世界多样性及其方法论：去意识形态后犯罪论体系的哲学自觉，本文主要内容关键词为：方法论论文,意识形态论文,多样性论文,自觉论文,哲学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“夸张地说，有多少个刑法学家就会有多少个犯罪构成，但始终却只有一个法律规定。”①实际上，同一个“刑法学家”在不同的时期也会因认识的变化而有不同的犯罪构成理论或犯罪论体系。那就让我们在“百家争鸣，百花齐放”之中重拾犯罪论体系。 一、去意识形态是抓住犯罪论体系真切问题的首要前提 意识形态是批判传统四要件犯罪论体系即来自苏联的“四要件整合式体系”的学者们，特别是主张大陆法系犯罪论体系即“三元递进式体系”的学者们所假借的一个“有力”的武器，而且是“政治武器”。 (一)“四要件整合式体系”的意识形态争辩 对于“四要件整合式体系”，较早有人指出，如何避免刑法成为政治权威的附庸是我们在新世纪应当经常思考的一个问题。②其后，针对“四要件整合式体系”，有人便直接指出，以政治批判代替学术评论是苏联特定历史环境下才有的。由于是从一种政治偏见出发，故其妨碍了对大陆法系犯罪论体系的科学认识。而在此基础上建立起来的所谓“主客观相统一”的犯罪论体系，便获得了政治上的正确性。③随着犯罪论体系问题的继续讨论，关于“四要件整合式体系”的意识形态问题，不断有声音，如有人指出，大陆法系的犯罪论体系重理念，英美法系的犯罪论体系重经验，而我们社会主义的犯罪论体系重意识形态；④另有人指出，以意识形态为背景的中国刑法学在犯罪论体系上已经不可能再做到从纯粹的理论角度去探讨和争鸣，因为苏联四要件犯罪论体系的形成过程存在着极其严重的意识形态化倾向。⑤言“重意识形态”或“意识形态化”，是指向以“社会主义的社会关系”来定义犯罪客体，正如有人指出，犯罪客体是犯罪成立的必备要件，指的是“社会主义的社会关系”，把它放在犯罪评价最重要的位置，就会使得犯罪评价“意识形态化”。⑥近来，“四要件整合式体系”的意识形态问题仍被揪住不放，如有人将该体系的发展分为几个阶段，而奠基阶段的传统犯罪论体系受到意识形态的强烈支配，即定位于社会保护而忽视了人权保障，因为在建国初期，面对复杂的阶级斗争形势，作为反映经济基础的上层建筑，法学必须与当时的阶级斗争色彩浓厚的意识形态相吻合，故法学包括犯罪论体系便以阶级性作为其最鲜明的特色。而犯罪论体系复活以后，这种倾向并没有得到根本改变。奠基阶段理论的政治化在当时是必然的，也是合理的，但这并不意味着“政治化”永远是合理的，故审视传统犯罪论体系的发展方向并将其去“政治化”也是一种必然。⑦苏联受意识形态强烈影响的犯罪论体系被传到我国，使得犯罪论体系在一开始就担负了过多的“政治使命”，故这样的理论生命力是不会长久的。问题的关键在于理论如何服务于政治。那么，对于传统犯罪论体系来说，关键的不是推倒或者坚持，而是适应时代的变化而实现理论的去“政治化”。⑧看来，因意识形态问题而对“四要件整合式体系”存在的态度，因人而异且强弱有别，但批判者总体上还是主张应将该体系从中国刑法理论中予以去除乃至驱逐。 面对着“四要件整合式体系”所遭受的意识形态问题的批判，便有了辩护的声音予以回应。有人指出，诸如新中国60年的刑事立法、刑事司法和刑事理论在一个宏大的政治主题叙事下，借助苏式犯罪论体系中犯罪客体所体现出的社会危害性的法言法语，使一切严刑峻法获得了法理和伦理的支持，种种先入为主的武断结论只是一些学者“在情绪化以后寻找到的恰当的语言表达方式而已”。而此类论断恰恰是利用了犯罪论体系的中立的立场，强行安插自己的主观意志的结果。不可否认，犯罪论体系在形成之初与意识形态密不可分，犯罪客体的内容承载了太多的维护阶级统治的功能，但是在阶级观念日渐被社会福利观念所替代的今天，过多地纠缠犯罪论体系到底是国家本位还是个人本位已经没有意义，犯罪论体系的保护机能无论如何也不能做到与秩序完全无干。实际上，观念转变的时候，犯罪论体系的内涵也在转变，比如犯罪客体，我们再也不会认为它只保护国家而不保护个人，而它之所以有时会失衡，根本原因是人们的取舍与倚重。在那个阶级仇视分明的年代，意识形态赋予了犯罪论体系太多它本身不该承载的东西。那么，当意识形态的阴影逐渐褪去，犯罪论体系也慢慢得以还原其中立立场。而一旦犯罪论体系以中立者的身份出现，辅以刑事法学者、立法者、司法者的日益提高与成熟的法治观念，这种模式应该能够越来越靠近它的最初愿望。西方犯罪论发展过程是前后承接有序的。为了反对中世纪罪刑擅断，启蒙思想家提出了罪刑法定原则，而形式的犯罪观正是为了将这一原则彻底贯彻而生发，但资产阶级理论家的软弱决定了他们从不敢奢求当权者能真正代表正义，而只能在形式上严格限制犯罪的成立。相比之下，我们的犯罪论体系直接来自于革命最彻底的无产阶级理论，一开始就提出了最彻底的要求：形式与实质相结合！可见，西方的犯罪论体系设立之初是极其谨慎与自卑的，而我们的犯罪论体系在设立之初就是自豪与恢弘的。传统的主观与客观、形式与实质相统一的犯罪论体系是一个极其开放的中立体系，它从不约束任何一种价值取向。这种开放的理论对刑法共同体的价值判断要求很高，而何者优先，关键在于刑法共同体的取舍。因此，理论本身并没有错误，重点是如何完善该理论使其更加符合定罪目的，而不是人为地将该体系的缺陷无限放大，以至于为了挽救这种缺陷而引进同样缺陷重重的其他体系。⑨于是，辩护者发出一种呼吁：“也许我们得承认，在历史面前，人类只能苟延残喘，无法彻底坚持任何一极，否则就会受到惩罚；也许我们也没有必要那么自卑，站在逻辑的起点，我们依然是理论的主人。在我们为了体系的完善而求索的时候，别忘了用宽容的胸怀善待它。”⑩ 但是，批判者在“四要件整合式体系”的意识形态问题上不依不饶，如有人指出，从苏联刑法理论改头换面后形成的、到现在为止还处于通说地位的理论，其特色是基本上还是按照苏联刑法学的“四要件说”为核心构建犯罪论体系。但在这样的研究中，意识形态掺杂在犯罪构成要件之中，因为犯罪客体意味着刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的“社会主义的社会关系”。这样一来，很多东西都被“意识形态”予以“遮蔽”。但当一个政权已经非常稳固，当“尊重人”、“保护人权”显得很重要的时候，通说这种非常粗略的刑法观就是有很多问题的。(11) 可见，对“四要件整合式体系”，学界褒贬不一，且责难似乎越来越多，而“意识形态”似乎是其最“痛”。其实，对传统四要件犯罪论体系的辩护声音里也隐含着大陆法系犯罪论体系的意识形态问题。 (二)犯罪论体系意识形态问题的中性立场 在笔者看来，当国内有学者指责来自苏联的传统“四要件整合式体系”有着浓厚的政治意识形态，并藉此大力引进大陆法系“三元递进式体系”时，则此类学者也身陷一种意识形态，且多少有点“贼喊捉贼”，因为苏联和当下中国大陆是社会主义，而“三元递进式体系”所在的国度是与社会主义相对立的资本主义。显然，社会主义和资本主义在某种意义上都是意识形态的代表。那么，当“三元递进式体系”的全盘引进者以意识形态而将“四元整合式体系”试图予以“轰然”推倒时，则其便“于无声处”身陷另一种意识形态。正如批判“四要件整合式体系”的学者在肯定“三元递进式体系”时说：“这种三要件的犯罪论体系它实际上就是一种思维方法，一种分析的工具，那么这种工具性知识，它没有国别的区别，也没有阶级的区分，也没有意识形态的区分，只要是觉得它好用就可以采用，但是我们采用以后，这个理论所包含的一些价值的判断和意识形态的判断我们可以完全本土化，这套理论的结构本身我觉得是可以采用的。”(12)显然，用一种意识形态下的某种理论去取代另一种意识形态下的相应理论，则最终难免牵强。学术探讨本来是不应受制于意识形态的。不客气地说，无论是坚持哪一种刑法学理论，用意识形态来说事便难免“学术政治化”。而如果用意识形态来批驳一种刑法理论的所谓“政治危害性”，则批驳者本人及其刑法理论同时也难免“政治危害性”。 在笔者看来，对“四要件整合式体系”所谓意识形态问题的批判，其着力点是作为四要件之一的犯罪客体，而当犯罪客体又是以“社会关系”甚至是“社会主义社会关系”为中心词予以界定时，“社会危害性”接着就被扯了进来。于是，在阶级斗争的时代背景衬托下，“四要件整合式体系”才有了政治色彩，并粘上了意识形态。其实，我们不要忽略一点：“客体”这一概念是大陆法系刑法理论首先采用的概念。在大陆法系刑法理论中，有行为客体(相当于行为对象)与保护客体(相当于法益或犯罪客体)之说。(13)可见，同一个概念在不同的理论中因时代和界定主体的不同而可被赋予不同的内涵，而这正如一个瓶子：瓶子就是瓶子，但可以根据不同的需要装进去不同的内容。这样看来，在犯罪论体系中，“客体”一词确实应被看成是一个“中性”概念，而我们确实可以根据时代的需要“与时俱进”地予以诠释和把握。如果一定要说“四要件整合式体系”存在意识形态问题，则附着于“客体”的意识形态色彩完全可以抹去，因为这一色彩本来就是人为涂抹上去的。既然都存在意识形态问题，则“意识形态”就失去了学术批判的理论工具作用。易言之，即使“四要件整合式体系”确实存在着不足乃至致命的缺陷，则我们的学术批判也要避开意识形态问题，因为当相互批判的两种理论都沾染上意识形态问题，则最好是“大哥不说二哥”。如果这样看问题，则笔者要指出的是：在犯罪论体系问题上，我们没有必要“谈苏色变”和“谈社色变”，因为这不过是“谈苏色变”和“谈社色变”者自己涂抹一种魔幻般的色彩来吓唬自己并怪罪别人而已。 有学者指出：“犯罪构成理论所代表的犯罪论体系，其背后(尤其是在其早期)体现的是革命时期的学术特征，是基于‘垂直’维度政策推进的结果，是学术的意识形态化的遗留物。从这里，我们就可以理解为什么我们的刑法理论中的犯罪论体系可以直接中断，从德日的阶层式犯罪论体系直接断裂转变成苏联的犯罪构成理论体系的原因了。”(14)笔者认为，革命时期的理论未必就是在非革命时期不适用的理论，道理很简单：一把刀曾经被用来杀人，而后照样可以用来切菜。事物都有正反两面，理论都有正反两用，犯罪论体系也不例外，正如有学者不无深刻地指出：“被我国学者大加赞誉的三元递进式犯罪论体系在德日法西斯主义盛行年代依然存在，是基本的定罪模式，但却并未发挥保障人权作用。”(15)这就说明：本来是好的东西完全有可能被“反用”，而曾经被“反用”的东西未必现在就不能“正用”而将之盖棺定论。对来自苏联的四要件犯罪论体系，我们是否也应本着这样的认识呢？况且，苏联的社会主义革命毕竟不同于德日法西斯主义的暴行！总之，意识形态不应成为我们厌弃、鄙视乃至仇视来自苏联的“四要件整合式体系”的理由或借口，因为那毕竟是过去的东西，即便该体系应予以改造甚至丢弃。没有哪一种理论是十全十美的。那么，即便要对“四要件整合式体系”进行批判和完善，甚至提出另一种与之并行的犯罪论体系，作为批判工具，同时也是交流工具的也不应是和不能再是“意识形态”了。当然，坚持“四要件整合式体系”的人也不要戴着“意识形态”的有色眼镜来看待“三元递进式体系”或“双层式体系”。 在笔者看来，要想对犯罪论体系问题作出越来越深入的探讨以推动犯罪论体系的不断发展，抛弃“意识形态”这个思想包袱是个心理前提，因为“意识形态”问题的对驳已经流露出不是针对学术而是针对个人的“情绪化”。显然，在“情绪化”之中，学术碰撞是不诚恳而难有实质成效的。正如有人指出：“假如我们将各个学科中的基本原则、理念视为不可挑战的‘公理’，并对所有与之不相符的制度、实践和改革举措都采取否定的态度，那么，我们就等于将这些原则、理念视为带有意识形态的意味的‘教条’，而这违背科学研究的基本规律。”(16)在此，笔者要说，假如我们将刑法学中某个理论视为不可挑战的“公理”，并对所有与之相左的理论持完全取代或将之驱逐或“一棍子打死”的态度，那么，我们就等于将此理论视为带有意识形态意味的“教条”，而这违背刑法学研究的基本规律。于是，笔者在此要再作一次强调：一味强调或批判某种犯罪论体系的意识形态问题，则强调者或批判者自身也不知不觉地陷入其所主张的犯罪论体系的意识形态之中。退一步说，虽然不能断言强调者或批判者是在暗中倡导另一种相对立的意识形态，但纠缠于意识形态至少是分散了考察犯罪论体系真切问题的精力，从而对犯罪论体系理论的发展并无多大益处甚至有害，那么“切记在研究中轻易得出应然的结论，这种判断的随意性和主观性太强，而客观性和科学性不足”。而“更可怕的是，这种意识形态化的研究方法往往还会使我们滑入泛政治主义的陷阱”(17)。可见，去除意识形态对于犯罪论体系的发展有着何等重要的意义！那么，就让我们把去除意识形态所“节省”下来的精力投放到省察犯罪论体系的结构问题本身。 克服犯罪论体系的意识形态问题，意味着犯罪论体系的讨论将是在一种中立的立场上进行，从而犯罪论体系的讨论才有可能获得某种自觉，同时也是获得某种冷静，亦即获得某种自觉或冷静是以抛弃“意识形态”的思想包袱为心理前提。其实，对犯罪论体系予以“意识形态”的标签化已经背反着世界多样性观念了。世界多样性观念及其方法论意味着一种宽容，而只有在此宽容之中，理论包括犯罪论体系才能得到一种自如的和稳健的发展。 二、世界多样性观念及其方法论与现有犯罪论体系 (一)犯罪论体系哲学自觉问题的提出 无论是哪一种类型的犯罪论体系，都会达成一种共识：犯罪论体系解决的是犯罪成立即定罪的具体标准或规格问题。(18)那么，如何运用这一具体标准或规格，便逻辑地形成了犯罪论体系的方法论问题。有学者指出，尽管不同的要件排列在引导法官的思维方面能够起到一定的作用，但这种作用主要还是致力于体系内部的逻辑性要求或者在该体系之内尽可能符合人的认识习惯问题，而不是从法的安全性的角度思考问题。(19)所谓“引导法官的思维”和“符合人的认识习惯”，直接牵扯出犯罪论体系的方法论问题。但“引导法官的思维”和“符合人的认识习惯”对犯罪论体系的方法论牵扯似乎还停留在抽象的“触及”。于是，有学者指出：犯罪论“是作为整理法官的思考，作为统领法官判断的手段而存在的”(20)，而“根据犯罪之体系性理论之判断，可避免实际审判之法官于犯罪事实之心证形成与犯罪成否之审判程序上思考之混乱，而得以依次序遵从步骤，妥当地审判被起诉之刑事案件”(21)。可见，“法官判断的手段”和法官“依次序遵从步骤”已经很具体地或“有形”地点明着犯罪论体系的方法论问题了。 但是，正如我们所知，方法论是与世界观密切联系的。那么，犯罪论体系不仅存在着方法论问题，而且首先存在着世界观问题。在犯罪论体系问题上，自从有人提出用大陆法系“三元递进式体系”取代来自苏联的“四要件整合式体系”以来，国内关于犯罪论体系问题的争论便一直“烽火未断”，其间还夹杂着少数对英美法系的“双层式体系”的呼声。但在相当长一段时间内，犯罪论体系的国内争论主要停留于犯罪论体系的功能和犯罪论体系的内在关系等直接事关该体系的“本体”层面，即没有全面地、直接地、明确地从世界观和方法论角度即哲学自觉来俯瞰犯罪论体系，而即便有的著述在论述犯罪论体系问题时触碰到了犯罪论体系问题的哲学性，但那些片言只语也多半是“自发”而非“自觉”。对于仍在持续的争论，我们可以这样的比喻作一个总体性评价：关于犯罪论体系的争论仍然是停留在“战斗”的层面，而非“战役”的高度。正因如此，关于犯罪论体系的争论便深刻得不够而仍然停留在“公说公有理，婆说婆有理”的相持状态，从而犯罪论体系的向前发展难以得到实质性的有力助推。所谓“真理越辨越明”，那么犯罪论体系的争论应该迈向“战役”的高度予以展开。“战役”的高度是什么？那就是世界观与方法论即哲学自觉。有学者在研究大陆法系刑法理论的犯罪论体系问题时指出：“犯罪的成立有赖于客观事实的发生，也缺不了价值尺度的衡量，这里存在着客观与主观、事实与规范、存在与价值的关系问题。而这二者之间关系的根本看法和态度，与人们对自然界和人类社会的根本看法和态度紧密相关，体现着人们的世界观、价值观和人生观，因此首先是一个哲学性问题，其次才是一个刑法领域的专门问题。前者决定着后者的眼量和问题意识。”而“德国的犯罪论体系具有强劲的世界性影响，其犯罪论体系作为一种文化产品输向许多国家，德国的哲学成就举世瞩目，研究表明，二者存在深刻关联”(22)。那么，在研究犯罪论体系问题时，我们应具有相应的哲学自觉即世界观与方法论的自觉。全面地、直接地、明确地从世界观和方法论的角度即哲学自觉来俯瞰犯罪论体系，是犯罪论体系问题方法论的一种自觉。而在世界观与方法论即哲学自觉之下，犯罪论体系问题或许将另有新说。可喜的是，在国外和我国台湾地区的学术影响和启发之下，国内已有学者瞄准了犯罪论体系探究的新方向包括社会学方向和哲学方向，如欧阳本祺博士的《犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论》(《法学研究》2011年第1期)和《犯罪构成诞生的权力分析》(《法律科学》2012年第4期)。对于作为犯罪论体系探究新方向的哲学方向，笔者更愿意将其称为哲学自觉，并且此哲学自觉应开辟新的道路。那么，新的道路将是什么呢？ 本文将要用作考察现有犯罪论体系的哲学自觉，即世界多样性观念及其所对应的方法论。事物存在的多样性是无可争辩的客观事实，而世界多样性观念是一个无可争辩的关于世界存在和发展的观念。但或许是由于世界多样性观念太具有“宏观性”，我们从未立于世界多样性观念及其所对应的方法论来考察过作为刑法学一个基本问题的犯罪论体系问题。那么，犯罪论体系问题是否存在着运用世界多样性观念及其所对应的方法论予以考察的可能呢？在笔者看来，世界多样性观念及其所对应的方法论可以构筑我们考察现有的犯罪论体系的一个哲学高度，理由是：犯罪论体系是解决定罪即行为是否成立犯罪问题的，而被定了罪的行为即犯罪行为只不过是人类的“多样性”行为即“行为世界”中的一种即所谓严重违法行为，而与之并存的还有合法行为和一般违法行为。如果这样看问题，则现有的犯罪论体系在体现世界多样性观念上是有较大区别的。就“三元递进式体系”而言，具有构成要件该当性的行为，或许具有违法性，或许不具有违法性，即存在着是否违法两种可能；而具有违法性的行为，或许具有有责性，或许不具有有责性，即存在着是否有责两种可能。就“双层式体系”而言，具备了犯罪本体，或许存在合法辩护即正当化事由，或许不存在合法辩护即无正当化事由，即存在着合法辩护是否存在两种可能。正如我们所知，不存在的那种可能正好可以用作犯罪成立的否定准备。因此，无论是“三元递进式体系”，还是“双层式体系”，都可以说是对世界多样性观念有所体现。对照之下，“四要件整合式体系”，无论是其“组件”或“构件”，还是该体系本身，都因“犯罪”二字的冠名而难以体现世界多样性观念，正如该体系的要件“一荣俱荣，一损俱损”所形象说明的那样。我们似乎可以这么说，由于每个要件前面都冠以“犯罪”二字，“四要件整合式体系”所欲评价的对象都是“一元”而非“多元”的。那么，在可以肯定犯罪论体系能够运用世界多样性观念予以考察的前提下，笔者接着要交代的是，世界多样性观念所对应的方法论包括“透过现象看本质”、“一般与例外相结合”和“主客观相统一”，而运用这三个方法论来考察现有犯罪论体系便是运用世界多样性观念考察现有犯罪论体系的具体和落实。 (二)世界多样性观念及其“透过现象看本质”和“一般与例外相结合”对现有犯罪论体系的考察 由于对世界多样性观念体现有别，故现有的犯罪论体系对此三个方法论也体现有别，且首先是“透过现象看本质”这一方法论。具言之，来自苏联的“四要件整合式体系”对此方法论几乎没有体现，因为按照该体系，犯罪的成立是四大要件即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面的同时齐备，即如开会一样，与会者于同一时间聚齐于同一地点。面对着汹涌如潮的批判乃至全盘否定或“一棍子打死”，坚持者不得不对“四要件整合式体系”作出这样或那样的内部排序。当形成了犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体这样的排序，则我们面对的便是一个发生学的排序，即犯罪主体在其主观活动即犯罪主观方面的支配下实施了外在的行为并对外界造成了相应的影响，即形成了犯罪客观方面，而主体的外在行为及其对外界的影响即犯罪客观方面说明着一定的社会关系侵害即犯罪客体。显然，这一排序对“透过现象看本质”这一方法论体现得不明显，至少从这一排序的第一步看是这样的。在笔者看来，如果“四要件整合式体系”真要通过对“透过现象看本质”这一方法论的体现以增强或提升自身的合理性，则该体系似应作出犯罪客观方面——犯罪客体——犯罪主体——犯罪主观方面这样的排序，即某种事态及某种结果即犯罪客观方面作为“现象”已经存在，而此事态及此结果即犯罪客观方面说明某种社会关系遭到了不应有的侵害，即形成了犯罪客体。于是，我们就要来确定此事态及此结果即犯罪客观方面系谁所为，而在确定了行为人即犯罪主体之后，我们还要考察行为人的内心世界，即行为人是在什么心理活动或心理状态即犯罪主观方面之下造成了此事态及此结果即犯罪客观方面，从而形成了犯罪客体。如果事态及结果即犯罪客观方面可以看成是“现象”，则事态背后的遭到了侵害的社会关系即犯罪客体便可以看成是“本质”；而如果行为人的行为外在表现及其所造成的结果即犯罪客观方面可以看成是“现象”，则支配行为人行为的内心活动即犯罪主观方面也在相当程度或相当意义上可以看成是“本质”，正如陈忠林教授指出：“犯罪构成的主观要件之所以能代表犯罪的本质，具有区别罪与非罪，此罪与彼罪的作用，从犯罪构成各要件相互关系的角度分析，其根本原因在于犯罪构成的主观要件是其他要件的集中体现。”而“犯罪构成主观要件是其他要件的集中体现首先表现在犯罪构成的主观要件是犯罪构成中唯一直接包含了全部构成要件的构成要件……犯罪构成的主观要件之所以是犯罪构成各要件的集中体现，还因为它的存在对于行为其他方面的特征成为犯罪构成要件有着决定性的作用”(23)。那么，我们也可这样看问题，相对于犯罪客观方面这一“现象”，犯罪客体和犯罪主观方面共同构成了“本质”，只不过犯罪客体是该“本质”的客观层面，而犯罪主观方面则是该“本质”的主观层面。至于犯罪主体，则只不过是“现象”的制造者而已。其实，对于“四要件整合式体系”来说，有无内部排序，关系到该体系是否能够体现“透过现象看本质”这一方法论；而如何进行内部排序，则关系到在多大程度上体现“透过现象看本质”这一方法论。但是，无论内部排序如何进行，“四要件整合式体系”都难以充分地体现“透过现象看本质”这一方法论，因为该体系的所有要件都已经被冠以“犯罪”二字，即“本质”已经先于“现象”而被发现或抓住了。 相比之下，大陆法系的“三元递进式体系”与英美法系的“双层式体系”对“透过现象看本质”这一方法论便有相当程度的体现。就大陆法系而言，正如我们所知，作为“三元递进式体系”的第一环或第一阶的构成要件该当性即构成要件符合性，所指的是个案行为外在地符合着刑法分则条文所描摹的个罪行为类型，即已经具有刑法分则条文所描摹的个罪“现象”，而在此“现象”的背后，一般情况下会对应着违法性这一犯罪“本质”的客观层面，但不是绝对对应着这一层面，故需要将其从背后拿到台面上来作特别慎重的考察，以使得“透过现象看本质”得到一种有形的体现。当经过考察能够确定违法性的客观存在，则构成要件该当性与违法性又可一并看成是事件的“现象”，进而再深入到这一并的“现象”背后来探究有责性。本来，有责性是作为构成要件该当性与违法性这一并的“现象”的起因或源头存在着，即构成要件该当性与违法性这一并的“现象”本来是导源于有责性，故有责性在某种意义上也是作为“本质”的东西而存在着。但是，构成要件该当性与违法性这一并的“现象”也并非是绝对对应着有责性，即并非绝对对应着犯罪“本质”的主观层面，故也需要把有责性从背后拿到台面上来作特别慎重的考察以确定其是否存在。那么，当我们由作为第二环或第二阶的违法性再迈向作为第三环或第三阶的有责性，正如我们从作为第一环或第一阶的构成要件该当性或构成要件符合性迈向作为第二环或第二阶的违法性，都是逆流而上，即由“流”求“源”，亦即由“现象”求“本质”。再就英美法系的“双层式体系”而言，由犯行和犯意所构成的犯罪本体有可能但不一定说明着犯罪的真实存在，故可以将其看成是犯罪的“现象”；而责任充足要件即排除合法辩护则最终说明着犯罪是否真实存在，故可以将其看成是犯罪的“本质”。同时，犯行和犯意也可视为“现象”与“本质”的关系。在“双层式体系”中，犯罪本体是第一层，也是上层或表层，责任充足要件即排除合法辩护是第二层，也是下层或内层，而作为犯罪本体的两个“构件”的犯行与犯意之间也有着前述关系格局，故“透过现象看本质”这一方法论似乎在“双层式体系”中得到了更加直观的体现。 有人指出，英美法系的犯罪论体系以犯罪行为和犯罪心理作为犯罪构成的本体要件，两者是一种并存关系。苏联及我国的犯罪论体系以犯罪客观方面与犯罪主观方面作为犯罪构成的两个基本要件，两者也是一种并存关系。而大陆法系的犯罪论体系的构成要件该当性与有责性，实际上相当于犯罪的客观要件与主观要件，是一种递进关系。在这种递进关系中，构成要件该当的行为并非是一种犯罪的行为，只有在具备有责性要件的情况下，才能被认为是一种犯罪行为。犯罪是一个整体，将犯罪分为客观要件与主观要件是一种理论上的需要。因此，犯罪客观要件与犯罪主观要件是一个事物的两个侧面，是对犯罪进行分析的结果。在这个意义上，可以把犯罪的客观要件与犯罪的主观要件视为一种表里关系。对于构成犯罪来说，两者缺一不可。因此，犯罪的客观要件与犯罪的主观要件应被视为一种对合关系，两者相互依存，互相印证，同时并存。(24)在笔者看来，将犯罪的成立条件划分为犯罪的客观要件与犯罪的主观要件没有问题，将此两类要件看成是并存关系或对合关系，且相互依存、互相印证也没有问题，但我们在对它们进行考察时绝不是同时而是有先后的，即“并存”并非意味着“同时”存在，即我们对它们的考察只能是先“现象”而后“本质”，包括先“客观”而后“主观”。总之，“透过现象看本质”意味着犯罪的认定是一种有先有后的认识活动，而这里的“先”对犯罪论体系的构建便意味着形式判断即“现象判断”要先行一步，即犯罪论体系应将形式判断或“现象判断”作为第一环或第一阶。 世界多样性观念所对应的又一方法论即“一般与例外相结合”。“一般与例外相结合”也是一种我们应该坚持的方法论，而此种方法论也可被用来考察现有的犯罪论体系。既然世界是多样的，则存在着一般与例外的对立或区分(25)，而在认识论上便存在着“是”与“不是”的对立或区分。那么，在犯罪论体系的方法论中，与“透过现象看本质”相呼应的便是“一般与例外相结合”。在“一般与例外相结合”方法论之下，就“三元递进式体系”而言，当我们说行为具备构成要件该当性，则或许还不具有违法性；而当具备违法性，则或许还不具备有责性。因此，违法性和有责性这两大要件都可以看成是一种“无声的例外”。就“双层式体系”而言，排除合法辩护更可以看成是一种“无声的例外”，因为该要件意味着还存在合法辩护排除不了即合法辩护能够成立的情形。对照之下，“四要件整合式体系”仍然因“犯罪”二字和四要件的“一荣俱荣，一损俱损”而实在难以体现“例外”。 行文至此，有必要作出的一个总结便是：“透过现象看本质”和“一般与例外相结合”这两种被世界多样性观念所对应的方法论，都在无声地强调着犯罪论体系应有的一种思维即“否定思维”，因为犯罪论体系只有内含一种“否定思维”即出罪机制，才能有保障人权一说。如果这样看问题，则“四要件整合式体系”是没有体现“否定思维”的，因为当作为该体系的“组件”或“构件”的四大要件都被冠以“犯罪”二字，则每个要件本身都是在表达着对犯罪成立的肯定，而四大要件的“同时具备”更是“异口同声”地表达着对犯罪成立的肯定，即将一个涉罪行为“合围”到犯罪圈里去，其情状恍如公子王孙“集体围猎”。几乎可以打这样的一个比喻：在“四要件整合式体系”面前，当某一个行为刚进入刑事诉讼程序之时，便有“四面楚歌”的“宿命感”。而“三元递进式体系”则有所不同：个案行为具备第一要件即构成要件该当性，“一般”但不必然就具有第二要件即违法性，故违法性实质上是对构成要件该当性的否定准备；个案行为具备违法性，则“一般”但不必然就具有第三要件即有责性，故有责性实质上是对违法性的否定准备。那么，对“三元递进式体系”来说，构成要件该当性可以说是对犯罪成立的一个环节的肯定，而违法性和有责性则是连续两个环节的否定准备。当然，若否定成立，则犯罪最终难以成立；若否定不成立，则犯罪最终成立。至于“双层式体系”，其“否定思维”则体现得更为明显，因为犯意和犯行以及两者所构成的犯罪本体都体现出对犯罪成立的一个环节的肯定，而“排除合法辩护”则是在试图否定之后不得已才走向对犯罪本体的肯定。只有在先肯定后否定的思维中，犯罪论体系才能具有“淘汰”或“筛选”性能，从而由骨子里生成保障人权的刑法功能或刑法价值。 (三)世界多样性观念及其“主客观相统一”对现有犯罪论体系的考察 “主客观相统一”也应被看成是世界多样性观念所对应的一个极其重要的方法论。“主客观相统一”是我们一直在提倡和坚持的方法论，而此方法论当然可以用来考察现有的犯罪论体系。具言之，在人类的“行为世界”中，有的行为只有客观表现而无主观内容如梦游，有的行为只是单纯的主观流露而无实际的外界影响如记日记表达痛恨某人，有的行为既有真实的主观内容又有实在的客观表现。那么，“主客观相统一”便是我们从人类的“行为世界”中挑选犯罪行为所必须坚持的方法论，而这一方法论必然要被运用到犯罪论体系中。问题的关键是如何运用这一方法论。 对“四要件整合式体系”的方法论问题，我国的犯罪论体系刚开始被说成是犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体的“总和”，而后来就被普遍接受为四大要件的“有机整体”。“总和”就是简单相加，“有机整体”就是相互制约、相互依存即相互联结。那么，从“总和”到“有机整体”的转变就是国内犯罪论体系的一次“觉醒”，是要运用“主客观相统一”这一方法论来把握犯罪论体系。“主客观相统一原则”本身是一个科学的原则，或许正如有人指出：“主观与客观、形式与实质相统一的犯罪观是辩证唯物主义认识论在刑法学领域的具体化，其本身是科学的。”而“四要件体系的本来面目是不偏不倚、始终坚持主观与客观、形式与实质相统一的原则，审视一切可能成为犯罪的行为。有了这一原则的指导，一切对四要件理论的指责都不攻自破”(26)。但在构建我国的犯罪论体系中，该原则被用“急”或用“猛”了，甚至造成了我们对该原则的不应有的误解(27)。犯罪的成立认定当然是一个主观认识过程，而这个过程当然是或应该是一个主客观相统一的过程。但是，在犯罪认定过程中的“主客观相统一”只是意味着在这个过程中认识者应该把客观因素和主观因素结合起来，而不意味着在这个认识过程的每个认识段或认识点上都要把客观因素和主观因素都结合起来，即把客观因素和主观因素同时作为认识的对象。由于人们认识能力的有限性，加之犯罪的成立认定本来就是由“分”到“合”或由“析”到“整”的过程，故要求人们在每个认识段或认识点上把客观的因素和主观的因素同时作为认识对象是不可能的。对于集客观因素和主观因素于一体的犯罪的认定，认定者只能在每个认识段或认识点上“单打一”或“各个击破”，而正是这“单打一”或“各个击破”才连缀成了整个认识过程。由于“主客观相统一原则”本身是一个科学的原则，故以此原则为认识论基础的四大要件同时具备而犯罪即告成立的论断也就被长期普遍接受。但是，此“同时具备”就是主观要件和客观要件的“同时具备”，即在人们的认识活动的一瞬间要把主观因素和客观因素“同时”作为认识对象。而正是此“同时具备”把犯罪成立认定由一个过程压缩成一个点，因为“同时具备”喝令四大要件争先恐后，蜂拥而至。于是，在这个点上，构成犯罪的客观因素和主观因素就像用事先搅匀了鸡蛋的面浆摊煎饼那样，分不清哪是面粉，哪是蛋清和蛋黄。进而，犯罪论体系不再是个立体而是个受到超强度挤压的薄片，而挤压所凭借的正是“主客观相统一原则”。对于“四要件整合式体系”，有学者指出：“从诸要件的相互关系看，一个要件的成立依赖于其他要件的成立；同时，一个要件不成立，其他因素也就失去了作为犯罪构成要件的意义。”(28)于是，“任何一个方面的要件，若离开其他三个方面要件或者其中之一，都将难以想象”(29)。在笔者看来，“四要件整合式体系”的长处之一被坚持者说成是“一损俱损”，但其忽略了与“一损俱损”相对应的“一荣俱荣”即“一备俱备”。而两相比较，“一损俱损”者难，“一荣俱荣”即“一备俱备”者易。 对于“四要件整合式体系”而言，四大要件的“同时具备”确实在理论上意味着四大要件的“一损俱损”。但是，在司法实践上却并非如此，甚至恰恰相反。一个达到了刑事责任年龄的人实施了有社会危害性或法益侵害性且具有犯罪类型客观相符性的行为，其被认定有罪的可能性往往要大于无罪的可能性，因为在犯罪构成的四大要件中，他或她已经具备了犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面三大要件，至于第四个要件即犯罪主观方面，即使是模糊的，那在前三个要件面前也要服从“我们都有了，你也得有”或“我们都有了，你也很可能有”，乃至“我们都有了，你莫须有”的“模糊规则”。这种情况最容易发生在疏忽大意的过失犯罪和意外事件之间。对于我们见怪不怪的那些“罪犯”已被判了死刑而真凶后来才出现的冤案来说，实际上是由犯罪主观方面要件、犯罪客体要件和犯罪客观方面要件一起“模糊”出犯罪主体要件。这就是说，“一损俱损”在理论上说起来不费吹灰之力，而在实践上做起来却恰恰相反，因为任何一个办案者都不愿半途而废：找到了第一个要件，就想找到第二个要件；找到了第二个要件，就想找到第三个要件；找到了第三个要件，当然就要“眼红”第四个要件。除了司法审判环节的无罪当作有罪是这种“模糊规则”的恶果，就连侦查环节的刑讯逼供也常常是该“模糊规则”的产物，即传统四要件理论在实践中催生的“模糊规则”在某种意义上是刑讯逼供的实体根源，而这是我们以往讨论刑讯逼供问题时尚未注意的。有人指出，该体系是一个整体性评价体系。按照该体系，犯罪客体、犯罪客观方面，犯罪主体和犯罪主观方面是顺序排列的。通常认为，该顺序符合人们发现犯罪、认定犯罪的认识规律。然而，具体到司法实践，即在法官的刑事审判中，可能先判断客观要件，再认定主观要件，但也可能恰恰相反，即先判断主观要件而后判断客观要件。倘若是后者，即不以行为而是以行为人的主观恶意为处罚根据，不仅会混淆法与伦理的关系，而且一旦确定行为人的主观恶性，就很容易得出有罪的结论，从而难以避免“先抓人，后填补事实”的现象。(30)按照前述说法，“四要件整合式体系”在方法论上是随意的和无序的，甚至是可以颠倒的。倘若如此，则危险可想而知。传统四要件犯罪论体系所实际运行的“模糊规则”是对“主客观相统一原则”的严重扭曲。 有人指出，“四要件整合式体系”之所以没有“层次”，是与我们这个民族的整体性思维有关。(31)在笔者看来，“整体性思维”不仅无可厚非，反而是一种极具合理性的思维。而“四要件整合式体系”所体现出来的并非是真正的“整体性思维”，而最多被称之为“总和性思维”。由于强调要件的同时具备即强调要件的“同时性”，而人的思维活动总有“先后性”，因为人事实上只有一个脑袋(说列宁有两个脑袋毕竟是一种夸张)，故“四要件整合式体系”所真正体现出来的“总和性思维”又因“同时性”的不可能而演变成了“片面性思维”，而“片面性思维”常常导致的便是我们熟知的“以偏概全”。我们这个民族有着“三思而后行”的思维传统，但我们的“四要件整合式体系”却恰恰没有做到“三思而后行”。但由前述论述可见，“三元递进式体系”却做到了“三思而后行”。英美法系的“双层式体系”也可以说是做到了“三思而后行”，只不过不明显而已，因为正如我们所知，所谓“双层式体系”即由犯罪本体要件和责任充足要件即排除合法辩护(相当于“四要件整合式体系”的犯罪客体)所构成，而犯罪本体又是由犯意即犯罪心态(相当于“四要件整合式体系”的犯罪主观方面)和犯行即犯罪行为(相当于“四要件整合式体系”的犯罪客观方面)所构成。(32)那么，从犯行到犯意再到排除合法辩护，英美法系的“双层式体系”也有“三思而后行”的迹象。由于犯罪的认定意味着要确认一项负面的事物，故“三思而后行”在犯罪论体系中应更多地体现为消极评价。那么，相比之下，“四要件整合式体系”则因每个要件的“犯罪”冠名而做得远远不如“三元递进式体系”和“双层式体系”。总之，名为“整体性思维”而实为“总和性思维”乃至“片面性思维”及其所导向的“模糊规则”乃至“莫须有规则”，使得“四要件整合式体系”名为贯彻“主客观相统一原则”而实为背离“主客观相统一原则”。在贯彻“主客观相统一原则”上，“四要件整合式体系”表面上做得好于“三元递进式体系”和“双层式体系”，而事实可能正好相反，因为“三元递进式体系”和“双层式体系”都可以看成是在一种“递进”中谋求“主客观相统一”。具言之，行为具有了构成要件该当性和违法性，不一定就具有了有责性，而当具有了有责性，则构成要件该当性和违法性才“一同”具有；或行为人虽然有了犯行，但不一定已经有了犯意，而当行为人有了犯意，则犯行也便“一同”具有。显然，对“三元递进式体系”和“双层式体系”之所以能作前述理解，是因为它们的相关要件是先后安置而非“同时”并存的。而“四要件整合式体系”对“主客观相统一”则是“眉毛胡子一把抓”，从而“主客观相统一”变成了“主客观相混杂”。那么，在某种程度上，“四要件整合式体系”可以称之为“四要件堆砌式体系”。名为“整体性思维”的“总和性思维”乃至“堆砌式思维”，也是对“主客观相统一原则”的严重扭曲。这是我们在运用“主客观相统一”来考察“四要件整合式体系”时应该清醒认识到的。 那么，从世界多样性观念及其所对应的“透过现象看本质”、“一般与例外相结合”和“主客观相统一”来考察问题，则“四要件整合式体系”确实有些“相形见绌”。若观照世界多样性观念及其所对应的方法论，则对“四要件整合式体系”所谓没有“出罪机制”的以往批判才一下子显示出肤浅和乏力。但“三元递进式体系”和“双层式体系”也并非犯罪论体系的最优选择，至少对于中国大陆而言是这样，而这又是世界多样性观念的体现。 三、世界多样性观念及其方法论与犯罪论体系重构 在世界多样性观念之下，“透过现象看本质”、“一般与例外相结合”和“主客观相统一”，意味着犯罪论体系既不能在“四要件整合式体系”的固定模式中徘徊不前，也不能不加改造地照搬“三元递进式体系”或“双层式体系”，而是可以或应该走不同于前述体系的别样的道路。而这别样的道路仍然是以世界多样性观念作为哲学支撑，并体现其所对应的方法论。 (一)“透过现象看本质”催生犯罪论体系的第一阶：“罪状形合性” 国内有学者在将大陆法系的“三元递进式体系”即“构成要件该当性－违法性－有责性”本土化之后，提出适合于我国的犯罪论体系是“罪状符合性－不法性－罪责性”(33)。在笔者看来，在“透过现象看本质”的方法论之下，犯罪论体系的第一阶所铺垫的应是犯罪的“现象”，而此“现象”应表述为“罪状形合性”。为何“构成要件该当性”不可取呢？首先是“构成要件”不可取，因为正如我们所知，“构成要件”在大陆法系刑法理论中被公认为不法行为类型，而此不法行为类型甚至包含着主观的内容和规范的内容即所谓规范的构成要件要素。那也就是说，“构成要件”在大陆法系刑法理论中虽说是一种客观判断和形式判断，但已经“实质化”了。而在“四要件整合式体系”中，“构成要件”实际指的是“犯罪构成要件”，即通常所说的“四大要件”包括犯罪客体。那么，“构成要件”在“四要件整合式体系”中更加“实质化”。再就是“该当”不可取，因为在“该当何罪”这样的表述中，“该当”本来就有着实质判断的意味。 那么，为何“罪状形合性”相对可取呢？除了“形合性”较“该当性”或“符合性”更能准确地指向一种形式的判断或外在的判断，从而为进一步的实质判断打好基础，作为犯罪论体系的第一环或第一阶，“罪状形合性”的可取性更在于罪状的刑法学地位。何谓罪状？有学者指出，罪状并不是对犯罪行为名称(罪名)的描述，也不是对犯罪行为的具体状况或犯罪事实的描述，而主要是对犯罪构成要件的描述，并且不是对一般犯罪构成要件的描述，而只是对具体犯罪构成要件的描述。罪状可以作如下界定：立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述。(34)罪状具有一般性、概括性和抽象性。罪状所蕴含的具体犯罪构成特殊要件，是立法者从那些同类案件形形色色的事实中经过抽象、概括出来的带有共性的、决定犯罪性质和社会危害性的事实的类型化表述。(35)在笔者看来，既然罪状是对具体犯罪构成要件的描述，并且是立法者对个案事实的带有共性的抽象或概括即所谓“类型化”，那么，罪状在个案事实面前就起到了一种“标本性”的作用，从而罪状就有了一种所谓“识别功能”。(36)这种作用或功能就直接促成了罪状与个案事实之间即抽象与具体或一般与特殊之间的第一次判断，而这第一次判断在“透过现象看本质”思维进程的起初只能是“现象判断”或“外象判断”。当将此“现象判断”或“外象判断”运用在罪状与个案事实之间时，便可形成并采用“罪状形合性”这一刑法学概念或术语。 但学者又指出，从犯罪构成要件的层次角度而言，罪状首先只是对具体犯罪构成要件的类型化表述，其次并不对全部而是部分具体犯罪构成要件的类型化表述。从犯罪构成形态的角度来看，罪状只是对基本的犯罪构成要件(既遂形态的、单独犯罪构成要件)作了类型化表述，并不包含对修正的犯罪构成要件(包括纵向修正的犯罪构成要件即犯罪预备形态、中止形态、未遂形态的犯罪构成要件和横向修正的犯罪构成要件即共同犯罪的犯罪构成要件)的类型化表述。(37)在笔者看来，虽然罪状只是对具体犯罪部分构成要件即特殊构成要件的类型化表述，并且只是对基本的犯罪构成要件的类型化表述，但这丝毫不影响“罪状形合性”作为犯罪论体系第一环或第一阶的“现象判断”或“外象判断”即形式判断作用的发挥。首先，罪状之所以通常只对具体犯罪的部分构成要件即特殊构成要件作类型化的表述，原因在于“立法技术”，如有的犯罪的罪状中无需交代主体要件或客体要件或主观要件，而“四要件整合式体系”中的“犯罪客观方面要件”、“三元递进式体系”中的“构成要件”和“双层式体系”中的“犯行”所对应的内容，则是罪状必须要作类型化描述的，尽管可以详略有别，而这是罪刑法定原则最起码的要求。在观念上，每种犯罪的罪状对应着该种犯罪的全部构成要件，正如苏联著名刑法学家特拉依宁指出，罪状“可以说是每个犯罪的‘住所’：这里(在罪状中)安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素”(38)；又如有学者指出，罪状是立法者对犯罪构成“住所”的一种“设计”与“构筑”。(39)每种犯罪的罪状在观念上对应着该种犯罪的全部构成要件，是能够得到罪刑式条文结构说明的。具言之，罪刑式条文结构是“罪状＋法定刑”，而“罪状＋法定刑”就是罪刑关系的直观外显。那么，与“刑”形成因果关系或对应关系的“罪”不可能在构成要件上残缺不全，至少在事实上是这样的。于是，在笔者看来，越是在观念上将每种犯罪的罪状看成是该种犯罪的全部构成要件的“浓缩”，则“罪状形合性”就越能在犯罪论体系中发挥其应有的作用。同时，每种犯罪的罪状对该种犯罪的构成要件“浓缩”得越多，则“罪状形合性”之后的例外性实质判断的环节或阶层便越多，亦即“透过现象看本质”的方法论运用次数便越多。“住所”并不意味着“住所”里时时刻刻都住着人，故“罪状形合性”只传达着一种“现象信息”或“表象信息”。而所谓“识别功能”意味着“现象判断”和“形式判断”应走向“本质判断”和“实质判断”。那么，无论是在所谓“识别功能”里，还是在“住所”的形象比喻里，“透过现象看本质”的方法论都隐潜其中。至于罪状只对基本的而非修正的犯罪构成要件作类型化的表述，则更不应成为问题，因为犯罪论体系解决的是犯罪是否成立的问题，而不涉及共犯形态问题和未完成形态问题。 将“罪状形合性”作为犯罪论体系的第一环或第一阶，吻合着犯罪论体系本身应有的保障人权这一刑法基本功能。有学者指出，大陆法系中的罪状(即构成要件)仅从形式违法性的角度来加以第一道程序制约，并结合后两道程序以“内敛性”(即犯罪圈越来越小)和递进方式共同制约定罪活动。英美法系中的罪状则从实体违法性的角度结合程序违法性以并列方式共同制约定罪活动。社会主义法系中的罪状则同时从形式违法性和实质违法性相结合的角度以综合性方式制约定罪活动。总之，成文法的抽象特征即普遍性和稳定性，是个人抵制国家独断专行的最有效的保护。不同法系国家为了保证享有相对的自由裁量权的法官在定罪过程中的客观性、合理性，便运行着不同的操作规程，从而罪状的制约功能也呈现着不同的实现途径和作用机制。(40)其实，“罪状形合性”已经直观地道出了犯罪的成立过程中存在着“现象”与“本质”或“形式”与“实质”的相互分离的现象，而透过犯罪的“现象”或“形式”或许能看到犯罪的“本质”或“实质”，或许看不到犯罪的“本质”或“实质”，而力求看不到犯罪的“本质”或“实质”，正是“罪状形合性”的“透过现象看本质”方法论的人权蕴含所在。那么，当我们在犯罪的“现象”或“形式”背后看不到犯罪的“本质”或“实质”时，“世界多样性”观念便容易使我们丢弃那种不应有的“无中生有”的幻想。 需要予以强调的是，“罪状”也是我们本土语境的词汇，而这一点更加有助于我们在犯罪论体系的第一环或第一阶通过“罪状形合性”来理解和把握犯罪的“现象”，从而为进一步把握犯罪的“本质”打下前期基础。 (二)“一般与例外相结合”催生着犯罪论体系的第二阶：“社会危害性” 当我们把“罪状形合性”看成是犯罪的“现象”，则“罪状形合性”便对应着一种形式判断。当“现象判断”和形式判断所反映的是“一般性思维”的时候，则犯罪论体系的第二阶便要进行“例外性思维”以寻求一种实质判断，亦即在犯罪论体系的第一阶与第二阶之间要运用“一般与例外相结合”这一方法论。那么，“例外性思维”为犯罪论体系的第二阶所铺垫的应是什么呢？ “罪状符合性→不法性→罪责性”这一本土化体系的第二阶，其本意也是例外性的实质判断。但在笔者看来，用“社会危害性”取代“不法性”来铺垫犯罪论体系的第二阶更可取。首先是“不法性”本身存在的问题。正如我们所知，“不法性”可以划分为形式的不法性和实质的不法性、主观的不法性和客观的不法性(41)，还可以划分为民事不法性、行政不法性和刑事不法性。这样，将“不法性”作为第二阶嵌入犯罪论体系，就会因为“不法性”与其前后要件的相互交叉关系而令犯罪论体系本身“犬牙差互”，而“不法性”本身也难以清爽利索地发挥例外性的实质判断作用，甚至还会造成犯罪论体系本身的循环论证。相比之下，将“社会危害性”放在“不法性”的位置上即将其作为犯罪论体系的第二阶，将更为合适，因为犯罪论体系的第二阶所要进行的是实质判断，正如李斯特指出：“实质违法是指危害社会(反社会的)行为，违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。”(42)不过，我们还要更进一步地看到，就法益侵害性与社会危害性两者的关系而言，法益侵害性为“表”而社会危害性为“里”，而只有作为“里”的概念才能更加胜任实质判断。正如有学者在研究大陆法系的犯罪论体系时指出：“德国目前通说的犯罪论体系是新古典与目的论结合的体系，而德国1975年制定的刑法就是依据该体系的三阶层体系架构的。由于持续新康德哲学的价值思考，在该体系中仍然区分不法与罪责。其中，以社会损害性这个价值判断指引对不法概念的理解。”(43)既然可以构成一种“指引”，则社会危害性较“不法性”便更具实质性，从而更加具有例外性实质判断的“资质”。 在社会危害性与法益侵害性的关系上，有人指出：“我国《刑法》第13条规定的‘实质的犯罪’就是‘危害社会’；而‘危害社会’的本质形式就是‘侵害法益和职责违反’。”(44)在笔者看来，所谓“职责违反”实质也是“法益侵害”。而既然所谓“侵害法益和职责违反”是“危害社会”的本质形式，则“危害社会”便是本质。那么，无论是“法益侵害型犯罪”，还是“职责违反型犯罪”，社会危害性更具说明性，因为社会危害性毕竟是“本质”所在。实际上，“危害社会”与“法益侵害和职责违反”的本质与本质形式关系就是社会危害性与“法益侵害性和职责违反性”的概括与被概括关系，同时也是上文所说的“表里关系”。(45)社会危害性与法益侵害性关系的说明，包含着社会危害性与不法性关系的说明，而从此说明中，我们更加能够肯定社会危害性在“罪状形合性”之后的例外性实质判断作用。 当把“社会危害性”作为有待重构的犯罪论体系的一环或一阶，则社会危害性与犯罪论体系的关系问题是要予以面对和交代的。在有的学者看来，社会危害性与传统犯罪论体系是抽象与具体、被说明与说明的关系：社会危害性指出了犯罪的抽象本质，传统犯罪论体系则通过其诸方面要件的齐备来体现犯罪行为的社会危害性。(46)因此，以“存在论”为基础的传统犯罪论体系即“四要件整合式体系”，当其事实判断有余而价值评价不足之时，便采用“堤内损失堤外补”，即犯罪论体系价值评价的不足靠社会危害性的评价来弥补，从而使得犯罪论体系与社会危害性概念之间形成一种说不清、道不明的关系。(47)在笔者看来，从根本上，传统犯罪论体系与社会危害性概念之间的关系局面，是由该体系的“封闭性”与对评价对象即涉罪行为的“一元性”认识局限所导致的。当我们把“社会危害性”作为“罪状形合性”背后的一种“本质”，且又将“罪过性”作为紧随其后的一种“限缩”，则传统犯罪论体系与社会危害性概念之间的关系局面便不会存在于世界多样性及其方法论下的犯罪论体系中，因为在世界多样性及其方法论下的犯罪论体系中，社会危害性的内涵和外延都发生了演变。在我国传统的刑法理论中，社会危害性是一个“主客观相统一”的概念，即社会危害性是对行为从事实到价值、由客观到主观进行完整评价的产物，是对行为总体意义的抽象评价。(48)而在世界多样性及其方法论下的犯罪论体系中，社会危害性只强调具有“罪状形合性”的行为对社会造成的负面影响，包括客观方面的负面影响如公私财物的损失，也包括主观方面的负面影响如社会恐慌，而不再包括行为人行为时的心理活动或心理状态，即不再包括传统犯罪论体系中的一个要件即犯罪主观方面本身。至于有学者指出：“如果要处罚一个行为，社会危害性就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为社会危害性说不仅通过其犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”(49)在笔者看来，论者在批判传统社会危害性理论时显然是将社会危害性看成是对行为成罪的“从外往里”的评价，而实际上，社会危害性应被看成是对行为成罪的“从里往外”的评价，而这一点能够在将社会危害性作为一环或一阶的淘汰式或筛选式犯罪论体系中做到。并且，社会危害性在此体系中“从里往外”评价的时候，将受到作为前面一环或一阶的“罪状形合性”和作为后面一环或一阶的“罪过性”的前后挟制，从而不会发生我们在传统刑法理论中所担心的危险。 需要强调的是，社会危害性不仅具有更加胜任例外性实质判断的“资质”，而且将其代替“不法性”来铺垫犯罪论体系的第二阶也能够同时体现世界多样性观念，因为社会危害性在某种意义上可以被用来在“行为世界”中区分合法行为与违法行为以及一般违法行为与严重违法行为，甚至还可以被用来区分刑法学中的犯罪与民法学中的侵权。那么，是否存在社会危害性可以作为合法行为与违法行为的区分标准，而社会危害性大小则可以作为一般违法行为与严重违法行为的区分标准，至少在某种意义上是这样的。 (三)“一般与例外相结合”催生着犯罪论体系的第三阶：“罪过性” 犯罪论体系仅有一次例外性的实质判断是不够的，那么，承接着第二阶所铺垫的客观的例外性实质判断，第三阶还应铺垫主观的例外性实质判断。拿什么来铺垫第三阶呢？ 对照着“罪状符合性→不法性→罪责性”体系，则用来铺垫犯罪论体系第三阶的应是“罪过性”，或曰“罪过性”比“罪责性”更为合适。首先是“罪责性”自身在犯罪论体系中所存在的问题。有学者指出，罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性；罪责是指具有责任能力之行为主体对其犯罪行为所具有的故意或者过失的主观心理状态；罪过是我国刑法理论中广泛采用的一个概念，被认为犯罪主观要件的同义语。罪过一词与责任，尤其是罪责存在相通之处，但两者的区别也是明显的。除责任能力不包含在罪过概念中以外，罪过是否包含归责性即规范评价的因素也是一个存在争议的问题。就此而言，不能将罪过与罪责等同。而本人是在心理内容与规范评价相统一的意义上使用罪过一词的，它是罪责的重要内容。(50)没有责任能力便无罪过可言，即责任能力是罪过的必要条件，故肯定了罪过就等于肯定了责任能力。那么，责任能力是能够为罪过所包容或涵摄的。既然罪过与一般过错有区别，那么在刑法学语境中使用罪过一词便意味着因一个“罪”字而当然具有规范评价的属性，亦即罪过是否包含规范评价当不存争议。当罪过包含着规范评价因素或具有规范评价的属性，则期待可能性也理当为其所或包容或涵摄，即没有期待可能性，便最终没有罪过可言。只有对罪过作如上把握，则才真正有罪过是“罪责的重要内容”这一结论。但由于对罪过作了如上把握，故罪责就不再局限于包含责任能力和传统的罪过内容了，而是被抬升至与刑事责任性有着同等意义的地位，亦即“罪责”可以认为涵盖着“罪过”、“构成要件”和“不法性”所对应的全部内容，即其也是主观要素和客观要素的一种“结合体”。(51)显然，将“罪责性”嵌入犯罪论体系更有循环论证之嫌，而其自身更加难以发挥例外性的实质判断作用。相比之下，“罪过性”因其较为“纯粹”而更能够在“社会危害性”之后发挥例外性的实质判断作用。显然，“社会危害性”是从客观层面较为“纯粹”地发挥例外性的实质判断作用，而“罪过性”则是从主观层面较为“纯粹”地发挥例外性的实质判断作用。需要强调的是，不仅“罪过性”相对于“社会危害性”是一种例外性的实质判断，而且相对于“罪状形合性”也是一种例外性的实质判断，只不过有一点“遥相呼应”罢了。 将“罪责性”作为犯罪论体系的一环或一阶不仅存在着上述问题，还因为“罪责性”的内涵已经另有发展，而内涵另有发展后的“罪责性”是否还能够作为犯罪论体系的一环或一阶，是值得我们慎重考虑的。有学者指出，责任主义原则的确立，本来是服务于限制公权力的行使来保障个体权利，从而为国家动用刑罚提供正当性根据这样的目的。然而，风险社会的形成改变了古典自由主义生存的政治与社会生态。内在于工业社会与现代性本身的技术性风险与制度化风险，淡化了国家与个体之间对立的一面，并促成社会连带主义思潮的兴起。危害预防与危险管理日益成为刑法自身的重要任务。由于传统的控制方式与技术已经难以适应风险社会的形势，故为迎合风险控制之需，刑法领域被迫启动一场“重新洗牌”的运动，而由刑法任务观的重新定位引起的“洗牌”便很快将其触角延伸至刑法体系的各个角落。罪责概念在内容上的重大变化，便是这次“洗牌”的产物。所谓罪责概念内容上的重大变化，是指罪责概念以往是在故意或过失的心理基础上，辅以期待可能性的规范评价而强调意志自由和行为选择。但在风险社会的社会连带主义思潮下，罪责概念便强调一般人标准与控制能力，即立于一般人标准来判断行为人是否具有控制能力，从而认定行为人是否存在罪责或可否予以谴责。由于一般人标准和控制能力“听命”乃至“屈从”于危害预防的“功利性”和社会利益的“整体性”，故罪责概念的变化或曰新的罪责概念便直接导致个体权利的工具化，即权利被认为需要服务于权利体系之外的目的，亦即难以预料的社会与政治目标。这被概括为罪责的客观化，而罪责概念的客观化表明责任主义当初所许诺的权利开始遭受工具化的命运。于是，一个极为严重的危险便摆在我们面前：危害预防的“功利性”和社会利益的“整体性”直接决定是否存在可谴责性即罪责性的判断。(52)那么，在笔者看来，如果将罪责概念作为犯罪论体系的一环或一阶，则像“三元递进式体系”和类似的其他体系的人权功能将在“罪责性”环节或阶层前面的基础上“功亏一篑”或“毁于一旦”，从而犯罪论体系将背弃其原本的目标和宗旨，或曰犯罪论体系将完全蜕变为预防论体系或威慑论体系。显然，当强调一般人标准和控制能力时，“罪责性”在犯罪论体系中的环节化或阶层化，便是犯罪论体系的人权目标和宗旨所根本排斥的。但是，我们应以“世界多样性”来进一步审视以一般人标准和控制能力为强调的“罪责性”在犯罪论体系中的环节化或阶层化问题。具言之，由于危害预防的“功利性”和社会利益的“整体性”即社会连带主义的直接左右和强化，以一般人标准和控制能力为强调的“罪责性”已经忽略或抹杀了个体性，即将责任主义予以“格式化”，从而是将人权或自由予以“格式化”。而“格式化”是对“世界多样性”的直接背离。在传统的责任主义理论中，虽然故意或过失是随情境而已的心理事实，但期待可能性的一般性标准使得传统的责任概念并非表达一个完全飘忽不定或纯粹主观的东西，故其合理性和可取性仍然应该得到肯定。而当责任主义既要求心理事实基础，又要求规范评价，则能够将故意或过失的心理事实和期待可能性予以包摄的罪过概念便仍然应该得到肯定，从而能够担当犯罪论体系的一环或一阶。由于故意或过失的心理事实因情境而已，且期待可能性又有着一定的客观标准，故将“罪过性”作为犯罪论体系的一环或一阶，既不根本背离“世界多样性”，又对危害预防的“功利性”和社会利益的“整体性”有着一定或相当程度的照应。有学者说：“无论社会如何发展，科技如何进步，理论如何玄妙，‘人的存在才是目的’应当是所有社会科学展开研究的基本前提。如果失去了这一点，所有关于人的、社会的思考和结论都不过是在通往人类自我毁灭之路上的一块垫脚石。在刑法目的上，首先必须肯定的价值只应是人权的保障。”(53)此言对我们把握责任主义原则并将之用来构建犯罪论体系不无警醒，而社会发展和科技进步所带来的“世界多样性”恰是“人权多样性”或“自由多样性”的“背景”。 行文至此，需要对“社会危害性”和“罪过性”在犯罪论体系中的地位再联系刑法本身作一深化。德国刑法学者耶赛克教授指出：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”(54)而德国著名刑法学者罗克辛教授则指出：“犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的。”(55)那么，“社会危害性”和“罪过性”的犯罪论体系地位能否从前述论断中获得一种说明或证成呢？1950年《朝鲜民主主义人民共和国刑法》第7条规定：“凡是侵害朝鲜民主主义人民共和国及其所建立的法律秩序，具有危害社会性质的、故意或过失而应受惩罚的行为，都是犯罪。”(56)1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2条规定：“有罪过地实施的为法律规定的一切危害社会的行为(作为或者不作为)，都是犯罪。”(57)1969年《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》第17条规定：“犯罪是指刑法规定的、有罪过的社会危险性行为。”(58)1996年《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”(59)1999年《越南刑法典》第8条规定：“犯罪，是刑法规定的、具有社会危害性的、由具有刑事责任能力的人故意或者过失侵犯国家的独立……危害社会主义法律秩序和其他秩序的行为。”(60)《西班牙刑法典》第10条规定：“蓄意或过失的作为或者不作为为法律所处罚的，构成犯罪或过失罪。”(61)在这些立法中，“社会危害性”和“罪过性”明白地被规定为犯罪成立的条件，而这些条件当然应该被演绎为犯罪论体系的要件，并科学而合理地参与犯罪论体系的构造。日本刑法学者大塚仁说：“所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法且有责的行为；从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性的行为。”(62)其实，犯罪论体系既应该有形式的犯罪概念的痕迹，也应该有实质的犯罪概念的痕迹，而作为实质痕迹的“社会危害性”和“罪过性”理当在犯罪论体系中占有一席之地，且分别发挥着主客观两个层面的例外性实质判断作用。 前文已经指出，“社会危害性”可以看成是犯罪“本质”的客观层面，“罪过性”可以看成犯罪“本质”的主观层面。那么，“社会危害性”与“罪过性”的有机统一便是犯罪“本质”本身所在，而“应受刑罚惩罚性”则是犯罪的本质特征。 (四)“主客观相统一”催生着犯罪论体系的第四阶：“应受刑罚惩罚性” 在经过第一阶的肯定性的形式判断和第二、三阶的例外性或否定性的实质判断即实质筛选之后，犯罪论体系不应该就走到了尽头，因为第二、三两阶是主客观两个层面的相对独立的例外性实质判断或筛选性判断。那么，“主客观相统一”的方法论便将犯罪论体系又向前推进了一步，即又为其增加了一阶即最后一阶，而这最后一阶应是“应受刑罚惩罚性”。 将“应受刑罚惩罚性”作为犯罪论体系的一阶并且是最后的一阶，同样普遍地照应着刑法立法本身。这一点若联系我国《刑法》第13条的规定，将得到最真切的说明，因为该条中的“依照法律应当受到刑罚处罚的”即“应受刑罚惩罚性”。“应受刑罚惩罚性”在世界诸国的刑法中被规定为犯罪的一个极其重要的成立条件，如1950年《朝鲜民主主义人民共和国刑法》第7条规定：“凡是侵害朝鲜民主主义人民共和国及其所建立的法律秩序，具有危害社会性质的、故意或过失而应受惩罚的行为，都是犯罪。”《瑞士刑法典》第1条规定：“本法典、其他法律和行政立法性文件规定的应受本法典之刑罚处罚的行为是犯罪。”1996年《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”正所谓“没有刑罚就没有犯罪”、“没有法定刑罚就没有犯罪”，那么，没有“应受刑罚惩罚性”便没有犯罪。既然被刑法典规定为犯罪的成立条件，则“应受刑罚惩罚性”便应当成为犯罪论体系的一个要件或一阶，但作为其方法论支撑的是“主客观相统一”即“社会危害性”与“罪过性”的相统一，这在《朝鲜民主主义人民共和国刑法》第7条和《俄罗斯联邦刑法典》第14条的规定中体现得极为明显。而我国《刑法》第13条中的“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，则无声地说明着这种相统一，因为“情节显著轻微”包含着“社会危害性”情节显著轻微和“罪过性”情节显著轻微，如行为系出自疏忽大意的过失或期待可能性极低或出自高尚的动机等。 另外，我们还可切入犯罪的本质特征来论说“应受刑罚惩罚性”的犯罪论体系地位，并在此论说中再次运用“主客观相统一”这一方法论。在犯罪概念的问题上，犯罪的本质特征问题刚开始就引发了较为激烈的争论。如果我们能够或应该将“应受刑罚惩罚性”视为犯罪的本质特征(63)，则“应受刑罚惩罚性”理当在犯罪论体系中占据一席之地，并且相对于犯罪的非本质特征所占据的地位而言显得更加重要，而其最直观的表现便是“应受刑罚惩罚性”在犯罪论体系中应处于“总把关”或“殿后”的位阶上，即最后一个位阶上。那么，当“应受刑罚惩罚性”这一犯罪本质特征是犯罪主客观要素的一种“凝结”，则其“主客观相统一性”必然也被带到犯罪论体系之中。于是，“主客观相统一”这一方法论能够说明“应受刑罚惩罚性”在犯罪论体系中作为一阶的地位。而这时的“主客观相统一”是犯罪论体系的第二阶“社会危害性”与第三阶“罪过性”的相统一。 在笔者看来，无论是哪一种犯罪论体系，不将“应受刑罚惩罚性”作为筛选或淘汰的最后一环或最后一阶，都将是一个严重的不足。大陆法系的“三元递进式体系”因缺少“应受刑罚惩罚性”这最后一环或最后一阶而令其淘汰性这一技术品性被赋予得并不彻底，从而其保障人权的价值品性也并不彻底。实际上，“应受刑罚惩罚性”作为犯罪论体系的最后一环或最后一阶正是靠“透过现象看本质”、“一般与例外相结合”与“主客观相统一”这三个方法论来奠基的。而我们应进一步看到的是：从“罪状形合性”到“社会危害性”到“罪过性”再到“应受刑罚惩罚性”，由于后三个位阶都是例外性的实质判断，故“罪状形合性”—“社会危害性”—“罪过性”—“应受刑罚惩罚性”是一个层层限缩的体系，同时也是一个层层筛选或层层淘汰的体系。但此体系并非是水平方向上的步步前迈，而是世界多样性及其方法论所支撑起来的“螺旋式上升”。正是在此“螺旋式上升”之中，“应受刑罚惩罚性”既是最后一阶，同时也是最高一阶。同时，在此“螺旋式上升体系”中，后一个要件或后一阶都可以看成是前一个要件或前一阶所要仰望的“目标”。于是，犯罪的最终成立便有着一种“高处不胜寒”的韵味，因为犯罪的最终成立要经受多次否定性即例外性思维的检验，即要经受多次消极评价，从而犯罪的最终成立成了一件“不容易的事”。由此可见，“罪状形合性”—“社会危害性”—“罪过性”—“应受刑罚惩罚性”体系之“螺旋式上升”的征途，就是从“行为世界”即从多样性行为中挑选或筛选出犯罪的征途。我们也可这样看问题，本文所说的“螺旋式上升体系”是一个从量变到质变的体系，而层层筛选或层层淘汰则是量变到质变的外在说明，或曰层层筛选或层层淘汰是在具有“罪状形合性”的行为中不断寻求“新质”。而之所以能够不断寻求“新质”，乃是因为“行为世界”本身就存在着多样性。 四、结语 “东西对话”和“南北对话”早已被证明是协调政治关系乃至消解政治冲突，从而维护政治文明的明智之举。那么，刑法的对话性将是协调一国法治关系乃至消解法治冲突，从而维护和提升法治文明的明智之举。而随着罪刑关系的当事人性与可合作性的逐步形成，刑法的对话性将是一个新的刑法学课题。那么，当把刑法的对话性与犯罪论体系相联系，则体现刑法对话性的犯罪论体系应是一个层层淘汰或筛选的“螺旋式上升体系”，而“罪状形合性”—“社会危害性”—“罪过性”—“应受刑罚惩罚性”体系便可看成是这样的一个体系，因为在“透过现象看本质”、“一般与例外相结合”和“主客观相统一”的方法论中，作为刑事法律关系当事人一方的犯罪嫌疑人及其辩护人才能有效地发出相反即申辩的声音，而允许申辩是对世界多样性观念的一种确认和遵从。 犯罪论体系的对话性，在一个较低的层面上即在刑法学的层面上，意味着在犯罪认定过程中被评价主体的可申辩性，而在一个较高的层面上即在社会学的层面上，则意味着对社会发展的开放性。由于对话只能在开放的话语体系中方可进行，故犯罪论体系的对话性便直接要求着犯罪论体系的开放性。此如有学者指出，犯罪构成的评价体系应该是一个开放的体系，即为社会和法律的发展提供空间的体系，(64)而“这个开放的体系不但不会阻碍社会及法律的发展，而且能保留发展的空间，或者至少能够配合发展……为了能够建立一个此种‘弹性体系’，能提供不多不少的功能，本质上我们需要富有弹性的建构基石，这些建构基石必须能配合社会及法律的发展”(65)。在笔者看来，若要犯罪论体系具有并保持着作为评价体系，且面向社会发展的对话性和开放性，则其本身应是在世界多样性及其方法论下构建而成的，即我们应将世界多样性及其方法论作为打开犯罪论体系向社会发展开放且可对话的钥匙。又当学者指出，传统犯罪论体系即“四要件整合式体系”因基石性概念的“描述性”而具有“封闭性”，从而体系本身以及相关理论便难以从根本上得到发展，(66)则笔者要指出的是，犯罪论体系的开放性确实离不开基石性概念的“评价性”，但基石性概念的“评价性”以及体系本身的评价性和开放性，将因世界多样性及其方法论而获得一种哲学自觉。如果犯罪论体系确实应该从“存在论”走向“规范论”或走向“存在论”与“规范论”的相结合，则世界多样性观念及其方法论将打开一个站得更高，从而看得更远的哲学“视域”。“以事实为根据，以法律为准绳”是我们应坚持的一项基本的司法原则，而该项司法原则理当体现在解决犯罪认定问题的犯罪论体系中。这就意味着犯罪论体系既非纯粹的事实判断，亦非纯粹的价值判断，或曰既非纯粹的存在论，亦非纯粹的规范论，而是事实判断和价值判断的结合体，或曰存在论与规范论的结合体。而只有构建在世界多样性及其方法论之下，犯罪论体系才能真正而全面地体现“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本司法原则，才能使得体系本身具有一种“相结合”的属性或品性。传统的“四要件整合式体系”之所以没有体现“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本司法原则，之所以不具有事实判断与价值判断或曰存在论与规范论“相结合”的属性或品性，是其背反了世界多样性的“封闭性”和“一元性”即“封闭的一元性”所决定的。 我们普遍认为，传统的“四要件整合式体系”所存在的严重缺陷之一是所谓事实判断和价值判断不分，而在笔者看来，如果说传统的“四要件整合式体系”真的难以体现出“出罪”即保障公民自由的刑法功能，根本原因并不在于所谓事实判断与价值判断不分，而在于该体系本身或其整体所具有的是背反世界多样性的“封闭性”和“一元性”即“封闭的一元性”。我们都普遍承认，“三元递进式体系”具有“出罪”功能，但“构成要件该当性”是纯粹的事实判断吗？不是，因为“构成要件”里面包含着“规范的构成要件要素”。“有责性”是纯粹的事实判断吗？也不是，因为至少当包含着“期待可能性”时，则“有责性”也包含着规范的要素或具有规范评价的属性。因此，如果说“三元递进式体系”具有“出罪”功能，根本原因并不在于该体系的相关要件“单个地”在事实判断和价值判断上“泾渭分明”，而在于该体系本身或其整体所具有的是符合世界多样性的“开放性”和“多元性”即“开放的多元性”。那么，在世界多样性及其方法论指引下所构建的犯罪论体系能够保留着“公民自由多样性”。而“罪状形合性”—“社会危害性”—“罪过性”—“应受刑罚惩罚性”就是这样的体系。具言之，只具有“罪状形合性”的行为，不会被定罪，从而公民的自由不会被刑法所侵夺，即公民在刑法面前享有实施只具有“罪状形合性”的行为的自由；具有“罪状形合性”和“社会危害性”，但无“罪过性”的行为，不会被定罪，从而公民的自由不会被刑法所侵夺，即公民在刑法面前享有实施只具有“罪状形合性”和“社会危害性”的行为的自由；具有“罪状形合性”、“社会危害性”和“罪过性”，但最终无“应受刑罚惩罚性”的行为，也不会被定罪，从而公民的自由也不会被刑法所侵夺，即公民在刑法面前享有实施只具有“罪状形合性”、“社会危害性”和“罪过性”，但最终却无“应受刑罚惩罚性”的行为的自由。那么，犯罪论体系并非与法的安全性无关，而应该直接事关刑法在保障人权上的安全性。 世界多样性及其方法论并非哲学新创，但其能给犯罪论体系带来新的哲学自觉。 注释： ①冯亚东：《犯罪构成本体论》，载《中国法学》2007年第4期，第87页。 ②张智辉：《回首新中国刑法学研究五十年》，载《国家检察官学院学报》2000年第1期，第14页。 ③陈兴良：《犯罪论体系：比较、阐述与讨论》，载陈兴良：《刑事法评论》(第14卷)，中国政法大学出版社2004年版，第19页。 ④贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第426页。 ⑤梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第118页。 ⑥同注④，第455页。 ⑦王勇：《奠基阶段的传统犯罪构成理论研究》，载《当代法学》2010年第4期，第69页。 ⑧参见欧锦雄：《德国犯罪三阶层论的政治悲情——一个学术政治背景史的考察》，载《法治研究》2011年第7期。 ⑨陈璐：《定罪体系化视野下犯罪构成理论研究》，载《河北法学》2010年第10期，第127～128页。 ⑩同注⑨，第133页。 (11)周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期，第83～84页。 (12)同注④，第506页。 (13)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第67页。 (14)同注⑤，第204页。 (15)同注⑤，第252页。 (16)陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第167～168页。 (17)同注(16)，第33页。 (18)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第49页。 (19)李洁：《中国通论犯罪构成理论体系评判》，载《法律科学》2008年第2期，第87页。 (20)［日］平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第87页。 (21)陈子平：《刑法总论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第77页。 (22)许发民：《哲学立场与德国犯罪论体系的建构》，载《甘肃社会科学》2011年第3期，第105页。 (23)陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辨证关系》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷)，中国政法大学出版社2000年版，第362～363页。 (24)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第219页。 (25)一般与例外的关系不同于一般与特殊的关系：一般与例外的关系即“是”与“不是”的关系，而一般与特殊仍然具有相同的本质，即仍然属于同一事物。 (26)同注⑩，第127页。 (27)误解主客观相统一原则的著述还不少，如董玉庭：《主观超过要素新论》，载《法学研究》2005年第3期；张伟：《论刑法中的“主观的超过要素”》，载《河南公安高等专科学校学报》2008年第2期；温登平：《阶层区分与犯罪论体系的建构》，载《山东警察学院学报》2012年第5期。 (28)张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第129页。 (29)赵秉志、肖忠华：《我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较》，载《浙江社会科学》1999年第2期，第105页。 (30)温登平：《阶层区分与犯罪论体系的建构》，载《山东警察学院学报》2012年第5期，第42页。 (31)同注(19) (32)储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第51页。 (33)李立众：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版，第177～189页。 (34)刘树德：《罪状论》，中国人民大学2000年博士学位论文，第3～12页。 (35)同注(34)，第14页。 (36)同注(34)，第44～49页。 (37)同注(34)，第32页。 (38)［苏］A·H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第218页。 (39)陈兴良主编：《刑事法评论》(第3卷)，中国政法大学出版社1998年版，第45页。 (40)同注(34)，第59页。 (41)同注(13)，第109～112页。 (42)同注④，第75页。 (43)同注(22)，第107页。 (44)邵维国：《犯罪与刑事违法性关系论纲》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第151页。 (45)马荣春、周建达：《为社会危害性概念的刑法学地位辨正——兼与陈兴良教授商榷》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，第186页。 (46)欧阳本祺：《犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论》，载《法学研究》2011年第1期，第135页。 (47)同注(46)。 (48)冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，第223页。 (49)李海东：《刑法原理入门》(犯罪论基础)，法律出版社1998年版，第8页。 (50)同注(24)，第296～315页。 (51)由此我们可以看出，任何一个刑法学概念或范畴都是在一定时空条件下形成其特定的内涵，但是随着时空条件的变化，此概念或范畴应“与时俱进”且“合乎逻辑”地变换或丰富着自身的内涵。这是刑法学理论发展的重要体现。犯罪论体系“与时俱进”且“合乎逻辑”的重构，必然牵动相关刑法学概念或范畴的重新界定与关系调整，只要体系的重构、概念或范畴的重新界定与关系调整能够促成一种“全面的合理性”。对整个法学乃至整个社会科学，前述道理或许都适用。 (52)劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》2008年第5期，第50～57页。 (53)方泉：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，第285页。 (54)［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第243页。 (55)［德］克劳斯·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，载《法学家》2007年第1期，第78页。 (56)《朝鲜民主主义人民共和国刑法》，金峰玉等译，法律出版社1956年版，第4页。 (57)同注(33)，第155页。 (58)《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》，邱兴隆、全理其译，西南政法学院1983年版，第5页。 (59)《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀泽，中国法制出版社1996年版，第8页。 (60)《越南刑法典》，米良译，中国人民公安大学出版社2005年版，第6页。 (61)《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第4页。 (62)［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第1页。 (63)马荣春：《犯罪本质与本质特征新界说》，载《南昌大学学报》2006年第2期，第63～67页；马荣春：《论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位——从犯罪特征到犯罪成立条件》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期，第17～23页。 (64)同注(46)，第135页。 (65)［德］许逎曼：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，载许秀玉、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，台湾春风煦日论坛2006年版，第270页。 (66)同注(46)。标签：犯罪客体论文; 大陆法系论文; 犯罪客观方面论文; 世界政治论文; 本质主义论文; 理论体系论文; 递进关系论文; 三元论文;