反兴奋剂的法理研究，本文主要内容关键词为：法理论文,反兴奋剂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1000-520X(2008)07-0005-10
健康和“干净”的体育是构建和谐体育乃至和谐社会的需要，反兴奋剂也是构建和谐体育的重要组成部分，不反兴奋剂就很难实现公平的竞赛，而且不能在整体上维护运动员的权益。本课题旨在对反兴奋剂领域中某些重要内容进行创新性研究，试图从新的视角探讨我国的反兴奋剂法治。具体内容为：通过对“兴奋剂”、“使用兴奋剂”概念的辨析，对反兴奋剂的正当性、合理性进行分析，并阐释反兴奋剂立法的核心理念；通过反兴奋剂司法中一系列“两难困境”的法理分析，探求合理的实践因应策略；主要从执法角度阐释反兴奋剂中法律救济所蕴含的法理，阐释反兴奋剂法治所体现的人文精神；将反兴奋剂教育作为反兴奋剂法理实践的自觉前移而纳入整个研究体系，从而体现教育与惩治相结合、预防重于惩治的法治理念。
1 “兴奋剂”、“使用兴奋剂”界定与立法的基本法理
奥运会向兴奋剂宣战已经半个多世纪，但是，在司法实践中，反兴奋剂维护法律正义总是步履艰难。从法理学的视角分析、认识“兴奋剂”以及“使用兴奋剂”的概念，不但为反兴奋剂立法寻找法律理论源泉和支持，而且为解决反兴奋剂司法困境提供新的视角。兴奋剂清单形式即“穷举法”固然在执法过程中有其局限性，但是这是反兴奋剂法律原则的基本实现形式，也是维护法理的重要保证。由此，“兴奋剂”和“使用兴奋剂”的界定成为实现反兴奋剂公正司法和执法的基础和关键。
1.1 兴奋剂判定的历史考察
学者们基于不同视角或侧重点对兴奋剂的发展历史有不同的划分，本文以法制的建设情况为标准，将兴奋剂判定的历史划分为3个阶段。
第1阶段（1952年以前），即前界定阶段。追溯历史，早在古埃及时代，就有人把驴的后蹄碾碎，经油炸后放入玫瑰花食用，认为可以提高竞技成绩。公元前3世纪，古希腊的运动员为了在奥林匹克竞技中寻求“附加力量”而食用菌类植物[1]。此后的竞技运动中都不会缺少兴奋剂的参与，虽然有运动员因服兴奋剂身亡的事件发生，但是反兴奋剂一直没有提上议程，关于兴奋剂的判定更没有受到社会的关注。
第2阶段（1952年—1999年），即初级界定阶段。从1952年赫尔辛基奥运会开始首例兴奋剂检测，反兴奋剂斗争就进入了“兴奋剂界定”和“使用兴奋剂界定”阶段。通过兴奋剂检测和相应处罚，来实现对使用兴奋剂行为的控制。由于兴奋剂新种类出现的速度远远超过兴奋剂界定的发展速度，所以这一阶段初期，反兴奋剂斗争有赖于检测技术的开发。
第3阶段（1999年至今），即法制界定阶段。1999年，“世界反兴奋剂委员会”成立，并发表了《洛桑宣言》，标志着国际奥委会将反兴奋剂纳入法治化的决心，2003年的《世界反兴奋剂条例》则标志着奥林匹克运动反兴奋剂正式进入法治化。进入法治化阶段后，兴奋剂界定就具有法律意义，并不仅仅属于技术的范畴，因而人们更注重其法理层面的界定。至此，运动员使用兴奋剂不仅仅是道德问题，而是具有法律意义的行为，对使用兴奋剂行为的规范从此纳入法制化轨道。
1.2 旧的“兴奋剂”定义的辨思
1.2.1 体现法律的基本原则
在《世界反兴奋剂条例》颁布之前，国际奥委会有关文件曾将“兴奋剂”定义为：在比赛中，为了专门用来达到人为的和不正当的提高运动成绩的目的，运动员使用与人体无关的任何形式的药物，或使用异常剂量的生理活性物质以及采用不正当的方法和各种心理手段等，都必须看作是兴奋剂[2]。这个“兴奋剂”定义体现了法与正义的关系。古典自然法学派和新自然法学派都认为正义和法密不可分：正义是法的内容和法的尺度，法是正义的体现和实现正义的手段；法必须蕴藏、体现和实施正义；反之就不是法[3]。过去法律上对“兴奋剂”的定义就是正义的体现：通过各种人为的和不正当的手段取得运动成绩的提高就是对公平竞赛原则的打破，是对竞争对手平等竞赛权利的侵犯，是对正义的践踏。因此，定义中用“人为的”、“不正当的”来界定使用兴奋剂行为中的非法性就是正义的体现，同时也是法理精神的体现。
其次，过去“兴奋剂”定义体现了法的价值所在。反兴奋剂法律对正义的实现是通过惩罚罪恶以伸张正义的方式实现的：兴奋剂使用者服用兴奋剂提高运动成绩，所采用的手段是不正当的，违背了体育竞赛的公平原则，也侵犯了其他参赛选手的平等竞争的权利。
1.2.2 具有执法理念上的指导意义
过去的“兴奋剂”定义在执法上并不具有可执行性，这一点我们将在后面详述。但是它蕴含的理念则是判断“禁用药物清单”名目增删的唯一标准。因为该定义将兴奋剂的药理学本质与反兴奋剂的法理价值综合运用，掌握了兴奋剂作为药品的本质特征，保护了体育竞赛基本的原则。
反兴奋剂法律从产生之日起秉持的就是“严格责任”的处罚原则，举证责任在主张方。但是，自悉尼奥运会“拉杜坎事件”后，反兴奋剂处罚原则进行了重大调整，增加了免除或减轻责任追究情形的条款，也允许了“举证责任倒置”，接受并解决了反兴奋剂司法中出现的新问题，完善了反兴奋剂的司法。对反兴奋剂条例进行修改，不但最大限度地打击了使用兴奋剂行为，而且维护了非恶意第三人等参与人的合法权益，实现了“形式正义”与“实质正义”的契合，保证了法律匡扶正义和维持秩序的价值宗旨。新的法律法规虽未再对“兴奋剂”下文字定义，但过去“兴奋剂”文字定义所体现的法理对新法的产生起到了指导作用。
1.2.3 在法律实践中欠缺操作性
从法理的角度看，过去“兴奋剂”的文字定义虽抓住了使用兴奋剂法律行为的目的及行为后果，但并没有对使用兴奋剂行为的形式进行规定，更未明确揭示兴奋剂究竟是什么性质的物质或方法，这从执法层面和司法实践来分析，就暴露了其定义的不可执行性。兴奋剂的实际情况是：不管是哪一类兴奋剂，比如利尿剂、中枢神经刺激剂、阻滞剂、麻醉剂、合成类固醇等等，都有可能一定情况下既是营养品，又是药品，或者一定意义上还是毒品，因而很难用语言文字甚或法律条文来准确概括什么是兴奋剂，何况“兴奋剂”不光是物质性的，它还可能是方法性的。然而不对“兴奋剂”进行界定又是不行的，因为那将使整个反兴奋剂立法失去基础，从而也就没有法理依据。换言之，人们虽然无法用语言文字对“兴奋剂”进行明确的内涵界定，但出于反兴奋剂立法及其后的司法、执法的可操作性，必须对“兴奋剂”进行界定。因而法学家和体育工作者就进一步思考：既然内涵难于用法律语言准确界定，那就只有对其外延进行界定，于是“穷举法”即囊括一切兴奋剂品种的清单就呼之而出。现在我们看到，国际体育组织再也不对“兴奋剂”进行法律文字的界定，而是对“使用兴奋剂”进行文字说明加上法律条文的限定。再加上有了兴奋剂清单，于是反兴奋剂立法和司法就有了可操作性，同时也有了法理依据。
1.3 “穷举法”与“兴奋剂”的外延
“穷举法”即兴奋剂清单的出现，为反兴奋剂立法、司法打下了基础，但穷举法也是相对的，它不可能一劳永逸地规定出所有的兴奋剂，因为兴奋剂的种类在变化，人们对兴奋剂的认识和研究也在变化。以下对“穷举法”作一些相应分析。
1.3.1 兴奋剂的本质决定了“兴奋剂”的外延处于不断变化之中
由兴奋剂发展的历史可知，兴奋剂是随着科学技术的发展不断丰富的，亦即“兴奋剂”的外延处于不断变化之中。兴奋剂种类与形式的丰富代表着使用兴奋剂法律行为方式的不断改进和变化，因此为了反兴奋剂，兴奋剂检测技术就必须与时俱进。
1.3.2 兴奋剂检测晚于兴奋剂的产生决定了反兴奋剂的被动性
兴奋剂使用行为的判断有赖于检测的手段，检测技术的产生或者使用必然晚于兴奋剂新品种的出现，这就决定了兴奋剂检测的被动性和反兴奋剂的相对被动性。兴奋剂检测是对使用兴奋剂行为构成要件的判断，兴奋剂药品、技术是实现使用兴奋剂行为手段要件，检测结果如果不涉违禁药品清单就构不成使用兴奋剂的法律行为，反兴奋剂条例就无法追究使用者的法律责任。
1.3.3 反兴奋剂检测技术的弱预测性决定“穷举法”的使用
基础理论具有前瞻性和预测性，但是兴奋剂检测是应用科学技术，对“兴奋剂”外延的判断不具有完全的预测性，即不能前瞻到将会出现的新种类兴奋剂的具体形式。因此，“兴奋剂”的外延描述只能运用“穷举法”，即一一罗列出现的、已经应用于体育运动过程中的各种具体的兴奋剂的名称，以此来明确执法过程中判定运动员是否有使用兴奋剂行为。
1.3.4 “穷举法”的反兴奋剂优势
“穷举法”在反兴奋剂斗争中具有很大的优势，可以跟随新种类兴奋剂的出现不断扩展“兴奋剂”的外延、更新禁用药品清单，促进兴奋剂检测技术的改进。在司法过程中，兴奋剂判断的标准不断改进，也增加了执法的灵活性，也不失反兴奋剂的基本法律原则。所以穷举法可以视为反兴奋剂法律原则的实现形式之一，是适应反兴奋剂斗争的特点而产生的。
1.4 “使用兴奋剂”的法理解读
“清单”是运动员使用兴奋剂法律行为中行为手段的判定标准，并不能由此得知使用兴奋剂法律行为其他要件的合法性，因此，为了明晰法理，还必须全面解读“使用兴奋剂”和使用兴奋剂法律行为。
1.4.1 “使用兴奋剂”定义的法理解读
2003年《世界反兴奋剂条例》给予了“使用兴奋剂”的定义，改变以前用整段文字表述定义的惯例，而是只有简洁文字表述，加上详细地用考虑周全的许多条款严格诠释了“使用兴奋剂”的定义，这从法理角度分析具有法律实践上的意义。该条例的定义是：“使用兴奋剂是指本条例第2.1条款至第2.8条款中规定的一项或多项违规行为。”
1)增强法律的可执行性。旧的“使用兴奋剂”的定义类似于“兴奋剂”的定义，都用大段的描述性语言对使用兴奋剂行为的外在特点进行描述，仅限于其法律行为共性的规定，这样在法律实践中，很难将新出现的、具有特殊性的使用兴奋剂行为与定义进行衡量，从而将反兴奋剂置于司法的两难境地。新定义总结了反兴奋剂实践中的经验和教训，从多方面对使用兴奋剂法律行为的构成要件不同侧重地进行了具体的界定，不但弥补了之前法律实践中的漏洞，而且大大增强了在司法中的可执行性。通过列举条款形式，将使用兴奋剂法律行为不同要件中的特殊情形囊括进来，解决了司法中出现的“法不能及”的状况。
2)弥补过去“兴奋剂”定义及清单的不足。以前对“兴奋剂”的定义并不具有法律上的可执行性，清单也只能界定使用兴奋剂法律行为要件中的行为方式问题，对于外在行为、具有法律意义的结果、行为意识与行为认知等构成要件并不能做出法律判断，这也是反兴奋剂法律实践中出现的“法不能及”现象的根源所在。“使用兴奋剂”行为的新定义对其法律构成要件进行了不同特殊性的具体描述就解决了这一司法问题，改变了过去“兴奋剂”定义不具执行性、清单法律说服力单薄的不足，完善了反兴奋剂司法。
3)明晰使用兴奋剂行为的确认。判断一个行为是不是法律行为，除了要看它是否符合构成要件外，在多数情况下还要看它是否经过确认以及由谁予以确认。未经确认的行为虽然在形式上符合法律行为的条件，但是还不能说就是真正的法律行为[4]。行为的确认，不属于法律行为自身的结构，但是它对于法律行为的有效性而言，同样是不可或缺的。“使用兴奋剂”定义对该法律行为进行具体的界定，明确了构成要件上的具备与否，有利于执法机关对该行为的有效性进行确认。
1.4.2 使用兴奋剂法律行为的法理解读
在法律实践中，满足条件的使用兴奋剂法律行为，会因为行为人、行为方式、行为环境等影响因素而表现出不同的特点，这就是所谓的使用兴奋剂行为不断翻新的说法。但是从法理的角度来看，五花八门的使用兴奋剂法律行为的构成要件还是始终不变的。新的“使用兴奋剂”的定义就是抓住了该法律行为外在表现各异的特点，并将各构成要件可能的表现形式纳入条款的规定之中。
1)使用兴奋剂法律行为构成的客观要件。这是使用兴奋剂法律行为外在表现的一切方面，也是司法中举证责任方能够提出有力证据的重要来源，同时还是法律界定使用兴奋剂行为条款的重要理论支撑。以下主要讨论三个客观要件。
人的意志或意思只有外化为行动并对身外之对象产生影响，才能成为法律调整的对象。外在行动可以表现为身体行为和语言行为两类。《世界反兴奋剂条例》中第二条的第三、四款的规定就是对使用兴奋剂法律行为中外在行动的表述[5]，即运动员的拒绝、躲避以及不及时地配合兴奋剂检测的行为。
行为方式（手段）。行为方式（手段）是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、承担责任之大小的根据，其内容包括：行动的计划、方案和措施，行动的程式、步骤和阶段，行动的技术和技巧，行动所借助的工具和器械等等。这正是判断使用兴奋剂行为是否成立的重要标准，也是“清单”存在的法律意义所在，还是兴奋剂检测取证的重要法理依据。使用兴奋剂行为虽然具有多变性，但是在法律实践中，如果能够掌握该行为的行为方式（手段）方面的本质特征，对于指导反兴奋剂工作，尤其是兴奋剂检测工作具有重大的法理学意义。《世界反兴奋剂条例》中第二条的第二、六、七、八款就是对使用兴奋剂法律行为的行为方式方面的界定[5]。
具有法律意义的结果。法律通常根据行为的结果来区分行为的法律性质和行为人对行为负责的界限和范围。行为结果是行为过程和全部要素的综合体现。根据《世界反兴奋剂条例》第二条第一款的规定[5]，兴奋剂检测中发现违禁成分就是对使用兴奋剂行为法律后果界定的标准。
2)使用兴奋剂法律行为构成的主观要件。任何法律行为都是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用的复杂过程。使用兴奋剂行为的主观要件就是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。需要、动机、目的等是做出行为的主观意思表示的来源，同时也是兴奋剂法律实践中判断当事人主观故意性比重的重要依据。《世界反兴奋剂条例》第二条的第二、五款以及其他条款中“企图使用”、“企图篡改”、“协助”、“鼓励”、“资助”、“教唆”、“掩盖”等词汇就是对当事人主观故意性的描述[5]。在司法中，对主观要件故意性与非故意性的区分，是判定当事人应否承担法律责任，以及追究当事人法律责任大小的重要标准[4]。
综上所述，旧的“兴奋剂”的定义虽然不具有明确的法律执行性，但是可以为新的反兴奋剂立法、司法和执法提供法理支持，因而新的反兴奋剂法律法规都继承了这一定义的合理内核即公平、正义的理念，并且采用“使用兴奋剂”的定义，以弥补过去“兴奋剂”定义的不足。
2 反兴奋剂司法：若干“两难困境”的法理要义及其实践策略
坚持正义、维护体育竞争公平是反兴奋剂的基本理念，更是对其司法具有指导意义的价值观念。然而，在反兴奋剂的法律实践中，这一核心理念时常被推到一系列的“两难困境”之中。本研究选取反兴奋剂司法实践中的某些典型案例，分析相应的两难困境，探求其法理要义，并为尴尬的反兴奋剂执法增强信心，从而找到反兴奋剂司法的理论支柱和精神归宿。
2.1 “大清单”与“小清单”
国际奥委会的兴奋剂清单针对、调整的是全部的奥运会比赛项目的运动员服用兴奋剂问题，由于各体育项目的运动特征具有差异性，所以能够成为提高各运动项目运动员比赛成绩的药物和方法也会不尽相同。由此可知，国际奥委会的兴奋剂清单与各单项联合会的兴奋剂清单应该是包含与被包含的集合关系，即国际奥委会的兴奋剂清单中会有个别单项联合会兴奋剂清单中不包含的药品名称或方法。这一客观情况决定了反兴奋剂司法中法律适用争议的出现，即在判定行为人是否构成使用兴奋剂法律行为，尤其在判定是否禁药的时候，究竟依据奥委会的“大清单”还是相应单项联合会的“小清单”，使人陷入两难。
谈到此种困境，就不得不提悉尼奥运会的拉杜坎事件：获得体操全能冠军的罗马尼亚选手拉杜坎(Andreea Raducan)[6]，由于在药检结果中呈阳性，其个人全能金牌被国际奥委会取消。拉杜坎被查出尿样中含有伪麻黄碱成分，这种药物被国际奥委会列入禁药清单，但是，此种药物并未包括在国际体操联合会的禁药清单之中。根据国际奥委会的裁定和国际奥委会临时仲裁处的维护裁定的司法结论可知，很显然此案的判定适用的是“大清单”，但是这样是否符合法理还有待商榷，学界的争论也很多，尤其是关于适用哪种清单的争议。很多学者认为，本案应适用“小清单”，因为拉杜坎是体操运动员，其行为自然应该适用国际体操联合会的“小清单”来调整。另一个重要原因，伪麻黄碱的药理作用对于体操运动员是负面的，非但不利于提高运动员成绩，反而会降低比赛成绩，理应否认拉杜坎服用兴奋剂行为的成立性。但是，笔者更倾向于国际奥委会的裁决观点：本案适用“大清单”。
主要有两方面理由。首先，“小清单”法律地位低于“大清单”。因为国际体操联合会隶属于国际奥委会，其法律权力是在非奥运会期间负责调整本单项体育运动的国际比赛行为，并运用“小清单”规范使用兴奋剂行为。拉杜坎案例的特殊性在于她参加的是奥运会，是“小清单”暂时退出、“大清单”适用的时间段。因此判定伪麻黄碱是否为禁药理应适用“大清单”。从拉杜坎行为发生的时间和“地点”（奥运会赛场）来判断，其行为是受国际奥委会法律调整的，即“大清单”的规范。由此可以观照到事物的另一面，如果赛事不属国际奥委会或国家奥委会而属其他体育组织管理，则一般应适于“小清单”。
2.2 程序正义与实质正义
在法律范围内，实体正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义[7]。此处所指的“实质正义”和“形式正义”通常也表达为“实质正义”和“程序正义”。由于社会的发展和法律本身总有一定局限性，在执法过程中经常会遇到两个“正义”无法同时实现的状况，但是出于维护“法治”的需要，在司法实践中，执法者往往倾向于维护执法程序上的法治，即程序正义。在反兴奋剂执法中同样会遇到此种情况。
正面的典型案例还是举拉杜坎事件。在拉杜坎案件的判决中虽然牺牲了“拉杜坎无主观故意”的实质正义，但是最终判决维护的是法律执法原则、“严格责任”不可质疑的程序正义。此案在当时，甚至至今仍有很多争议，但是不容否认的是，此案的判决为后来多起体育仲裁院(CAS)所引用，成为体育界反兴奋剂的典型判例[8]。这一事实证明了，维护法律程序正义的意义重于实质正义的追求。因为社会法治化的实现依赖的是法律程序化的实施，程序正义如果随意被改变，法律的尊严、不可侵犯性将无法得到保障。
反面的案例就要举到“克拉贝案”[9]与“鲍曼案”[10]了。1993年3月，德国田径联合会(Deutsche Leichtatletik-Verband)的法律委员会推翻了德国田联遵循国际田联(IAAF)的决定所作的一项裁决。该裁决涉及IAAF对3名德国田径运动员［其中包括前女子100m、200m双项世界冠军克拉贝(Katrin Krabbe)］涉嫌服用兴奋剂而实施的为期4年的禁赛处罚，并要求国际田联赔偿禁赛给克拉贝带来的经济损失58万美元。此案例德国法院的判决就是欲推翻反兴奋剂司法中“清单”的神圣地位，寻找所谓的实质正义，直接导致国际田联面临四面楚歌的司法局面。受“克拉贝案”的鼓舞，前男子5000m奥运会冠军、德国田径选手鲍曼上诉德国法院，要求法院判定国际田联于1999年10月做出的禁赛处罚“无效”，认为自己当时的行为是受所谓的“补剂”含量标注不明所致。此案一发，英国的短跑名将克里斯蒂、牙买加“女飞人”奥蒂也都称自己是被“补剂”所累——“克拉贝案”和“鲍曼案”开启了一扇向国际田联反攻倒算的大门，一个又一个有关“兴奋剂”的赔偿官司将会接踵而至。之前德国田联推翻国际田联的判决，目的在于维护自己的实质正义，至此，反攻倒算局面的出现，反兴奋剂的司法，无论是程序上还是实质上，都无正义可谈了。可见牺牲了程序正义，法律的神圣地位将不保，实质正义更将不复存在。反过来看，如果司法以“实质正义”为先，则许多兴奋剂事件的当事人都会寻找各种理由，法院则很难找到当事者“主观故意”的理由。
2.3 执法原则与法律价值
面对效率和公平两种价值的冲突，每个人都会有意识或无意识进行选择，有些人认为，公平是最高的价值，不能舍弃公平而追求效率。例如，著名政治哲学家罗尔斯就指出，一个社会无论效率多高，如果她缺乏公平，则我们不能认为它就比效率低但比较公平的社会更理想。有些人则认为效率是较高的价值，在效率与公平发生冲突时，选择效率是理所当然的[7]。笔者认为，在体育法范畴内公平与效率的选择应该视案件的不同情况来定。尤其是在反兴奋剂执法过程中，公平原则与效率价值的倾向选择应该视案件受理发生的时间来决定，以下两种情况值得进一步分析。
如果案件受理发生在比赛过程中，国际奥委会或其他体育组织在审理案件时应该倾向于选择效率价值。还以拉杜坎事件为例，拉杜坎在得到其尿样检验呈阳性的通知时，还有女子自由体操单项比赛、跳马和女子团体赛三项比赛要参加。CAS执法时，首先考虑的是不可能取消拉杜坎后边的三场比赛，因为此时CAS只有证据证明拉杜坎有在女子体操个人全能比赛中服用兴奋剂的可能，并没有证据证明拉杜坎在接下来的比赛中会继续服用兴奋剂，所以，CAS没有权利剥夺拉杜坎参加接下来的三项比赛。其次，不可能暂停相关的体操比赛进行取证，因为临时停赛是对其他运动员参赛权利的侵犯。由于相关证人的证词取得、相关人员（如队医）的调查都会影响接下来的比赛，这在客观上是对其他参赛运动员的公平比赛权益的侵犯。因此，面对此种执法状况，CAS在拉杜坎做出的“误服”抗辩时，只能不予采信。最后，不可能无视比赛的时效性，延长裁定的时间。出于时间的要求，反兴奋剂司法在公平原则与效率价值的选择上不得不做出效率优先的选择。
如果案件受理发生在比赛结束以后，即有充足的调查时间时，就应该秉持公平原则。以1998年长野冬奥会加拿大选手金牌被剥夺案[11]为例，1998年2月的长野冬奥会上，加拿大滑雪板选手雷巴利亚蒂(Ross Rebagliati)因为服用大麻而药检呈阳性，其获得的男子大回转项目金牌被国际奥委会剥夺。雷巴利亚蒂对此处罚决定不服，立即向国际体育仲裁委员会为长野冬奥会特别设立的临时仲裁处提出上诉。随后仲裁庭做出了裁决，推翻了国际奥委会的处罚决定，裁定将金牌还给雷巴利亚蒂。仲裁庭的理由是：国际奥委会并没有把大麻列为违禁药物之列，国际奥委会反兴奋剂规则关于大麻的规定应在与相关的国际单项体育联合会就大麻是否被列为禁药达成一致意见后，才能禁止大麻的使用。在本案中服用大麻的行为与大众的道德伦理观念相违背，或者只可能触犯刑法、构成刑事犯罪。裁决作出后，国际奥委会表示服从临时仲裁庭的决定，并归还了雷巴利亚蒂的金牌[12]。临时仲裁庭在本案中维护了运动员的权益，并且实践了反兴奋剂司法的公平原则、保障了体育的基本精神。
因此，笔者认为，应当在尽可能的时间里最大限度地保障运动员的权益，即公平基础上的效率价值优先原则。由于体育比赛在时间上的效率特殊性，有时必须牺牲暂时的、个别的公平，实现整体竞争的公平。
2.4 严格责任与过错责任
从反兴奋剂的实践来看，严格责任原则和过错责任原则是共存的。共存的含义包括两个方面：一是两种归责原则在各体育单项联合会之间共存，即有的单项联合会适用严格责任原则，有的单项联合会适用过错责任原则。例如，国际泳联与国际射击联盟在个别法律实践中就适用了不同的归责原则。1998年的第8届世界游泳锦标赛上，王炜等4名中国选手在兴奋剂检查中尿样呈阳性，尽管他们都主张自己并无主观过错，但国际泳联仍然当即取消了他们的参赛资格，并给予了禁赛两年的处罚[13]。此案典型地适用了严格责任的归责原则。而1994年国际射击联盟在“圭格里案”的责任认定时，则适用了过错责任原则，考察了当事人的主观意图，即当事人是否有通过服用兴奋剂来达到“提高比赛成绩的目的”[14]。二是两种归责原则在同一体育单项联合会中共存，即同一单项联合会在处理同类案件时会适用不一致的归责原则。前文中提到的“克拉贝案”和“鲍曼案”就是国际田联在处理同类兴奋剂事件适用不同归责原则的两个典型案例。“克拉贝案”中，在克拉贝责任认定上采用了无过错责任原则，推翻了原判中适用的严格责任原则；“鲍曼案”中国际田联则仍然坚持严格责任认定运动员的责任。
在反兴奋剂法律实践中，欲实现司法公正，首先应该统一反兴奋剂司法中归责原则。如果反兴奋剂执法不能够实现归责统一，就会出现“鲍曼案”后国际田联担心的“反攻倒算”司法情形的出现。那样，法律的公正、至高地位将难以保持，反兴奋剂法律的尊严将遭到践踏。
2.5 完全行为能力与非完全行为能力
在民事法律行为的责任认定中，行为人的行为能力划分是一个重要参考标准。民法中自然人的行为能力划分为3种类型：一是完全行为能力人；二是无民事行为能力人；三是限制民事行为能力人[15]。3种类型的自然人在民事法律中的责任认定是不同的：完全行为能力人承担全部法律责任，无民事行为能力人不承担法律责任，限制民事行为能力人承担部分法律责任。
民法对自然人的责任认定给予了区别对待，与此形成鲜明对比的是，反兴奋剂法律在责任认定上并未对运动员的行为能力加以区分，即“对象一律”。
在反兴奋剂司法中，“对象一律”直接导致运动员的权利得不到实现，同时也凸显出运动员的法律权利处于弱势地位：不分运动项目、不分运动员的行为能力，比赛过程中的一切行为一律受《世界反兴奋剂条例》规范和“清单”的约束。遵循这样的原则虽然维护了反兴奋剂法律和“清单”的神圣、不可侵犯性，但是笔者认为，其在法理中输掉的“忽视行为主体法律地位”和“无视主体行为能力划分”也是不能够视而不见的；其在法律实践中到底应否给予考虑，还有待学界进一步讨论和探究。
3 反兴奋剂执法：法律救济的法理分析
在反兴奋剂执法中，同样需要正确处理一些特殊问题，尤其是对运动员伤病治疗用药与兴奋剂清单冲突时的责任认定问题，采取赋予运动员用药豁免权，改善了运动员在反兴奋剂执法中处于弱势地位的现状，补充了反兴奋剂执法救济形式。法律救济形式的不断完善是对运动员法律弱势地位的改善，更重要的是维护了“公平、公正、公开”的体育法理，弥补了反兴奋剂执法中有可能出现的显失公平。法律救济问题的某些部分也属于司法的范畴，但其法理分析多涉执法或多从执法出发，因而为了阐述法理的方便，本研究报告将之列入执法的大框架内。
3.1 设定多种形式的法律救济
3.1.1 修订法律条文，弥补缺失条款
2003年《世界反兴奋剂条例》是在对原有反兴奋剂法条修改基础上颁布的，本次修改是为了弥补严格责任的不足，在条文上以条款形式列出了严格责任无法兼顾、执法上会造成显失公平的情形，并在追究法律责任及责任认定上给予维持公平的法律支持。
对例外情形的承认，并不是否定执法中的严格责任，而是为了完善反兴奋剂执法中的不足，更好地维持法律原则乃至“公平竞争”体育精神。
之所以通过修改、增加条款的形式来完善严格责任原则，是因为从1998年《洛桑宣言》确定反兴奋剂责任认定奉行严格责任之后，到2003年《世界反兴奋剂条例》颁布的5年司法实践中，不断出现显失公平的裁定和判决，尤其是2000年悉尼奥运会拉杜坎事件的发生，是反兴奋剂公平原则遭到的一次冲击。虽然在此案的判决中牺牲了拉杜坎的“小我”——非恶意第三人，但是此案发生后便直接引发了修改反兴奋剂条例——在反兴奋剂法治史上具有里程碑意义。在新修订的反兴奋剂条例中最重大的变动就是接受了严格责任的意外情形，即在执法中奉行严格责任的同时并不排斥“举证责任倒置”的情形。这样并不是动摇了反兴奋剂执法中的严格责任，而是总结了司法中难以兼顾又显失公平的情形，目的是为了不再出现第二个“拉杜坎”，即非恶意第三人。
3.1.2 采取仲裁下放，实现各单项联合会自治
由于不同运动项目的运动兴奋机理有所差异，所以直接造成能够提高各运动项目运动员比赛成绩的药物和方法也不尽相同，这样就促成使用兴奋剂法律行为的特征具有差异性。如果体育赛事中的所有使用兴奋剂的审判仲裁权都收归一个机构，那么在执法实践中，就很难保证每一运动项目特殊性影响因素的考虑，造成不公平裁判。因此，在反兴奋剂的司法实践中除了奥运会之外，使用兴奋剂仲裁权都是下放给各单项联合会。笔者认为，将仲裁权下放对反兴奋剂具有以下几点优势。
1)把握仲裁公平。各单项联合会熟知本联合会内的各个运动项目的特征，对于本项目中的运动员使用兴奋剂法律行为的构成要件、特征、表现，能够做出准确的判断，并能够根据本项目的运动特征、比赛规则寻求反兴奋剂司法的公平原则，在公正的基础上最大限度地体现“公平竞赛”的体育精神。熟悉本运动项目的联合会在判断能否构成使用兴奋剂行为中是最有发言权的，因此，将仲裁权下放给各单项联合会是实现公平裁判的需要。
2)提高审判效率。各单项联合会熟知本联合会下属的各运动项目，在仲裁过程中不但可以全面考虑运动项目的各种使用兴奋剂特殊情形及影响因素，全面把握行为特征，而且可以准确掌握各方面的专项信息，这样有利于提高办案效率，让审判者在全面掌握信息的情况下高效率地完成调查、审理，通观全局地做出仲裁，同时也有利于节约人力、物力，降低办案成本。
3)实现体育自治。下放兴奋剂仲裁权给各单项联合会，并不是降低了反兴奋剂的法律地位，而是为了更好地实现体育自治。仲裁权下放的直接法律结果就是有利于监督，有利于形成自觉反兴奋剂的自治状态。
3.1.3 完善司法程序，允许运动员申诉
我国的诉讼法律奉行“两审终审制”，其中“两审”的目的就是为了避免不公平裁判的出现。允许运动员申诉就是奉行这一原则、完善反兴奋剂司法的重要保证。对运动员申诉的时限、程序进行详细规定，是反兴奋剂法制化的诉讼程序要求。
《世界反兴奋剂条例》第十三条关于上诉的规定也是同类型的法律规定，其间的不同在于上诉的受理机构和上诉者类型。《世界反兴奋剂条例》中受理上诉案件的机关是世界反兴奋剂仲裁委员会；上诉者的类型则包括了国际级运动员和国家级运动员。
3.1.4 考虑训练伤病，承认用药豁免
体育竞赛虽显严酷，但是体育精神也不乏人性化的一面。尤其是在反兴奋剂中承认用药豁免就是典型例证。运动伤病的治疗用药方法一般都具有生理兴奋作用，用药大部分都在反兴奋剂的清单之列，因此针对此种特征状况，为了运动员的身体健康乃至反兴奋剂法治的公平，反兴奋剂法律规定选择了向体育精神中人性化一面倾斜。
豁免用药虽然有违“严格责任”，但是其间蕴含的法理并不可忽视。我国颁布实施的《运动员治疗用药豁免管理办法（试行）》[16]即是例证。
3.2 秉持公平是法律救济和反兴奋剂执法的永恒原则
在反兴奋剂执法中的法律救济形式无论是增设条款、下放仲裁权，还是允许申诉、承认豁免，都是对反兴奋剂司法实践中不公平现象的补给行为。反兴奋剂的严格责任归责原则虽然把握了使用兴奋剂法律行为的非正义性，但是，由反兴奋剂司法实践中的若干“两难困境”可以清醒地知道，奉行“严格责任”并不能完全、顺利地实现公平原则。由于体育运动项目特征各异造成使用兴奋剂的种类、形式等都表现出差异性，再加上兴奋剂实用技术不断发展所导致的兴奋剂种类、技术不断翻新变化，以致造成使用兴奋剂法律行为构成要件出现模糊性，最终在司法、执法中难以把握全面的公平、公正原则，即经常会出现当事人双方权益保护难以兼顾的现象。这样，对于未顾及的一方来说，则是受到了不公平对待、显失公平，因此，为了维护公平原则必须采用多种法律救济形式。
另外，在司法中为了保证“效率原则”而不得不暂时放弃“公平原则”的案例也时有发生，在执法实践中的经验就是：为了效率可以暂时放弃一味追求的公平，判决生效后的法定时间内接受运动员（当事人）的上诉，进行案情及法律责任的重新认定。接受上诉的完整反兴奋剂诉讼程序是秉持公平原则的制度保障，有效的法律救济形式更是秉持公平的反兴奋剂法律理念的法理保障。
3.3 法律救济和反兴奋剂执法中的人文关怀
前面所举悉尼奥运会拉杜坎事件的例子，对于后来反兴奋剂法治的各个方面都有启示意义，现有反兴奋剂体系的许多制度设计，都渗透着此事件的影响。当时对拉杜坎的处理，虽然人们给予同情，甚至国际奥委会某些负责人都替她惋惜，然而事情毕竟做出了对拉杜坎不利的处理。这种执法如山的威势给人们以震撼，也给人们带来法律无情的感觉。实际上，反兴奋剂执法也体现了重视生命、重视人的价值的人文情怀。此处主要讨论执法方面的某些体现。
在对拉杜坎的执法过程中，虽然个人全能赛后尿检呈阳性，但并未取消她后面的其他赛事。而且她作为主力队员出赛女子团体，赛后的随机尿检并未抽到她，可见未对她作特别看待。之后也只有失职的队医瓦纳被强令离开奥运村，拉杜坎仍留了下来，甚至该取消的金牌也都仍然让她保存。
从拉杜坎事件之后几年来的反兴奋剂进程看，人文理念都有体现。尤其在《世界反兴奋剂条例》的许多涉及执法的条款中表现得非常明显。首先，禁用物质的时限问题，过去并未区别哪些赛内禁用、哪些赛外禁用。而现在的条例中，有一些物质虽列入了禁用物质清单，但并未规定赛外禁用，因而运动员在赛外使用这种物质就不构成违反反兴奋剂规则[17]。这就是以人为本的执法体现，显示充分理解运动员在某些时候也可能有一些正当需要，而这种需要不对其正式比赛产生影响就受到宽容。其次，从2004年起，国际反兴奋剂机构每年公布一次新的禁用清单，即或当年没做任何修改也要重新公布，其目的就是避免出现“不知哪一份为最新清单”的混乱。这是从信息发布角度来最大限度地防止运动员误服，显示执法的取向是爱护和保护运动员，而不是立足于惩罚[18]。第三个方面体现在某些用药豁免，即国际单项体育联合会和各个国家反兴奋剂组织有权批准运动员使用用于治疗的某些禁药，也就是获得某些药物的豁免，但必须事先申请并获得批准。如果这种批准决定以后被国际反兴奋剂机构以正当理由推翻，则撤消豁免资格的决定不具有追溯力，即不取消运动员先前在豁免权有效期间获得的运动成绩[18]。很明显，这是对运动员身体健康和生命的珍视。最后再看执行处罚的轻重，也一定程度采取区别对待。前面曾述及“严格责任”问题，这是执法的底线，即不追究“故意”还是“无意”，只要体内进入违禁物质，则该次比赛成绩自动失效。如果运动员能证明自己没有过错或没有重大过错，则该运动员有可能被免除其他处罚或被缩减罚期[17]。对无意违规者实行柔性执法，也是人文关怀的体现。
4 反兴奋剂法理实践的自觉前移：反兴奋剂教育
反兴奋剂教育具有预防作用，在法律实践中可以将反兴奋剂教育纳入反兴奋剂的预警系统，作为反兴奋剂法理实践的前移部分。此处的教育不是指个别的教育行为，而是指正式议程、正式的教育工作。
在我国，反兴奋剂教育首先应该纳入普法教育的日程，因为增强全社会反兴奋剂意识教育，有利于良好的反兴奋剂舆论的形成，同时对兴奋剂使用者产生威慑作用，也有利于形成全社会统一的反兴奋剂的社会大气候；其次，反兴奋剂教育应该纳入学校的法制教育。以下主要以体育专业学生为对象，讨论反兴奋剂教育问题。
4.1 加强反兴奋剂教育是形势的呼唤
从目前国内使用兴奋剂案例的特点来分析，使用兴奋剂的主体范围已经不再限于专业竞技运动员，体育领域的专业招生考试中也已出现使用兴奋剂问题。例如，2005年上半年发生在济南体育特长生招考中的兴奋剂事件就是典型。针对使用兴奋剂主体蔓延的现实情况，反兴奋剂法制教育的对象必然要全面化，这样才能适应反兴奋剂预防的客观需求。
4.2 体育专业学生是反兴奋剂不可忽视的后备力量
将体育专业学生作为反兴奋剂法制教育的对象是现代反兴奋剂斗争发展的必然结果。国家体育总局的《体育事业“十一五”规划》中虽然重视反兴奋剂教育[19]，但是较为遗憾的是：体育专业学生仍然处于反兴奋剂教育对象的缺失地位。反兴奋剂法制教育的对象不应仅仅局限于专业竞技运动员、教练员、队医等体育竞赛直接赛事参与者，还应扩大到其他人群尤其是体育专业学生及其生源。其原因至少有如下三点。
第一，体育专业学生及其生源虽不是专业运动员，但很大比例都持有国家运动员等级证，理论上属于国家认可的运动员范畴，因此，体育专业学生理应成为反兴奋剂教育的对象。
第二，体育专业学生及其生源是兴奋剂的潜在使用者，他们遇到反兴奋剂的机率不亚于专业竞技运动员，因为就目前兴奋剂使用的形势来讲，使用兴奋剂不仅仅存在于体育竞赛场上，甚至还蔓延到体育专业招生考试等带有选拔、比赛性质的体育领域。
第三，从体育专业学生的就业取向来看，其事业发展路线仍然和体育有着密切联系。
4.3 反兴奋剂法制教育体系的要点
4.3.1 培养坚定的反兴奋剂观念
意识支配行为人的行动，积极、正确的观念支配积极、正义的行为和活动，消极、错误的观念则支配消极、邪恶的行为和活动。因此，要坚持反兴奋剂行动就必须树立行为人正确、积极的反兴奋剂意识，这是反兴奋剂的前提，更是反兴奋剂教育的目的所在。世界各国的反兴奋剂斗争都十分注重反兴奋剂观念的树立，很多国家在反兴奋剂斗争中提出很响亮的口号。例如英国的反兴奋剂口号就是“100%ME”（做本我真我），用意鲜明、意义简洁的反兴奋剂口号在反兴奋剂观念树立过程中可以起到积极促进的作用[20]。
4.3.2 确立系统的反兴奋剂教育内容
体育专业学生的反兴奋剂法制教育内容应该一定程度上有别于《体育事业“十一五”规划》中的反兴奋剂教材内容，因为体育专业学生与专业运动员相比，不参加高级别的竞技比赛。因此体育专业学生的反兴奋剂教育内容不能完全同于专业运动员的反兴奋剂教育，应该编写适合这一群体的反兴奋剂教材。既然把反兴奋剂教育纳入法制教育轨道，那么就可以把反兴奋剂知识写入体育专业学生法律基础课的教材中，成为法制教育的内容之一。
4.3.3 探索多样化的反兴奋剂教育形式
编写独立的反兴奋剂教材可能会将反兴奋剂与法制教育剥离，也可能影响反兴奋剂的客观效果，因此体育专业学生的反兴奋剂教材的编写最终融入法律基础课程教材。另一重要途径就是将反兴奋剂教材贯穿到各专项的理论教学中。在了解了各自专项比赛要求的同时，让体育专业学生知道体育道德的重要性，不仅是比赛道德的要求，更是维护体育精神的要求。只要把握住“反兴奋剂是为了维护体育精神”这一精神要义，在体育专业学生的教育活动过程中，可以抓住很多机会、场所进行反兴奋剂教育，并可以探索多种多样的反兴奋剂法制教育形式。
4.3.4 运用灵活的反兴奋剂教育机制
实现形式方面的多样性必然要求反兴奋剂机制运行的灵活性，否则难以实现反兴奋剂法制教育的效果。世界反兴奋剂机构积极推进的交互式反兴奋剂教育活动[21]，对体育专业学生反兴奋剂法制教育体系运行具有很大借鉴意义。这种机制不仅重视教育活动参与双方积极性的调动，让活动参与者主动参加到反兴奋剂的实际行动中来，而且具有很强的法治色彩。有效机制是实现“观念支配行动”的动力和保障。
4.3.5 建立有效的反兴奋剂教育评价体系
评价体系应该分作两部分来考虑：第一部分，反兴奋剂法制教育效果在法律基础课程考试中的成绩；第二部分，专项比赛过程中是否将反兴奋剂付诸行动，包括禁止自己使用兴奋剂和监督他人使用兴奋剂等。第一部分的考核不仅可以让体育专业学生具备必要的反兴奋剂知识，而且也是树立反兴奋剂观念的前提。客观上，还是衡量体育专业学生反兴奋剂素养的重要标准。第二部分是反兴奋剂法制教育实践的过程，也是检验反兴奋剂法制教育效果的重要依据。
5 结语：体育精神与负面人性的永远博弈
科学哲学认为，科学可以解决技术层面的问题，既可带来正面效益，也可带来负面效应，而正面价值的实现有赖人文精神。随着科学技术的发展，新种类的药物或技术方法将会出现，这就使新种类兴奋剂的运用有了一定空间。换言之，新种类的兴奋剂的出现依赖于科学技术的支撑，新的技术手段或方法可以开发新品种的兴奋剂。由兴奋剂的发展历史可以知道，从最初的刺激剂到利尿剂、β—阻断剂，再到类固醇，以至今天出现的基因兴奋剂，不难看出兴奋剂的科技含量越来越高。由此也反证，兴奋剂的种类发展是依托于科技的；另一方面，反兴奋剂的清单由可检测的兴奋剂种类决定，所以在兴奋剂种类不断翻新的前提下，反兴奋剂的清单也是会不断变化的。清单跟随兴奋剂种类发展不断更新就意味着反兴奋剂与滥用兴奋剂的斗争不断复杂化，同时也在不断延续。
前面我们已经指出，使用兴奋剂行为是负面人性的体现，是不符合人文精神和体育精神的。负面人性是指人性中消极的、危害他人和社会的一面，在日常法律关系行为中，许多情况下也正是由于人性的负面才导致非法行为的发生。负面人性的永远存在，导致了非法行为发生的不可避免性，这就是滥用兴奋剂非法行为发生的根本原因。使用兴奋剂赢得比赛可以带来巨大利益等多方面因素的影响，导致负面人性膨胀，因而也注定了反兴奋剂与滥用兴奋剂斗争的复杂性和长期性。
但是也应指出，虽然目前反兴奋剂的许多措施，以及清单的确定都晚于兴奋剂的产生和使用，然而并不意味着反兴奋剂必然时时都处于被动的地位。比如面对当今基因兴奋剂的出现及使用，世界反兴奋剂机构正积极组织相关领域的专家进行预测性探讨和研究。
以2005年于斯德哥尔摩举办的关于使用基因兴奋剂的研讨会为例，与会的50多名遗传学、生物医学、伦理学和公共政策方面的专家，从各自专业方面对基因兴奋剂问题进行了讨论，并对现存的转基因技术进行客观的评介，从使用前提、行为法律责任认定、管理制度等方面给予了研究结论。一是使用前提的规定。在人类学科领域和对病人进行的所有转基因操作方法，应当遵守管理人类学科转基因技术的公认准则和条例，特别强调充分明示所采用程序的性质和风险，也应毫无保留地告知受试者全部信息，并征得其同意；实施这类操作还应严格遵守关于人类转基因技术的有关法律法规。二是行为法律责任认定。参与转基因技术操作的医生和其他拥有执照的职业人士，凡未能全面遵守上述关于人类临床研究和实验标准者，均应视为治疗失当和（或）职业过失。三是预警机制的建立。应当鼓励体育界、科学组织、颁发医疗执照的管理当局和临床研究监督机构更多地进行相互沟通，应当充分认识转基因技术有可能被非法用于体育运动和其他方面，从而研究制订出可行的惩罚机制，以防范在体育运动中非法或不道德地使用转基因技术[22]。目前基因兴奋剂的使用尚处于萌芽状态，由反兴奋剂的立法、司法、执法和相关预警机制建立等方面都可以看出，反基因兴奋剂的步伐并不是被动地跟随着基因兴奋剂的使用，而是积极地从法律制度、技术手段上进行防范和抵制。我们相信，反兴奋剂斗争虽然是复杂的、长期的，乃至是十分艰巨的，但是反兴奋剂斗争的前景是光明的。
收稿日期：2008-03-20；修回日期：2008-04-11