合宪、合法与合规：高考加分的法律控制，本文主要内容关键词为：加分论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G642.475 文献标识码：A 文章编号：1001～4519(2015)06～0086～07 DOI：10.14138/j.1001～4519.2015.06.008607 一切有权力的人，都容易滥用权力。①行政权力也不例外，因此，“无论在普通法国度，还是大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”②高考录取是典型的行政行为，高考加分是典型的特许行政行为，需要对其加强法律控制。高考加分滥觞于1950年代的“从宽录取”、“优先录取”，中经1980年代的“降分录取”，又经2000年代“加分录取”与“降分录取”并存格局，成为贯穿共和国史的一项考试制度。自2000年之后，高考加分作为一种特定制度、特定政策与行政举措，随着加分对象、加分项目、加分分值逐年膨胀，逐渐变质为一个有违公平公正、诱发腐败、牵动社会敏感神经的“弊政”。2014年底，新年即将到来之际，教育部等五部门联合发布行政规定(下文简称为“新政”)，大幅减少高考加分项目，降低加分分值，规范留存项目加分方法，大幅缩减地方行政自由裁量权，高考加分失范行为得到遏止。甚嚣尘上的高考加分议题似乎有归于沉寂之势，但高考倾斜(优惠)制度仍然存在③，高考加分与高考倾斜录取行政行为的合宪性、合法性、合规范性问题并没有得到充分讨论，依法治考议题仍然“在路上”。 关于高考加分已有研究，既包括以家庭政经地位对学生额外机会影响分析见长的社会学探讨，也包括高考加分宪法基础与法律依据法理学探讨。鉴于统一高考在相当长时间里仍然是主要录取制度，因此尽管高考加分范围与分值收缩，高考加分的法律控制问题仍然具有重要意义，需要从加分制度的合宪性、加分政策的合法性、加分行政行为的合规范性三方面统筹考虑、整体设计。为此本文梳理了高考加分制度的宪法基础，区分加分政策合法性的两种来源，在调查分析基础上揭示两种合法性来源之间的张力与对立，进而探讨对高考加分进行合宪性控制、合法性控制与合规范性控制的思路。 一、高考加分的合宪性与合法性 行政权力与行政行为的法律控制，广义上说，包括对相关行政制度、相关政策和相关行政行为的法律控制。狭义的行政行为法律控制，就是指行政行为必须符合《行政法》等专门行政制度规范的合规范性控制。宪法、教育法律法规、行政法就是对教育行政行为加以法律控制的法源基础。高考加分制度合宪性、政策合法性、行政行为的合规范性分别对应于高考法治不同层级的法律规范，并体现为依法治考不同层面上的问题。对它们关系的阐述和厘定是构建高考法律制度体系、加强高考录取法律控制的必经之路。本节将首先聚焦于高考加分的合宪性与合法性一般内涵，然后分别简要分析补偿性加分与鼓励性加分的合宪性与合法性。 关于高考加分制度的合宪性问题。高考公正，包括向特定弱势群体倾斜的实质性平等，为宪法规范及宪法精神所支持。首先，教育公平与考试公正具有高度普适性，在世界范围内得到广泛认同。1948年《世界人权宣言》第二十六条第一款规定：“人人都有受教育的权利……高等教育应根据成绩而对一切人平等开放”。1966年《经济、社会、文化权利国际公约》第十三条第二款重申高等教育“应根据成绩，以一切适当方法，对一切人平等开放”的录取原则。因此，“分数面前人人平等”是人权保障形式平等的基本要求。其次，实质平等与形式平等同为人权保障的两个侧翼。受制于基础教育资源及其他基础条件的有限性，偏僻乡村与少数民族高等学校入学人口比例与其在总人口占比不匹配，入学机会向特定弱势群体倾斜成为人权保障的题中之意。美国1978年的加州大学董事会诉巴基案是一起著名的宪法审查案，美国联邦法院大法官的宪务运作，表明高等教育入学机会分配所具有的宪法性质，但它同时说明高等教育入学机会的形式平等与实质平等是一对矛盾，这对矛盾背后隐藏着价值比序的纠结和胶着，需要法律权威从法制的最高源头(即宪法)出发做出决断。这也说明对特定群体的倾斜录取，虽然是为了实现实质公平，但往往需要上升到宪法解释的高度，才能得到社会的认同。 高考加分制度的合宪性，具有三重含义：一是适宪性，即符合宪法明文规定。向少数民族群体的补偿性加分制度，符合宪法明文规定，因而具有一定的宪法基础。在我国，宪法第二十条规定“国家发展自然科学和社会科学事业”，第二十三条规定“国家培养为社会主义服务的各种专门人才”，这是国家举办高等教育事业的宪法依据。宪法序言承诺“国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣”，宪法第四条规定，“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各个少数民族地区加速经济和文化发展”，宪法第一百二十二条规定“国家帮助民族自治地区从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术人才”等等。二是指高考加分属于宪法解释范围。向特定群体的倾斜，往往意味着对其他群体利益的减损，因此，只有在宪法解释机制下，以相当的法律权威之身份，做出利害权衡和价值比序，才能使利益受减损群体服膺于令人信服性(compelling)整体利益，而对弱势群体通过高考加分方式得到倾斜(优惠)录取予以理解、支持和认同，并由于宪法得到严格遵守，宪法价值得到特别呵护，而无害于国家凝聚力和向心力，保证人民团结。三是对政府权力加以规制的合宪性。高考加分是一种特殊行政许可行为，设定这种行为的目的是为了推动入学机会的实质公平，但是任何行政权力都有寻求扩张的冲动，这个基本性质并不会因为它有一个美好的出发点而有所改变，对高考加分的行政主体、程序、内容加以规范，符合宪法保障公民权利、限制公权力的基本精神。高考录取与高考加分涉及入学公平、教育公平和公民权利，从议题属性看，它是宪法议题；从法律实务角度看，它可以纳入宪法审查的范围；从制度落地的角度看，它必须基于宪法精神与宪法规范进行设计。 关于高考加分政策合法化与合法性。合法化有两层意思：一是指一定的政治秩序或价值体系被认可，这是一种状态，用英文表述为名词词性的legitimation；二是指使秩序具有合法性，给予其法律力量，使其具有权威性，这是一个行为过程，用英文表述就是动词词性的legitimate。第二层面的合法化，也可以理解为政策的法律化，即对于认可程度较高的、适用的、有效的、成熟的政策，以法律的形式固定下来。政策法律化是政策向法律转化，实际上就是政策立法(legislation)。因此，政策合法化可以归总为两个层面内涵——基于公众认同的政策合法化与基于法制化的政策合法化。前者源于人民主权原则，即公众或利益相关者作为人民的具体承载体，他们对一项政策的认同与否，直接决定一项政策的合法性程度；后者源于代议原则，即人民代表作为人民代议士通过法律，赋予一项政策权威性，提升了它的合法性。过往理论探讨与实务运作比较关注政策过程、政策评价与决策体制，对于政策与法律的关系问题、政策法律化以及基于公众认同的政策合法化问题认识比较欠缺，尤其是对两种合法性来源之间对立统一关系处理缺少自觉。政策法律化运作，是成熟法治模式下的运作，必然兼顾到上下位不同位阶法律规范之间的衔接，具有全局性、整体性、专业性；而公众政策认同与前者相比较，专业性较弱，因为政策认同对象只能是某项具体的决策，认同与否受到公众自身议政能力、利益关联、社会心理、法律知识等因素的较大影响，对政策的评估不一定全面，尤其是对一项政策是否符合宪法精神、是否有法律依据、是否符合行政规范要求的认知和评判能力是受局限的。因此，两种合法性来源之间必定会存在张力与不一致。但是公众通过认同表达所传达出的关于公正价值的认知与比序，具有不容忽视的重要意义，特别是在我国目前教育法制仍然有待于完善的情况下，公众表达仍然是推动政策法律化、政策合法性控制的主要力量；而政策法律化则以其统一性、全局性和专门性对社会公众进行引导与教育。 关于补偿性加分与鼓励性加分的合宪性与合法性。对少数民族等群体进行补偿性加分，前节提到的适宪性问题已经涉及它们的宪法基础，至于其法律化方面，《教育法》第十条和《高等教育法》第八条、第九条规定“国家扶持边远贫困地区发展教育事业”，“国家采取措施，帮助少数民族和经济困难的学生接受高等教育”，以上条款即为对特定弱势群体受教育权予以特别保障的规范条款。有学者认为，这些条款均未对高考加分事宜给予任何明文或隐含性规定，因此包括补偿性高考加分在内的特殊行政许可缺少法律依据。④论者以为，这些条款已经隐含授权部门与机构采取一定办法帮助特定弱势人群获得高等教育机会的规范，虽然未予以明示，但补偿性倾斜录取符合法律保留原则，只需要进一步明确授权并加强规范即可。至于特殊才能者获得鼓励性加分，既缺少宪法基础，也没有法律依据。把宪法第二十条规定“国家发展自然科学和社会科学事业”，第二十三条规定“国家培养为社会主义服务的各种专业人才”以及《高等教育法》第五条规定“我国高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才”作为学科领域崭露头角、具培养潜质考生加分的宪法依据和法律依据，理由并不充分：首先，非补偿性录取倾斜并非基本权利创设，或者说无关基本权利，学科领域崭露头角、具备培养潜质(包括突出才艺和品德表现)并不必然导致接受高等教育均等机会的受损害，无涉他们接受高等教育机会的形式平等与实质平等问题，不具备宪法议题高度；其次，考生是否在学科领域崭露头角、是否具备培养潜质，属于大学专业判断范围，行政法制可以规范这种判断的主体与程序，却无法取代判断本身，高校可以通过统一高考基础上的校考进行考察，其办法需要特别制定；再次，优先录取学科竞赛获奖者或思想品德突出表现者与高校最终培养出具“创新精神”、“实践能力”高级人才结果之间关联程度有限，它们分属高校录取与培养两个环节。培养具有学科特长，高素质的优秀人才，不能过度夸大选拔制度的功能而严重忽略高校内部对于学生的教育培养功能。⑤要实现它们之间实质性关联，还要取决于高校内部活动过程。因此，2014年底“新政”取消所有竞赛性、鼓励类加分项目，改为记入考生档案供高校录取参考，正是基于此类倾斜录取的合宪性、合法性问题所做出的正确决定。概而言之，在已有的高考加分政策中，补偿性加分在合宪性与合法性方面有一定的依据，鼓励性加分或照顾性加分则于宪无根，于法无据。但却在过去的十几年时间里，鼓励性高考加分与照顾性高考加分项目急剧膨胀，高考加分严重失范，造成社会认知混乱、教育治理无序和公众对教育公正丧失信心。 二、以政策合法性消除加分失范的影响 已有研究表明，过往高考加分作为行政特殊许可行为，存在严重失范：首先，教育部设定高考加分的招生规定以内部行政通知附件形式发布，极不规范，明显违背《立法法》所规定的对外具约束力规范文件制定、公布、生效的程序要求；其次，教育部未经法律授权，将加分许可转授各省招生委员会制定地方性加分项目；最后，实质上的各加分项目的设定与膨胀。⑥2006年8月第十届全国人大代表洪可柱向全国人大常委会递交《关于对高考加分政策进行清理规范的建议》函，建议“全国人大常委会组织力量对加分问题进行调研，会同相关部门对高考、中考加分政策进行清理规范”。⑦全国人大常委会未做出积极回应。2011年教育部等五部门对已经失控的加分项目有微调，但说不上积极、有成效。
