法学理论日益成熟的一种标志。正如学者贺卫方在评价这一现象时所说的：“法律推理问题的凸现，可以说是中国法律家群体的专业自觉或职业自觉的一个标志。他们不再满足于此前的政治话语或日常话语，正在寻求证明他们的职业以及行为合法性的更坚强的基础。”[15]
追本溯源，我国学者对“法律推理”的了解最早得益于博登海默的《法理学——法哲学及其方法》，其后沈宗灵先生结合法律适用问题对“法律推理”进行了探讨，近年来，法律推理问题大有成为法理学研究热点问题的趋势，国外法学家关于“法律推理”的各种理论被广泛地介绍给我国读者，我国的一些学者更是结合我国的实际，从不同的角度对“法律推理”进行了研究。但是，综观这些研究，我发现存在这样的问题：第一，“法律推理”(legal reasoning)是否就是“司法推理”？我国的法学研究者一般都是把“法律推理”等同于“司法推理”。第二，我国学者介绍的法律推理理论大都局限于英美法系（普通法系），大陆法系的法律推理理论如何呢？学者们对此考虑得很少。第三，法律推理仅仅是一个方法问题吗？如果仅仅是一个方法的问题，那么除了形式逻辑的方法以外，还包括什么方法？以下我将就这些问题提出自己的看法。
（一）法律推理研究不仅要注重方法探讨，更应重视法律推理的理论
我国的学者对“法律推理”的研究重在研究法律推理的方法。如，习惯上我们把法律推理分为形式法律推理和实质法律推理。而形式法律推理指的是严格的依靠逻辑，从法律规则和案件事实得出判处结论的一种推理。这里的逻辑一般情况下指的是演绎逻辑，或者从更加狭义的角度指的是三段论推理。当然，也有一些学者将它扩大为包括归纳推理和类比推理在内的逻辑方法。实质法律推理指的是在法律推理的大前提含糊不明或者缺乏大前提的情况下，根据法官的价值观而做出判断的思维过程。
对法律推理的分类可谓五花八门。我认为，在西方，形式法律推理指的是将法律原则适用于具体案件过程中严格进行演绎的过程，这种理论常常被冠以“法律形式主义”，并遭到了法律现实主义等思潮的批判。而只要在推导过程中加入了价值判断，那么就属于实质法律推理，因此，实质法律推理包括归纳推理和类比推理这两种逻辑方法，此外还包括其它的非逻辑方法。至于这些非逻辑的方法到底有哪些，我认为，任何试图详尽介绍的企图最终都是一种徒劳。当然这也不是说这些方法不可认识，而是说这些方法是多种多样的，列举起来不易，或许我们就没有能力穷尽地举出。
其实，“法律推理”的方法仅处在“法律推理”理论的浅表层，我们对法律推理的研究不能仅仅停留在方法的探讨上。应当看到，“法律推理”是英美法学研究者对自己关于法学理论，尤其是审判理论的一种统称。因此，我们不能把“法律推理”仅仅理解为一种适用法律的方法，它更多的时候是指以这种方法为代表的法学理论或者思潮。
我们以法律推理在美国的发展为例来说明这一问题。
美国的法律和法学理论的发展是承继于英国。但是在1871年之后，随着美国法学教育的开展，美国的法学理论研究也获得了独立的发展，其中哈佛大学法学院院长蓝得尔(Christopher Columbus Langdell)起了很大的作用。蓝德尔将案例分析的方法介绍进了法学教育之中，同时蓝德尔也坚持传统的法律推理理论，即，将立法规则适用于具体案件的过程单纯地描述为演绎推理。他认为，法院的判决是演绎三段论的结论，规则是大前提，而案件中一致同意或确立的事实陈述是小前提。从判例法的角度而言，法院从过去的判例中抽取规则的过程是一个归纳推理的过程，而将归纳推理的出的结论应用于当前的案件这一过程同样是演绎推理的过程。
正当蓝德尔的思想大行其道的时候，一些法律专家通过分析法律案例，发现了普通法中的许多不一致之处，这些不一致损害了传统思想赖以成立的基础。因为传统的法律思想将普通法和自然法联系起来，认为普通法的一些基本原则是来源于自然法，普通法和自然法是一致的，而现在普通法出现了不一致，那就可以推出这样的结果：要么神圣的自然法是不一致的，要么普通法和自然法在某种程度上不同。这动摇了人们关于“法律推理过程是一个演绎过程”的观念，正如这一时期的代表人物霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)所说的：将法律起作用的过程看成是一个从一些公理进行演算的过程本身就是一种错误，法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
霍姆斯反对传统的法律推理论，认为它们是法律形式主义。他认为法律形式主义观点僵化，造成法律与社会生活的脱离，因为形式主义者酷爱将引出原则的案件作为一套原始资料，资料不含有时代的因素，与时间无关，就像欧几里德的几何学。霍姆斯认为最好的法官是那些使形成的法律最精密地符合、甚至预测到社会中占统治地位的群体愿望的法官。霍姆斯的方法要求法律工作者在法律的外部寻找对法律的规则和结果、法律的原则和制度的解释。霍姆斯对法律推理持一种怀疑的态度，属于一种激进的法律推理论。霍姆斯为以后的“法律现实主义”思想打下了基础。
美国法律现实主义的代表人物是卡尔.卢埃林(Karl Llewellyn)，他在1930年发表了一片著名的文章：“一种现实的法理学——法理学的下一步”("A Realistic Jurisprudence——The Next Step")，在这篇文章隐隐约约地提到了“现实主义法学”。几乎在同一时候，另一个美国法官杰罗米.弗兰克(Jerome Frank)在“法律和现代的心灵”这本书中首次使用了“法律现实主义”这一术语，标志了法律现实主义正式成为美国的一个重要法学流派。
法律现实主义者将霍姆斯等人的观点向前推进了一步，他们成为“规则怀疑主义者”("rule skepti-cist")。他们对由一般的规则推导出特殊的规则表示怀疑，因为从那样的过程中我们可以得出多个结论。如果开始的前提越一般，那么它的特殊的应用就更不确定。虽然法律现实主义者的观点各异，但是他们有—个共同之处：他们对法律形式主义试图寻找高度普遍性的法律规则的做法表示否定。现实主义者更乐意按他们对社会的实际作用来评价司法判决，而不是根据它们是否与前例或抽象规则相一致来判断法律推理。
二战以后，法学家们对现实主义法学所造成的司法专横给予了批判，对他们的法律推理观进行了修正。因此，当代的法律推理观实际就是某种形式的“修正的形式主义”。民法学者梁慧星教授称这种情况为“经由概念法学，超越概念法学”。总之，二战以后的法律推理观表现为对前两种观点的一种调和，主流的法律推理论并不把一切案件都看成是一种逻辑的一种机械运行，同时也不认为司法判决是完全的无拘无束。
从以上法律推理论在美国的发展，我们可以看出，对法律推理的认识是一个不断深入的过程，在这个过程中，法律推理论不过是某个法学理论体系的一种外在表现，它反映了某一学派的学者对什么是法律等基本问题以及立法、司法等问题的看法和态度。因此，法律推理问题不仅仅是一个简单的方法问题，更主要的是体现了一种法学理论和运动。它不仅仅是一个关乎实践的问题，而且是一个重要的理论问题。
（二）法律推理等同于司法推理吗？
1.法律推理和司法推理
一些学者对“法律推理”问题的研究还蹈入了另—个误区，即，将“法律推理”误以为等同于“司法推理”，或者他们对“法律推理”的介绍容易使人误以为等同于“司法推理”。
这可以由他们对“法律推理”的界定而见一斑。如：
(1)“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或者几个已知的判断（前提）地出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称为法律推理”[16]。
(2)“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律规则、判例等法律资料）得出某种判处结论的思维过程”[17]。
(3)“法律推理是特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或者证成方法”[18]。
(4)“法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑的推想和论证新法律理由的思维活动”[19]。
(5)“法律推理是法官行使司法职能的一种工具，其主要的功能是用来论证判决的正当性”[20]。
这些定义使我们很容易将“法律推理”和“司法推理”混淆起来。我们不禁要问：“法律推理”是否等与“司法推理”呢？
答案是否定的。“司法推理”和“法律推理”有着很大区别。
“司法推理”在英文中是"Judicial reasoning"，而“法律推理”是"Legal reasoning"，两者是不同的，“法律推理”所指的范围要比“司法推理”广得多。“司法推理”仅仅指法律适用领域，而“法律推理”在立法、司法等领域都适用。因为在普通法系的国家里，“法官造法”，法官做出的判决地过程实际上就是一种“造法”的过程，因此，我们不能把这一法律推理活动仅仅看成是一个司法过程。此外，两者的适用主体不同，所述的研究领域也不同。我国一些学者没有看到“法律推理”问题提出的整个背景，而将“法律推理”仅仅理解为法官适用法律的过程，其实这是一种误解。
虽说英美法学家所说的“法律推理”主要是法官在司法过程中的为自己的判决提供正当理由的一个过程，但是如前所述，由于在英美国家，“司法创制法律”，因此，我们不能把它仅仅理解为一种司法活动，其实质是寻找可以适用的法律规范和法律规则的一种活动。也只有这样才能够称为“法律推理”。在这种寻找法律规则的过程中，法官和法学家可以使用多种多样的方法，当然其中主要是逻辑方法，如，英美法系中一些法学家所推崇的类比的方法以及归纳的方法，它也不排斥演绎方法的应用。此外，还包括一些人所谓的实践理性的方法等等。
2.法律推理过程：演绎，抑或归纳？
“法律推理”的过程是一个演绎的过程，还是非演绎的过程呢？对此，人们观点各异。
学者们习惯把“法律推理”的过程用公式表示为：
大前提 法律规定
小前提 案件事实
─────────
结论判处结论
我认为，这一公式刻画的应当是“司法推理”的过程，而不是“法律推理”的过程。如前所述，“法律推理”应当是从法律规范推导出另外的法律规范的过程，而不是从抽象的法律规范到具体的判处结论的过程，套用西方有些法学家的观点，我认为，“法律推理”应是由Ought-Ought的推导，而不是由Ought-Is的推导。由Ought-Is的推导属于“司法推理”。
“法律推理”过程应当表现为一种寻求“司法推理”大前提的过程。当然，在确定大前提的过程中，除了演绎的方法以外，其它的方法，如非演绎的方法也起着重要的作用。这正是英美等国的法学家们所说的“法律推理”的过程不是单纯的演绎推理能够概括的了的真正含义。
虽然确定可以适用的法律规范作为大前提的过程十分复杂，有时案件事实的认定也不是一件容易的事，但是一旦大前提和小前提确定以后，这一得出结论的过程应当还是演绎的，意即，“司法推理”的过程应当是演绎的过程。
一些法学家认为“法律推理”具有不确定性。如，批判法学运动的代表人物戴维.凯尔瑞斯说过：“司法判决最终依赖于价值和倾向性而做出的判断，而这种判断因法官的不同而改变。司法判决是社会、政治、制度、经验和个人因素的组合体而导致的结果。”[21]凯尔瑞斯此处所说的“司法判决”的不确定性实际上还是指的“司法推理”的大前提具有不确定性。
（三）两大法系“法律推理”之异同
判例法和法典法之间的对照一向是比较法的老生常谈的话题之一，其中这种比较也涉及到对待“法律推理”的态度问题。大陆法系的传统看法是不承认判例作为法律渊源，而是承认制定法的支配地位。因此，大陆法系法学家所说的“法律推理”和英美法系的法学家所说的“法律推理”是不同的。英美法系基于普通法的传统，要求法官对判决写出详细的书面判决理由，因此认为是一种进行详细的法律推理的法律制度。而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的判决理由，因此仅仅是一种具有简洁风格的“司法推理”。
一些学者认为，大陆法系的法学家普遍地对“法律推理”不太重视。“在大陆法系的国家中，学术著作的作者们对判例的作用存在普遍的轻视，这是由于‘缺乏遵循先例的任何正式理论’和‘诉讼判决本身的论证风格’造成的。这种情况在近年来虽然有所改善，但是法律推理理论探讨至今仍然没有跟上社会发展的需要。虽然大陆法学者在撰写案例注释方面编的更加熟练了，但是系统探讨法律论证类型的专门书籍，仍然无视或者不太重视于先例相关联的推理形式”[22]
其实，我们不能够说大陆法系的法学家对”法律推理”不太重视，而只能说他们对英美法系法学家们所研究的那种“法律推理”重视不够。大陆法系的思想家提出了另一种形态的“法律推理”理论，即，由规范到规范的推理，并进而建立了“规范逻辑”（或许称为“规范命题的逻辑”更为合适）的体系。
比较两种风格的“法律推理”论，我认为，从本质上讲，两者是相同的，都是从法律规则到法律规则的推导。那种将英美法系的“法律推理”理解为由由法律规则到具体判处结论的过程的观点是不正确的。当然，两种“法律推理”所使用的方法是不同的，大陆法系的“法律推理”是一个严格的演绎过程，而英美法系的“法律推理”更多的是一个归纳的过程和类比的过程以及适用其他方法的过程。
综上所述，我认为，通常所说的“法律推理”理论实际有两个重要的分支。一个是英美法系的法律推理伦，另一个是在大陆法系影响较大的规范推理理论。而我国的学者对“法律推理”理论的研究主要是集中在对英美法系的“法律推理”论的介绍，有些学者把法律推理片面地理解为“司法推理”，这更是错误的。结合我国的实际，我国从法律的理论到传统来看都更加接近于大陆法系，因此，我认为应当加强对规范逻辑的研究，而不可过高地评价法官在“法律推理”中的作用和地位。
四、“法律形式主义”
“法律形式主义”一词在法学界常常是在贬义的意义上使用的，人们对它普遍有一种排斥的倾向。
所谓的“法律形式主义”指的是在适用法律和分析法律过程中过分地强调逻辑的作用这样一种思想倾向。人们还常常把“概念法学”和传统的分析法学都归入“法律形式主义”。它有时又被称之为“法条主义”、“规范法学”等等。
尽管被统称为“法律形式主义”的法学家思想各异，但作为法律形式主义有一些共同的东西：
（一）法律体系具有逻辑的自主性，即认为无论社会生活中发生什么案件，均可以依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决，不承认法律有漏洞；
（二）法官之法律推理活动应当严格按照形式逻辑进行，极力地避免个人主观价值的入侵；
（三）否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对法律作三段论之操作，遇有异议时或以立法者意思为依归，或以先例中的原则为根本，否认司法活动的创法功能。
（四）认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无需价值判断。[23]
由上可知，“法律形式主义”的典型特点表现为极度重视逻辑在分析法律概念和规范以及司法过程中的重要作用，它并非是某一个单一的法学流派。
有些法学研究者对法律形式主义的历史进行了考察，认为法律形式主义这一倾向开始于罗马法时代。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[24]18世纪欧洲的法典化运动极大地促进“法律形式主义”的发展。19世纪的英美分析法学的发展更是使“法律形式主义”登峰造极。但是20世纪兴起的自由法运动对法学研究中的“形式主义”进行了猛烈的批判，最终导致“法律形式主义”的衰落。
在对“法律形式主义”批判的各种学说中，我们既看到了科学理性的闪光，但同时也看到了某些情感毕露的学术偏激。我认为，对于“法律形式主义”这一倾向不能一概而论，而应一分为二的看待它，研究它。
首先，我们应当充分地肯定“法律形式主义”这种研究的倾向在法律发展史中的巨大作用。学者尹田在《物权法理论评析与思考》一书的序言中说过：“必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大的变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。”[25]
法律形式主义的方法不仅在大陆法系法典化运动中起了很大的作用，而且在英美法系的法律建设中也发挥了举足轻重的作用。如，王涌博士在其论文《分析法学与民法方法论》一文中指出：“18世纪衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经生长得不成样子，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中产生了，它的出现最初是以‘医治普通法的病’为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学派。”[26]
其次，对于“法律形式主义”要进行具体的、历史的分析。
“法律形式主义”之所以遭到法学界的批判主要是由于它的以下弊端导致的：“法律形式主义”将法律形式理性的作用绝对化，倡导“逻辑万能”，将法律推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的，因此，“法律形式主义”变成了逻辑学者和分析法学者书斋里自我欣赏的游戏。
对于“法律形式主义”要进行具体的分析。波斯纳在《法理学问题》一书中就说过：“过分的使用三段论推理是霍姆斯所批判的那种牌号的法律形式主义的最根本特点。但是在今天作贬义使用的“形式主义”更可能是指过分相信成文法和宪法语言的透明性而相信疑难的解释问题可能有确定的正确答案，而不是指大量的使用三段论。作非贬义使用时，形式主义可以指一种强烈的确信，即可以通过法律分析的常规手段来获得法律问题的正确答案。所谓常规手段指的是细心的阅读文本，发现其中的规则，然后从规则中演绎推导出具体案件的结果。或者形式主义指仅仅运用逻辑从前提推导出法律的结论”。[27]
波斯纳将“法律形式主义”进行了区分，一种是长期遭到嘲讽的极端的形式主义，另一种是确信法律分析手段作用的“形式主义”。前者主张对逻辑的崇拜，这种倾向当然应当遭到批判。但是一些学者将两者不加区分地进行批判，并进而形成了人们对法律形式理性的怀疑，这是不正确的。
有些学者错误的将“法律形式主义”和规范主义、分析法学理论等同起来，这也是不正确的。正如波斯纳所说的：“在各种自然法和法律实证主义理论中都会出现形式主义，成为一个形式主义者的唯一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任”。[28]
由于“自由法运动”的兴起和影响，国外的一些学者对于“法律形式主义”持一种批判的态度，这种倾向对于我国的法学研究者也有着很大的影响。我认为，国内学者对形式主义的排斥有点盲目，他们不了解或者不甚了解国外批判法律形式主义的源与流。无论是英美法系，还是大陆法系的学者在思想的深处都受到了逻辑的影响，西方的法学长期受到了逻辑的梳理，法学家们长期养成了逻辑分析的习惯，这对于法律思想的发展和法律体系的完善是非常必要的。只不过一些学者走向了极端，极力强调逻辑的作用，形成了对逻辑的崇拜。这样的“法律形式主义”在西方法学界遭到了批判。而我国的国情和西方有着天壤之别，根本就不存在法律形式主义的传统：中国古代没有形式主义的法律，有的只是实质的伦理法。由于中西方的历史发展情形不同，因此在法律思想的发展和法律建设中所面临的问题也不同，西方的“形式主义法学”是强调逻辑过了头，所以要反对，要避免形式主义的弊端。而我国根本就不存在法律形式主义的问题，因此我们何谈反对“法律形式主义”？
关于“法律形式主义”的方法于我国现阶段的法制建设有何意义，学者尹田在评析物权法理论和概念法学的关系时做了中肯的评价：“时代发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但是超越的前提首先是对它的理解和掌握，尤其忌讳以歪曲它的方法去批判它——无论我们承认或者不承认，无论自觉或者不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须重视纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之方法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信。”[29]
收稿日期：2002-10-28
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