论中国生物资源知识产权法律制度的构建，本文主要内容关键词为：中国论文,法律制度论文,知识产权论文,生物资源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1007－7588（2008）04－0518－08
1 我国生物资源面临的挑战及相关法律问题评述
生物资源的保护和利用对人类有着极端重要的意义。生物资源是人类生存摄取食物的主要来源，也是工业生产的主要原材料，并且与环境交互作用形成人类赖以生存的生命支持系统。生物物种资源的拥有和开发利用程度已成为衡量一个国家综合国力和可持续发展能力的重要指标，特别是生物技术的飞速发展直接导致了生物资源的深度开发和生物经济的建立，从而使各国逐步把生物资源的占有、开发和保护作为竞争的主要手段。
我国国土辽阔，海域宽广，自然条件复杂多样，古老的地质历史（早在中生代末，大部分地区已抬升为陆地）孕育了极其丰富的植物、动物和微生物物种，极其繁复多彩的生态组合，是全球12个“巨大多样性国家”之一。我国有高等植物30000种，占世界10％，居第三位，其中裸子植物250种。我国有脊椎动物6347种，占世界14％，其中鸟类1244种，鱼类3862种，均居世界前列。属于我国特有的高等植物17300种，脊椎动物667种。我国不但野生物种和生态系统类型众多，而且具有繁多的栽培植物和家养动物品种及其野生近缘种。此外，我国生物特有属、特有种多，动植物区系起源古老，珍稀物种丰富[1]。然而，随着人口的增加，现代科技的发展，竞争的加剧，围绕着生物资源这一战略要素，产生了一系列问题，使现有生物资源的法律保护机制面临了创新的紧迫性。
1.1 物种面临威胁
由于人类活动的加剧，生物物种灭绝、遗传多样性丧失、生态系统退化和瓦解等等一系列深广的生态、经济和伦理问题层出不穷，这些问题直接、间接地威胁到了人类的生存基础，并已成为目前人类面临的最严重的资源问题之一。据统计，我国共有濒危或接近濒危的高等植物4000～5000种，占总数的15％～20％，野生植物如苏铁、珙桐、金花茶、桫椤等已濒临灭绝。20世纪中国已经灭绝的野生动物有普氏野马、高鼻羚羊。接近和濒临灭绝的有蒙古野驴、野骆驼和普氏原羚等。在《濒危野生动植物国际贸易公约》中列出640种世界濒危物种中，中国有156个物种，约占总数1／4。因此，保护野生动植物的栖息地和生境，提高自然保护区的建设和管理水平，成为中国生物多样性保护的迫切问题[2]。
1.2 遭受生物盗版
生物盗版又称“生物海盗”，是“非法提取生物资源基因”的俗称，是指跨国公司不经许可，对存在于他国社区尤其是土著社区生物资源进行基因提取，然后进行开发、利用和商业控制的行为。“生物海盗”者得到生物资源后，一般用来研制医学、园艺、保健和美容等产品，然后将其产品或研制方法申请专利，以取得长期的垄断利益。外国对我国生物资源基因的掠夺十分猖獗，侵犯了包括动物、植物和微生物等领域资源。如，我国上海野生大豆、“苏麦3号”种质资源、猕猴桃、“北京鸭”以及相当规模的中草药等多种生物基因被英美等国提取、开发、利用，有的甚至被抢注专利。生物盗版不仅给生物资源造成了重大的流失，更为重要的是对我国的生物遗传资源安全构成了极大地威胁。而现有知识产权制度的漏洞是发生“生物海盗”重要原因。
1.3 外来入侵物种危害严重
据专家初步调查，IUCN公布的世界上100种最坏的外来入侵物种约有一半入侵了我国。据统计，每年全国因松材线虫、湿地松粉蚧、美国白蛾，松突园蚧等森林害虫入侵危害森林面积达150×10[4]hm[2]。豚草、薇甘菊、紫茎泽兰、飞机草、大米草、水葫芦等已在我国部分地区大肆蔓延，造成了生物多样性和农业生产的破坏。特别是沿海滩涂和近海生物栖息地因大米草等入侵物种的影响，海水交换能力和水质下降并引发赤潮，使大片红树林消失。西南部分地区因飞机草和紫茎泽兰群落入侵，造成本地草场和林木的破坏和衰弱，对自然保护区保护对象构成了威胁。据不完全统计，外来物种入侵给中国带来的总经济损失每年达1198.76×10[8]元，占GDP的1.36％[3]。由于我国还没有建立生物资源知识产权法律制度，按照目前的法律体系和管理职责，狙击外来入侵物种的负担几乎完全由国家承担，任务之重可想而知，治理效果未必如愿。
1.4 面临生物技术战略挑战
生命科学与生物技术是当前科技创新中最活跃的领域之一，由生命科学和生物技术引领的生物经济将引起全球经济结构的深刻变化和利益格局的重大调整，而这必将进一步加剧生物资源供不应求的局面。这一事实主要表现在发达国家纷纷到生物资源存量丰富的发展中国家申请生物技术发明专利，以确保在未来经济竞争中的有利地位。以我国为例，截至2006年底，国家知识产权局累计受理生物技术发明专利申请约37300件，占总受理量的3.4％。其中国内申请约23300件，占62.5％；国外申请约14000件，占37.5％。国家知识产权局累计授权生物技术发明专利8011件，占总授权量的2.7％。其中国内专利4606件，占57.5％；国外专利3405件，占42.5％。国外生物技术发明专利申请、授权所属国家分布状况美国占35.2％，位居第一，其后依次是：日本（18.7％）、德国（8.2％）、英国（5.0％）、瑞士（4.8％）、丹麦（3.9％）、韩国（3.2％）、法国（3.1％）、荷兰（3.1％）、加拿大（2.1％）。
截至2006年底，国家知识产权局授权的国外生物技术发明专利中，美国占30.8％，亦居第一，其后依次是日本（23.5％）、德国（7.2％）、瑞士（5.6％）、英国（4.7％）、韩国（4.6％）、丹麦（3.8％）、法国（3.6％）、荷兰（3.3％）、比利时（1.6％）。欧盟国家总授权量占国外发明专利授权量的28.5％。
美国、欧盟、日本生物技术发明专利申请量占国外申请总量的83.8％，授权量占国外授权总量的82.8％。欧盟国家中，生物技术发明申请和授权八成以上来自德国、英国、丹麦、法国、荷兰和比利时。
1.5 公正的国际生物资源惠益分享机制尚未建立
可以说，发展中国家关于国际生物资源惠益分享的诉求，一直没有真正的实现。1983年世界粮农组织（FAO）制定的《植物基因资源国际约定》甚至采取了“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员”的立场[4]。现在，即便CBD承认了生物资源的主权原则，但西方国家仍然认为这主要是道义上的主权，不应该有更多的实体性内容。所以，目前在法律层面上，准确地说国际社会还没有建立生物资源惠益分享机制。而如果等待国际生物资源惠益分享机制建立起来，可能分布于我国、世界上少有的珍贵生物资源已被掠夺殆尽。因此，及时建立有生物资源知识产权制度，填补国际上生物资源惠益分享机制的空白，维护民族利益已刻不容缓。
由于自然的和人为的原因，生物资源存量是有限的，正逐步走向生物多样性下降的危机。另一方面，尽管我国生物资源丰富，但如前述当今世界公正的生物资源分享机制尚未建立，我国生物资源在目前的国际法框架里不仅无法维护自己的利益，还有可能在世界生物技术飞速发展情况下永远失去优势。面对这种形势，如何保护这人类社会赖以生存的战略资源，是仅仅进一步强化现行法律制度？还是与此同时探讨在人类对生物资源无限需求的约束条件下，如何安排合理的生物资源分配机制，以便能更有效地保护和利用有限的资源？笔者认为，任何法律部门的产生，均非人为的结果，而是社会生活发展的客观要求，亦即当某一种社会关系发生、发展并具有重要作用时，治理者就不能不用法律对之加以调整，并形成这一法律部门特有的调整方法和原则。显然生物资源早已成为市场交易中极为重要的标的，需要商品经济的法律规制。
审视我国生物资源法律体系，总的来说，其构成基本是公法成份，其运行机制基本上是公法模式。目前，我国基本形成以宪法为核心，由环境资源保护基本法（即《中华人民共和国环境保护法》）、环境资源保护单行法（如《海洋环境保护法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《水土保护法》、《种子法》等）、环境资源保护法规（如《森林法实施细则》、《自然保护区条例》、《野生植物保护条例》、《植物新品种保护条例》、《种畜禽管理条例》等20余部）、环境资源部门规章和环境资源地方法规、环境标准和刑法相关规定（破坏环境资源罪）等规范性文件组成的法律效力体系。这一生物资源法律效力体系对我国生物资源的保护方面起到重要的促进作用。但是，我国的生物资源法律体系相当不完善，其中一个重要的体现是私法严重缺失，这种状况无法应对生物资源面临的新形势。私法的缺失使基于生物资源这一特殊的商品而产生的社会关系无法可依，法律关系的权利义务主体缺失，进而导致开发和利用动力不足，保护不力，也给“生物海盗”带来了可乘之机。
如前所述，在市场经济条件下，生物资源完全具备了商品的基本特征。而作为商品，只有进入市场，在市场机制的作用下方可实现资源的优势配置，但在我国生物资源国有单一的所有制形式下，以及现有的单一的公法结构框架下，生物资源的市场准入程度几乎为零。单一的自然资源国有制不仅没有产生预期的生态效能，反而使国家对生物资源的管理与合理利用陷入了法律真空的困境，权利主体的缺失导致了一系列权责不清、互相推诿、扯皮和利益驱动下的执法以及地方保护主义等消极现象的发生。因此，在国家权力制衡与管理下，建立符合生物多样性资源商品属性之内在要求的产权法律制度及其相应的侵权救济法律制度，已成为走出生物多样性管理法制困境的必然选择[5]。
从理论和实践来看，对于生物资源的规制应形成以公法基础、以私法和自律规范为补充的规范体系。首先，由于生物资源是战略性资源，应保证国家与政府的公法管制职能，发挥其在生物资源获取与惠益分享活动中的主导作用。其次，由于生物资源已经成为一种稀缺的商品资源，应充分发挥市场的调配功能，发挥生物资源的效能，以调动市场主体的交易积极性和承担保护生物资源的义务。最后，由于生物资源是生态的基础，人类负有保护生态环境的伦理要求，国家应鼓励市场交易主体通过制定行业管理规范和行为守则进行资源开发和保护的自我约束。显然，目前我国仅以公法为生物资源管理的规范依据，生物资源法制体系是不完善的。
无疑，生物资源知识产权法律制度是调整基于生物资源的收集、保存、交换、开发、利用和保护产生的社会关系的私法体系的核心。因为它解决了在生物资源国有制的条件下，如何以集体权利形式，保证本国生物社区及其居民在生物资源收集、保存、交换、开发和利用等市场行为的利益回报，规定外国人获取生物资源的法律条件和生物资源惠益分享机制，同时还对权利人科以保护生物资源的法律义务，全面、整体地调整基于生物资源而产生的社会关系，必将极大地促进生物资源的开发和保护。
2 建立我国生物资源知识产权法律制度的合理性和法律基础
2.1 建立生物资源知识产权的法理审视
建立生物资源知识产权法律制度，首先在理论上要解决两个不可回避的问题：
一是按照传统知识产权理论，所谓知识产权就是人们基于智力活动成果或工商业标志而享有的专有权。传统理论认为，知识产权作为一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系，生物资源不是智力成果，而是原生性物质，是人类共同的财产，可以无偿取得。加之由于生物资源在归属上并非负载于具体民事主体，即便赋予生物资源知识产权，其权利主体也难以确定。因而生物资源与知识产权两者没有必然联系。果真如此吗？物质基础决定上层建筑，制度构建要回应现实需要，法律的安排不能以理论尺度作为唯一的标准。在探讨生物知识产权制度理论中，我们必须认识到：第一，知识产权的客体并非全部是智力成果。在传统的知识产权体系中，商业性标志从智力成果构成特征来看就很难说其包含了智力要素。特别值得一提的是，即使是在要求智力性很强的专利权授予条件，首先在西方发达国家就已经发生了改变——美国和德国早在上世纪七十年代末就允许从生物体中提取的基因授予专利[6]。第二，公共资源并非完全被排除在知识产权领域之外。从本质上来看，知识产权均来自公共资源，知识产权的对象是由公共信息构成的。知识产权成果一是公知公共信息的有机组合形成，二是未知公共信息在一定的条件下由法律直接认定，发现权便是一例。还值得一提的是欧盟把包含着公共资源信息的数据库纳入了版权法保护的范围，使人们对于知识产权与公共资源权的关系的认识更进了一步。所以，建立生物资源知识产权并没有完全否认传统知识产权理论原则，只是对其理论体系进行了创新，而且扩展了传统知识产权客体结构，因而是合理的。
二是在我国生物资源公有的单一所有制形式下，如何进行生物资源的私权化设定？的确，我国《宪法》对生物资源的所有权归属作出了原则性规定。《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”对此，我国1985年《民法通则》和2007年《物权法》也作出了相应的规定。上述规定虽然没有明确提及生物资源，但生物资源属于自然资源的一部分是确定无疑的。因此，可以认为我国对生物资源确定了国家所有和集体所有的基本原则。
就动物资源而言，根据《野生动物保护法》，野生动物资源属于国家所有。同时，根据《森林法》及其《实施细则条例》，我国林地以及林区内野生动物，无论是否上述受保护的野生动物，都属于国家所有。值得注意的是，这些规定并没有涵盖所有的动物类型。例如，对于不受国家保护且位于林地和林区之外的野生动物、以及非野生动物，其所有权的归属就不明确。
对于植物资源，我国没有像动物资源那样专门宣告其所有权归属。根据民法的一般原理，野生植物的所有权随土地所有权制度进行安排；除非法律另有明确规定。对此，《森林法》及其《实施细则条例》规定，我国林地以及林区内的野生植物，属于国家所有。同时，根据我国《土地管理法》的规定，位于国有土地（如自然保护区）内的野生植物资源，属于国家所有；位于集体土地上的野生植物资源，属于集体所有。此外，个人（或机构）也有可能成为某些植物的所有者。
综上可见，我国确定了生物资源国家所有和集体所有两种基本的所有权制度，同时，我国也没有完全排除私人成为某些动物和植物所有权主体的可能性[7]。也就是说，即便是在生物资源国家所有和集体所有两种基本的所有权制度下，仍然具有建立生物知识产权（自然人）专有权的正当理由，更何况本文探讨的是建立一种集体权性质的生物资源知识产权。即我们在构建生物资源知识产权时将对传统的理论作合乎现实和规律的创新，对法律的表现形式作适当的改变。
基于上述认识，我们认为，所谓生物资源知识产权是一定国家的社区或居住民基于本国生物资源的收集、保存、交换、开发、利用和保护的事实而享有的民事权利。这是一种带有某些物权性质的、特殊的知识产权。它有如下一些特点：
2.1.1 生物知识产权是一种民事权利 生物知识产权是原住民和社区基于对生物资源的收集、保存、交换、开发、利用和保护付出了劳动这个法律事实而享有的一种排他性权利，非经权利人许可，他人不得擅自收集、保存、交换、开发和利用。
2.1.2 生物知识产权是一种占有权 在传统民法理论中，占有与使用、收益和处分都是所有权的权能之一。但有学者认为，占有权是一种独立的民事权利，一种与所有权并驾齐驱的物权，一种在位阶上仅次于物权的财产利用权利，是财产利用的一种表述。而所有权是财产归属的一种法律表述[8]。在现代社会，财产归属和财产利用同等重要，所以生物资源知识产权制度在承认既有的生物资源所有制的条件下，强调生物资源的利用、管理和保护的效率。在这里，权利主体不一定是生物资源的所有者，但是他一定是生物资源的占有者，即社区或其原住民。
2.1.3 生物知识产权是一种集体性权利 因为生物资源的存在空间表现为一定的区域，存在的时间表现为某个未知的时间开始便为本区域内居住者共同培育、管理和保护的时段，存在的状态表现为群体为保存生物资源而共同努力的结果。所以生物知识产权属于一种地方性、集体性权利，其权利主体是居住区内的原住民。特定地区内原住民在符合法定条件时可以生产、经营其拥有的生物资源，当然也共同承担相应的法律义务。
2.1.4 生物资源知识产权的客体不一定是创新性智力成果 “生物资源不是传统知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。遗传资源显然早已超出人类活动结果的范围，属于自身复制的有机资源[9]。”生物资源可能是人类培养的结果，但往往是原生性基因材料，即便是人类培养的物种，但由于年代久远，也不便考证其形成的时间。同时，生物资源知识产权是基于生物资源存在的法律事实而予以认定，并非要考察其客体的创新性，所以强调生物资源的智力成果性已显得无必要。
2.1.5 生物知识产权具有地域性 生物资源是国家的财富，所以生物知识产权也是基于主权原则，由特定的集体或其集体内的个人基于国家的生物知识产权法律制度取得的，在域内有效。外国公民或团体不能取得生物资源知识产权。本国生物社区内集体或其原住民有权主张生物资源权，制止他人不经许可挖掘、提取、使用和开发本社区的生物资源。
2.1.6 生物资源知识产权没有期限性 传统知识产权一般都具有时间限制性，即在法律规定的时间内，某种知识产权具有对抗他人的专有性，超过了法律规定的保护期限，知识产权进入公有领域，为全世界人民所有。但由于生物资源知识产权的客体是生物，具有繁殖和遗传功能，其长久生存和发展对于生态延展具有重要意义，所以不宜给其相应权利限期。
2.2 建立生物资源知识产权制度的现实合理性
在向知识经济转变的过程中，知识产权制度及其运行体系已经超出了一种对于私权的保护和需要而成为一个国家的战略选择。既然西方国家在国际知识产权关系中已经，而且将继续强化其技术性成果保护作为竞争战略，那么作为发展中国家应该在占有优势的资源财产上加强法律控制机制，并使之发展成为一种竞争战略。一方面，大量存在于不发达国家和发展中国家极具使用价值的传统生物资源知识正被发达国家广泛开采与利用：另一方面，对传统资源所有国或地区却没有相应的利益分配机制和国际实体法律保护措施。发达国家正是利用国际法上的漏洞，一方面抓紧时间向发展中国家进行生物资源掠夺，一方面坚决反对把生物资源纳入知识产权保护客体。这种局面只能依靠发展中国家在国内法层面首先建立具有自身优势的生物资源保护体系。
2.3 建立我国生物资源知识产权法的法律基础
虽然发达国家极力反对在国际知识产权保护中将生物资源这类无原创性的客体纳入知识产权保护的范围，但是基于相关的国际法，我国建立生物资源知识产权法律制度仍然具有坚实的法律基础。
2.3.1 《生物多样性公约》（CBD）。1992年，联合国缔结了一个极为重要的生物资源保护法律——CBD，该公约涵盖了所有的生态系统、物种和基因资源，是目前已经生效的保护生物资源的最重要的国际公约。我们知道，对生物资源给予知识产权保护，主要是保护基因资源。CBD框架下的“基因资源”是指生物基因资源，即具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA基因、基因组、细胞、组织、器官等基因材料及相关信息，但不包括人类和人体基因。基于持久利用生物多样性的组成部分和公平合理地分享由此产生的利益目标，CBD在其第15条确立了对生物资源利用与保护极为重要的基本原则，即基因资源的国家主权控制原则、获取基因资源须经事先知情同意原则和对利用基因资源所产生的利益进行公平合理地分享的原则，这些原则和制度确立了基因资源保护机制和产权设定的基本框架。CBD确认各国对其基因资源拥有主权，因而可否取得和利用基因资源的决定权属于各国政府，并依照国家法律和环境政策行使。也就是说，CBD允许各国建立有效保护生物资源和可持续利用生物资源的法律体系和司法机制。
2.3.2 2001年联合国粮农组织第31届大会通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》。该公约的宗旨与《生物多样性公约》相一致。即为可持续农业和粮食安全而保存并可持续地利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享利用这些资源而产生的利益。公约对于农业植物遗传资源的保护作了比较具体的规定，规定了农业植物遗传资源的收集保存制度，植物遗传资源可持续利用的措施，建立了农业植物遗传资源获取和惠益分享多边系统，特别是承认了基于生物资源因素主张的农民权。根据该公约，各国为了尊重和发挥农民在维护生物资源的作用，可以通过立法规定农业遗传资源的权利。
2.3.3 《国际植物新品种保护公约》（UPOV）。UPOV是植物遗传资源的知识产权方面的保护的公约，旨在确认各成员国保护植物新品种育种者的权利，其核心内容是授予育种者对其育成的品种有排他的独占权，他人未经品种权人的许可，不得生产和销售植物新品种，或须向育种者交纳一定的费用。根据UPOV规定，育种者享有为商业目的生产、销售其品种的繁殖材料的专有权。
2.3.4 世界贸易组织法中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。该《协议》规定应当对植物新品种给予保护，这种保护可以是专利制度或者专门制度，或者上述二种的组合。但TRIPS本身并未规定基因资源的获取和惠益分享问题，而获取基因材料并分享其利益必然涉及到知识产权，因此，《协议》的有关规定也引发了TRIPS与CBD的关系之争。
上述国际公约或规定了生物遗传资源的国家主权原则，或规定对生物遗传资源利用的惠益分享机制，或规定植物品种知识产权专门保护，是各国建立生物资源知识产权制度的法律基础。虽然其中的TRIPS在生物资源利益方面，仅规定以植物新品种方式主张权利，没有明确国家主权原则和惠益分享机制，这与CBD没有接轨，但其体现出来的物种可专有性原则，以及其没有直接反对原生性生物资源拥有者主张私权的态度，实际上也给各成员生物资源专有权立法留下了一定的空间。
3 我国生物资源知识产权法律制度框架
目前，生物资源知识产权问题备受关注，成为国内外论坛上各方面讨论的热点问题。至今，人们对于建立生物知识产权的必要性已有一定的共识。但对于建立怎么样的生物知识产权制度，如何建立这样的制度仍有较大争议。我国最著名的知识产权法学者郑成思先生生前就极力提倡早日在我国建立包括生物资源知识产权制度在内的民族资源知识产权制度。他曾抱怨说：“把基因资源作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护，我国与一些外国相比，还非常不够。……更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。”[10]
目前，人们对于生物资源知识产权制度的理论探讨和立法实践都还不是很充分。在理论上，一般认为，生物知识产权法最重要的内容框架是知情同意制度和惠益分享制度。我们认为，从生物资源的保护和利用两大方面考虑，除了知情同意制度和惠益分享制度之外，生物资源知识产权法制度至少应该包括取得条件、权利和义务、权利行使、法律保护及其侵权责任方式等内容。
3.1 生物资源知识产权的取得
知识产权的取得一般有自动取得和注册取得两种方式，如著作权是自动取得，而专利权和商标权则通过注册取得。考虑到生物资源的广众性，如要求其专有权注册取得则成本过高，所以宜采取自动取得原则较为合适。凡原住民或社区基于生物资源的收集、保存、交换、开发、利用和保护的法律事实便自动享有生物资源带来的利益。当然，为了便于管理和为司法救济，行政管理部门应该提供在法律上有效的登记程序。
3.2 生物知识产权的内容及其行使
生物资源知识产权具有人身权和财产权的双重内容。知识产权在内容上往往包括人身权，如著作权上的精神权利（或者人身权利）、发明权、科学发现权等，而且包括财产权，如著作权上的经济权利（或称财产权利）、专利权、商标权等。生物资源虽然是一种自然存在财富，但是取得知识产权上的专有权后，其权利体系也就可以包含了人身权和财产权。首先，社区成员以土著人的身份在维系生物资源与环境交互作用中投入了身心劳动，从而其利益关系中具备了人身权的属性。比如，某些区域的生物多样性的性质、用途和特征，往往包含着由原住民和社区日积月累并世代相传的知识，这些知识构成了独特生态文化，他人要挖掘、利用生物资源理应要取得社区成员的同意。所以知情同意是生物资源知识产权人身权的首要内容。同时，生物资源知识产权又是可以带来巨大财产利益的一种民事权利。通过生物资源的开发或许可，可以改变资源拥有者的经济条件，所以财产权是生物资源知识产权的重要内容。这就为生物资源的惠益分享提供了法律依据。
生物资源知识产权人还应尽相应的法律义务。主要包括保护生物多样性义务、合理使用义务、使用偿还义务等。
3.3 代表
由于生物资源存在于一定的空间范围，同时，生物资源知识产权属于集体权利，属于社区所有原住民所有，所以权利的行使和义务的承担都有必要成立代表机构。
3.4 生物资源知识产权许可
许可证制度是行使知识产权过程中常用的方式，其基本要求是他人要使用知识产权，要经知识产权人的同意，并按有关法律办理相关的法律手续，如许可使用合同。生物知识产权许可是生物资源知识产权人行使权利的集中体现，即事先知情同意制度。
3.5 生物资源知识产权惠益分享机制
发达国家与发展中国家之间就生物资源的利用问题展开旷日持久的较量，其核心之一就是生物资源后续开发利益的分享问题。这也是目前生物资源开发与利用中具有较大难度的问题，主要问题一是生物资源开发者应该不应该在资源的后续开发中与资源拥有者分享其利益？对于这个问题，如今西方发达国家在道义上无法反对。二是惠益分享的比例是多少？关于这个问题，国际上还没有统一的认识。不过在瑞士政府提交给世界知识产权组织的一份名为《有关利用遗传资源的获得与惠益分享指南草案》的文件受到了国际社会的关注。此文件规定了相对详细的分配选择方案[11]。它给惠益分享的含义进行了界定，认为是指因利用遗传资源而给予不论是金钱还是非金钱的所有方式的补偿，并且特别包括参与科学研究和开发遗传资源，以及应用科学研究和开发的成果和技术转让。在该文件的附件中有关惠益分享方式被进一步细化为：转让知识和技术，特别是包括生物技术在内的利用遗传资源的或者有关保持和持久利用生物多样性的知识和技术、教育和培训方面进行合作、科研和开发项目中的合作、参与产品的开发、合资经营、允许进入遗传资源设施和数据库、专利权或者其它方式的知识产权的共有、提供在地方、国家、地区或者多边层面上建立基金的各种途径、按照采集或者获取的每份样品而支付的费用、商业化实施时的许可费、入门费、信托基金。
上述文件的相关内容或许可以为我国建立生物资源知识产权法律制度提供有价值的参考。
3.6 生物资源知识产权的保护
首先，要明确生物资源知识产权的保护范围，相对其他知识产权，生物资源知识产权保护范围无疑要广一些，因为它不涉及智力成果，不需要智力成果的认定问题，我们认为，只要属于居住地的生物资源，社区或其成员均可主张知识产权；其次，要明确侵犯生物资源知识产权的构成条件。考虑到生物资源侵权的行为的隐蔽性，后果的迟滞性和损害的巨大性，一般而言，基于商业利用而不经权利人许可的行为，均可以认定为侵权，而不考虑其行为有无损害后果，即只要具有侵权行为发生，即应负相应法律责任。再者，要明确纠纷的解决方式。应允许当事人选择解决纠纷的方式，同时应提供侵权的司法救济途径和条件。最后，要规定侵权责任方式。一般侵权行为侵犯生物资源知识产权的法律责任除了侵权的民事责任外，严重侵犯生物资源知识产权，破坏了国家生物资源管理秩序的，应科以行政处罚。情节特别严重的，应依法承担刑事责任。
此外，应该安排临时措施。所谓的临时措施是TRIPS规定的一项保护知识的制度，该措施包括制止任何侵犯知识产权行为的发生，以及保存与侵权行为有关的证据。生物资源知识产权人享有临时措施可以在有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其生物资源知识产权行为时，可在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为，及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的侵权行为。
收稿日期：2007－10－25；修订日期：2008－02－03