代位诉讼中的适格当事人研究，本文主要内容关键词为：当事人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 722
文献标识码：A
《中华人民共和国合同法》第73条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一法律条文即规定了债的保全制度之一的代位权制度，这一制度的设立对于保护债权人的利益有着积极的作用。债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权，或者仅仅指代位诉权。在日本、我国台湾和修改民法典后的法国包括代位诉权和诉讼外的代位权，原因在于这一程序设计要优于单纯的代位诉权，因为诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的选择权，使债权人可以选择在诉讼外简便节省地保护自己的权益。当然这权利终究需要代位诉权作为保障。[1]而在我国只规定了代位诉权，原因在于：(1)能保证债权人行使代位权所获得的利益在各个债权人之间平均分配。(2)只有通过法院裁判的方式才能防止债权人滥用代位权，同时也能够有效的防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。并且诉讼方式能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度。[2]
代位诉讼作为一种新型的诉讼有着许多理论和实践问题有待于解决，比如当事人适格、债务人的诉讼地位、诉讼标的、既判力的范围等，下面我们就这些问题进行分析与探讨。
一、代位诉讼的诉讼标的
理论界关于代位诉讼的诉讼标的问题，主要存在以下两种观点。
(1)一诉讼标的说 即认为代位诉讼的诉讼标的仅为债务人与次债务人之间的法律关系。
(2)二诉讼标的说 即认为代位诉讼中存在着两个诉讼标的，一个是债权人的代位权，另一个是债务人与次债务人之间的法律关系。
近年来，主张二诉讼标的的学者日渐增多，笔者在总结了支持二诉讼标的说的众多理由后，认为二诉讼标的说的立论基础主要基于以下两个方面。
第一个方面，按照传统诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。对债权人代位诉讼中的主张进行剖析如下：原因事实——债权人对于债务人的债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，主张——债权人要求法院确认其代位权；原因事实——债权人享有代位权，主张——债权人代位要求次债务人履行义务。
第二个方面是从法解释角度出发的。《〈合同法〉解释》第20条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此可以看出有两个诉讼标的经过裁判。国外理论与实践采一诉讼标的说与债务人受领清偿直接吻合的，而我国法解释上既然明定由债权人直接受领清偿，也就是间接的承认了二诉讼标的说。
按照第一个立论基础，债权人在此诉讼中提起了两个主张，由此形成了两个诉，因此才具有两个诉讼标的。而按照笔者在前述所提出的纯粹代位诉讼的观点，由两个主张所产生的两个诉实际是债权人与债务人间代位权存否之诉和代位之诉的诉之合并。
至于第二个立论基础，是主张二诉讼标的说的学者所寻之立法根据。（注：由于我国的司法解释的非规范性，导致它已经超出了将实体规范的外延内涵明确化的功能范畴，在一定程度上代行了立法职能，所以在这里我们姑且认为它是一种立法根据。）笔者认为，由合同法解释的规定推出承认二诉讼标的理论是不足取的。
民事实体法具有社会规范的功能，人们在日常的社会生活中依照实体法的规定行事，即使在交往过程中发生了纠纷，通常情况下也可以通过自我调整的方式加以解决。正因为如此，人们才将民事实体法的社会规范功能推向极致，称为“社会规范一元论”。随着历史上诉讼法在体系上的独立，实体法开始了抽象体系化的过程，并在这种社会规范一元论的影响下，形成了自给自足的封闭体系，强调其自身的逻辑自足性。[3]而在我国，从朝向市场经济体制转型开始，与社会经济生活联系最为紧密的民事实体法获得了长足的进步，国外先进的理论在我国民事实体法上均有体现，而与此相对的民事诉讼法的发展则要缓慢的多，这也是这种逻辑自足性在我国民事实体法上体现得尤为明显。但是，在发生民事纠纷后，不是所有的纠纷都是可以通过自我调整的方式加以解决的，在自我调整力所不及的情况下，民事诉讼就成了强制实现民事实体法的最终方式。国家公权力在介入具体案件的过程中，依照民事实体法对民事纠纷作出处理。在这个意义上，民事实体法又具有了裁判规范的功能。正是因为民事实体法具有强制性的裁判规范的功能存在，才使得其社会规范功能得以运行。但是由于我国长期轻视民事实体法的裁判功能，才使得我们陷入了抛弃民事实体法的诉讼功能的误区，以致许多法律规范出现法律漏洞，不能经得起诉讼实践的检验，从而产生立法目的难以实现的不良后果。[4]
由此，我们看出，二诉讼标的说的支持者们在援引合同法解释作为其立法依据时，恰恰只关注了它的社会规范功能，而忽视了它作为裁判规范的功能。笔者认为，如果我们投入更多的目光于它的裁判规范功能的话，那么我们应以代位诉讼为出发点来看待该条司法解释的正确性，而不是通过该条司法解释来整合代位诉讼。所以，我们在判断代位诉讼的诉讼标的时，应更多的关注代位诉讼本身。
该条司法解释是难以经得起诉讼实践检验的，因为它背离了立法目的。正如引言中所述，设立代位诉讼的目的之一是要保证债权人行使代位权所获得的利益是没办法实现这一立法目的的。
在推倒了二诉讼标的说作为立论的两个基础后，很自然的就会得出代位诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的法律关系的结论。
笔者认为，在纯粹代位诉讼的框架中，债权人在代位诉讼中仅提出一个主张，即债权人代位要求次债务人履行债务，并未提出关于他自己的代位权存否的主张，虽然法院对之作出了判断，那只是关于该债权人就债务人对与次债务人之权利有无诉讼实施权之当事人适格问题，所以代位诉讼的诉讼标的仅为债务人与次债务人之间的法律关系。
二、债务人在代位诉讼中的地位
在代位诉讼中，存在着债权人、债务人和次债务人之间的关系，债权人和次债务人作为适格的原告和被告已不存异议了。下面我们就要探讨债务人的诉讼地位以及如和对其进行必要的程序保障问题。
综合起来，对于代位诉讼中债务人地位问题，主要有以下几种观点：(1)将债务人列为共同原告；[5](2)将债务人列为共同被告；[6](3)将债务人列为有独立请求权第三人；[7](4)将债务人列为无独立请求权第三人；[8](5)将债务人列为证人；[9](6)认为债务人在代位诉讼中的地位可因案而易，但并非当然的诉讼法律关系主体。债务人如果参加诉讼，其诉讼地位可能包括以下情形：A为被告，B为原告，C为有独立请求权的第三人，D为证人。[10](7)认为不能一概而论，具体案件具体分析，区别不同案情，确定债务人在代位诉讼中的地位，主要有以下几种情形：A作为无独立请求权第三人，B有独立请求权第三人，C证人。[11]
首先，债权人根据法律的规定继受了代位诉讼诉讼标的的纠纷管理权，取得了诉讼实施权，已行起诉的情况下，债务人的诉讼实施权即受到了限制，不能再就同一诉讼标的为诉，所以将债务人列为共同原告是不妥当的。
其次，将债务人列为共同被告也是行不通的。(1)债务人与次债务人作为代位诉讼诉讼标的实质上的权利义务主体，不存在共同的权利义务，所以将其作为共同被告缺乏必要的实体法基础。(2)在某些时候确实存在着将债务人列为共同被告的情况，例如：债务人的财产不足以清偿债权人的债权又怠于行使其到期的对次债务人的债权，债权人就以债务人与次债务人为共同被告提起诉讼。在这些情况下，债权人为了保全其特定的债权，而并以债务人为被告者，亦系因债权人对债务人另有请求之故，并非代位债务人行使权利之必要。在此种情况下，债权人是因为对债务人另有诉讼标的及诉之声明，而非代位诉讼本身须以债务人为共同被告。（注：本观点参见杨建华有关观点。（民事诉讼法问题研析[M].台北：三民书局，1996.360.））
再次，对于已经开始的诉讼，对于本案诉讼标的有独立的请求权，而以该诉讼的原告、被告为被告提起一个独立的诉讼请求的人就是有独立请求权的第三人。如前所述，债务人对于代位诉讼的诉讼标的本来是有请求权的，但由于其怠于行使，法律将这种请求权赋予了债权人，从而限制了债务人请求权的行使，所以债务人同样不能以有独立请求权第三人的身份出现在代位诉讼中。
对于此，有学者指出，为了保证债务人的合法权益不受不法侵害，应在某些情况下将其定位为有独立请求权第三人：(1)债权人与次债务人恶意串通，借代位诉讼损害债务人的利益，在此情况下，债务人不能委曲求全，置自己的利益于不顾，债务人应当有独立的请求权，利用诉讼来维护自身的利益。(2)如果债权人提起代位诉讼行使债务人的债权是专属于债务人自身的，债务人为维护自身的权益，也应当有独立的请求权。(3)代位权的行使超过了债权人的债权范围，损害了债务人的利益，债务人也应当有独立的请求权。[12]诚然，在以上三种情况下债务人的确有独立的请求权，可以以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，但此三种情况下的请求权与代位诉讼本质意义上的请求权是有区别的，后者是基于债权的请求权，而前述三种情况均是债务人的利益遭受侵害时产生的，这种基于利益受侵害所产生的独立请求权不仅存在于代位诉讼，在其他的法定诉讼担当中也是存在的，正如我们不用在其他的法定诉讼担当中专门列出几种情况告知被代位人在利益受侵害时有独立请求权一样，我们也没必要单列以上三种情况告知债务人在特定情况下有独立的请求权。
最后，将债务人作为证人亦存在问题。如前所述，债务人作为实质上的权利义务主体，与案件的诉讼结果有着法律上的利害关系，应该享有充分的程序保障并受既判力的拘束，将其列为证人是无法保证这一点的。
由此，我们认为，应当将债务人列为无独立请求权第三人。
所谓无独立请求权第三人，是指对当事人双方争议的诉讼标的，虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的第三人。代位诉讼中的债务人本来具有对本案诉讼标的的独立请求权，但由于其怠于行使，债权人基于法律的规定继受了该诉讼标的的纠纷管理权，从而限制了债务人的请求权；另外，所谓法律上的利害关系是指无独立请求权第三人在私法上或公法上之法律关系或权利义务，将因其所辅助当事人之败诉，依败诉判决之内容而致直接或间接影响之不利益，若该当事人胜诉，则可免受不利益之情形而言。[13]该不利益既包括积极利益的减少，亦包括消极利益的增加。在代位诉讼中，次债务人辅助债权人为诉如败诉，则为积极利益之减少，若辅助次债务人为诉败诉，则为消极利益的增加。债务人具备无独立请求权第三人的特征，所以我们将其认定为无独立请求权第三人。
在确定了债务人地位的同时，引发了以下几个问题：(1)作为实质上的权利义务主体，债务人是否必须参加诉讼；(2)将债务人定位为无独立请求权第三人，如何对其进行必要的程序保障
有学者认为，在代位诉讼中，债务人处于两个实体法律关系（债权人与债务人之间的实体法律关系、债务人与次债务人之间的实体法律关系）的连接点上，他对案件事实的查明有着至关重要的作用，且债务人是实体权利义务的承担者，本案的结果对他有着直接的影响，所以债务人必须参加诉讼；同时，应在债务人未主动申请参加诉讼，原告、被告也未申请其参加诉讼的情况，法院应依职权通知债务人，让其知悉案件的发生，至于参加诉讼与否，债务人有选择权，但无论参加与否，既判力及于债务人。该学者同时指出，在未使债务人知悉案件发生的情况下，即使其受既判力的拘束是不合情理的；为了提供债务人必要的程序保障，赋予债务人对法院的诉讼通知有提出异议的权利，法院对此所为之裁定，允许债务人上诉。[14]
民事诉讼就其一般情形而言，是两造诉讼结构，在纯粹的代位诉讼当中，债权人与次债务人各置一端，债务人如参加诉讼也只能作为无独立请求权第三人，且目的是辅助一方当事人把其所知悉的案件情况带入诉讼，为避免败诉而遭受不利益，所以尽管债务人是实体上的权利义务主体，但不是必然要参加诉讼的。（注：正如遗产管理人进行诉讼的法定诉讼担当情形，继承人可以以无独立请求权第三人的身份辅助遗产管理人进行诉讼，贡献自己所知悉的案件情况，避免败诉而使自己遭受不利益，他亦为实体上的权利义务主体，但不是必然要参加诉讼的。）
另外，确立法院的诉讼通知义务带有明显的职权主义色彩，显属对当事人处分权的干涉，在我国民事审判方式改革弱化法院职权的大背景下，实为不可取之策。
笔者认为，无独立请求权第三人参加诉讼的方式中应摒弃法院在认为必要时依职权通知其参加诉讼之项，建立诉讼告知制度，即当事人之一造，于诉讼系属中，将其诉讼系属之意旨利用法定方式，对于因自己败诉而有法律上之利害关系之第三人为告知，使第三人为参加诉讼之行为。诉讼告知是当事人的权利而不是义务，当事人一方诉讼告知的目的有二：1.为使受告知之第三人能出面参加诉讼，辅助告知人俾能获胜诉而保护其权益；2.为使受告知人亦受本诉讼判决结果之拘束，于告知人之诉讼败诉时，使受告知人不得主张本诉讼之裁判不当，[15]此即“参加的效力”。在该当事人不为诉讼告知的情况下，无独立请求权第三人如认为其利益因该当事人未为诉讼告知而受损时，得另为诉请赔偿。上述建议也是完全可以适用于代位诉讼的，这也可以使在债务人不知悉诉讼发生的情况下受既判力拘束获得完满的解释。
三、代位诉讼中的适格当事人
当事人适格，又称正当当事人，是指当事人于进行具体诉讼依法应当具有之法律关系资格或权利义务地位。[16]虽然当事人适格的概念渊源于德国古代法中的共同合有，[17]但在实体法与诉讼法不分的时代，罗马法的诉讼制度承认实体法的主体同时也是诉讼法的主体，关于这一点当时的诉讼法学者间并不存在争议，在德国继承罗马法，成为德国普通法以后，到普通法末期，实体法与诉讼法才分离。[18]由此，近现代意义上的当事人适格概念才产生。
当事人适格或正当当事人可分为两种：(1)实质的正当当事人，即实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人；(2)形式的正当当事人，即非实体法上的权利义务主体，享有诉讼实施权的人。形式的正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。诉讼担当包括法定诉讼担当和任意诉讼担当两种。[19]
我们了解这段历史与当事人适格的分类后，可以得出以下结论：导致当事人适格概念出现以及形成必要的决不是实质的正当当事人，而是形式的正当当事人。因为在实体法与诉讼法不分的时代，实质的正当当事人概念实际就已经存在，并且“作用”良好。正如三个月章教授所言，实体法上的权利或义务的归属者在参与诉讼时，其当事人适格的问题并不十分尖锐。但如有特殊理由，则可能由第三人取代权利或义务归属主体的地位而具有当事人适格。此时的第三人对于原来的权利或义务归属主体本人的权利或法律关系，具有自己成为原告或者被告并据此参与诉讼的资格。这是一种实体权利归属者与诉讼参与权利者相互游离的现象，有关当事人适格这一概念的问题大都集中在这一点上。[20]
我国民事诉讼法规定原告适格的条件之一是：原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。既然是与本案有直接利害关系，我国民事诉讼法上规定的适格当事人与实体法上的权利义务主体就是同一的。也即我国民诉法上所规定的适格的当事人是实质的正当当事人，而本文中所要阐明的代位权诉讼中，债权人与本案并没有直接利害关系，而是法律为了维护其合法权益，而是债务人怠于行使其到期债权时，得代位向次债务人行使本应由债务人行使的权利。显然，这是一种法定的诉讼担当，而债权人属于形式上的正当当事人。债权人基于法律的规定成为正当当事人，获得了诉讼实施权，那么这种诉讼实施权（注：诉讼实施权和当事人适格的内涵是同一的。）的基础何在呢？
关于代为诉讼中当事人适格的理论基础问题，主要有以下两种观点。
(1)诉讼实施权的基础是当事人对作为诉讼标的的法律关系所具有的管理处分权。并认为这种管理处分权与代位权人在代位诉讼中的法定权益有直接关系。这种权益体现为，债权人如果向次债务人提起诉讼，则债权人就可以避免因债务人怠于行使债权所带来的损害。这里有助于减少损害，维护自己的合法权利也是一种利益。这种利益一旦为法律所明确规定就成为法定权益。债权人的这种法定权益就决定了债权人对本案诉讼标的的管理处分权，并因此获得了具体就某案件的诉讼实施权。[21]
(2)诉讼实施权的直接基础并不是管理处分权，而应是主体的诉的利益。理由在于，之所以承认债权人可以向次债务人直接提起诉讼，并不是因为债权人对代位债权有管理处分权，而是因为如果不承认债权人可以直接向次债务人起诉，则债权人的权益就得不到有效的保护。因而在债务人怠于行使其到期债权并给债权人造成损害时，债权人与次债务人之间就存在一种诉的利益，这种诉的利益经法律明确规定即成为法定的诉的利益。正是由于这种法定的诉的利益，债权人才相应的具有诉讼实施权。[22]
笔者认为，把管理处分权作为代位诉讼中当事人适格的基础是不合适的。传统的当事人适格理论把管理处分权作为当事人适格的基础，是从实体法的角度来考虑的，因为管理处分权是由实体法规定的，所以在确定适格当事人时，它也要强调民事诉讼当事人与实体上的当事人的同一，依照这一理论基础形成的只能是实质上的正当当事人，而作为法定诉讼担当之一种的代位诉讼中把管理处分权作为当事人适格的基础是很难解释的。
同时，也不能以诉的利益作为代位诉讼中当事人适格的基础。正当当事人概念的功能之一就在于纠纷解决的过程中排除不适当的当事人，依诉的利益的观点来确定案件的起诉者和被诉者是否为正当当事人，比依管理处分权为基础的观点扩张了当事人适格的范围。在司法实践中，由于确认之诉和给付之诉着两种诉讼类型越来越受到重视，以及司法解决纠纷的功能不断扩大，所以理论上出现了以诉的利益代替管理处分权作为诉讼实施权基础的学说。这种学说在司法实践中的运用，使得一些纠纷在无法律明确规定的情况下，有诉的利益的主体会获得胜诉判决，以及纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体（如集团诉讼或代表人诉讼）也获得了当事人适格。[23]另外，诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。[24]“没有利益便没有诉权”作为诉权存在的条件之一，如果提起请求的人没有证明其所具有的利益的话，那么法院就不会受理该诉讼请求。《法国民事诉讼法典》第31条前段规定：“诉权给于一切于诉讼请求的成立于否有正当利益的人。”对利益这一要件的要求主要是因为诉权的行使必须有一定的有用性，即一定的利益，没有一定的利益，也就没有必要对其进行是否正当或合法性的评价，如果实际中存在这样的争议，也是没有任何意义的争议，法院也不会对此作出判断。没有利益就没有诉权这句法谚正说明了这一点。[25]诉的利益概念就是掌握启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，也就是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端。[26]由此，诉的利益在内涵上与当事人适格存在着差异，而在功能上是与当事人适格共同作为诉权的要件，以确定诉权的存否的，所以不能将两者混同，以不能将诉的利益作为当事人适格的基础。
在代位诉讼这种法定的诉讼担当情形，实体权利归属者于诉讼参与权利者相互分离，作为代位诉讼诉讼标的实体权利义务的承担者仍然是债务人，所以在法律没有赋予债权人相应的诉权的情况下，他也不能取得其诉权或行使其诉权，因此在这种法定的诉讼担当的情形，为了更有效地实现法定诉讼担当的意义和功能，法律便同时赋予债权人相应的诉权和诉讼管理权。债权人基于法律的规定成为诉讼标的的继受人，对于继受诉讼标的的纠纷拥有了诉讼实施权。因此，在代位诉讼这种法定诉讼担当中，当事人适格的基础是法定的纠纷管理权。（注：本观点参见李龙的论文。（民事诉讼适格当事人研究[J].方圆（西部版），2003,(9):18.））
四、代位诉讼中既判力的范围
既判力，又称实体上的确定力，指的是判决确定以后，针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得作出与此基准矛盾的判断。换言之，所谓既判力就是确定判决在实体上对于当事人和法院都具有的拘束力或通用性。[27]对于既判力问题，关键在于如何确定既判力的范围，关于既判力的范围牵涉以下两个问题：第一，从当事人之间争议的对象这个角度来看，判决的既判力作为解决及终结纠纷的作用究竟应该有多大覆盖面？或者说，这里涉及的问题是经过前诉之后哪些纠纷事实已经不容再行争议，哪些事实则还有要求裁判所作出判断的余地。这个问题一般称为“既判力的客观范围”。第二，从诉讼主体的角度来看，前一诉讼和后一诉讼的当事人是否一致，显然也是判断前后两诉是否属于同一案件的重要因素。在诉讼继承等当事人维持法律上同一性的同时却发生主体交替的情况下，前诉判决的既判力是否及于已作交替的主体就可能构成法条解释上的难题。有些情况下还必须考虑并非前一诉讼当事人的特定主体因与案件存在某种联系，在一定条件下承受前一判决的既判力作用也具有相当的合理性的场合。这里的问题，在讲学上通称为“既判力的主观范围”。[28]
（一）代位诉讼中既判力的客观范围
既判力系一事不再理观念的表现，以属公权性解决纠纷不可欠缺的制度上要求。但既判力最重要的意义，尚在于实质上裁判纠纷的作用。亦即其根本意义在于作为诉讼标的的权利关系存在与否的裁判。此时，既判力随为诉讼标的权利关系的判断而产生，既判力的范围与诉讼标的范围相互一致。[29]
在日本学界长期以来形成了这样一个公式：请求——诉讼标的——判决主文——既判力的客观范围。当事人通过诉讼请求将现实生活中的纠纷分解重构为法律上的权利义务关系，这种特定的权利义务关系即为诉讼标的，判决主文即是针对诉讼标的作出的判断。所以，既判力的客观范围即限定为判决主文中的内容。而关于判决理由部分，原则上是不适用既判力的。这是因为，法官在主文中所提示的判断意味着对构成诉讼中心问题的纠纷作出最终解决，因此当然的具有既判力。而判决理由则往往包括对案件的有关间接事实、非主要事实等前提性的或边缘性的事项作出的判断。对于这类事实，双方当事人也许没有真正展开彻底的攻击防御，或者为了把精力集中于案件的中心问题而简单的采取了默认等行动。因此，如果使判决的既判力及于理由部分的判断，一方面会造成对当事人程序保障的侵害，另一方面又可能导致诉讼中当事人和法官对所有的案件都处处当心、分散用力，从而妨碍程序不能紧紧围绕中心问题或重点迅速而顺利的展开。基于这样的理解，既判力作用范围原则上限定于判决主文，判决理由部分的判断除了法定例外并不具有既判力的制度安排被认为是合理的。[30]但也有学者认为，法院在判决理由中就此作出的判断，如果不赋予相当的效果，允许当事人随意否认，并在其他的诉讼中就此作出相反的判断，将影响司法的威信。因此，此时应该对判决理由赋予“争点效”。确定判决的既判力固然以诉讼标的表现于判决主文的判断事项为限，判决理由并无既判力；但法院在判决理由中，就诉讼标的以外当事人主张的重要争点，基于当事人辩论的结果已经作出判断时，其对此重要争点所作出的判断，除有显然违反法令或者当事人已经提出新诉讼资料足以推翻原判断的以外，应该理解为在同一当事人就该重要争点所提起的诉讼中，当事人及法院就该已经判断的重要争点的法律关系，不能作相反的主张或者判断，才符合民事诉讼的诚信原则。[31]判决理由具有“争点效”的条件是：第一，法院在前述判决理由所判断的，必须是作为影响该判决基础的重要争点；第二，该争点必须是经过了双方当事人的言词辩论（程序保障）；第三，法院对该争点的判断，没有明显违反法律的情形；第四，“争点效”只适用于同一当事人之间就该争点提起的诉讼中。“争点效”只是作为一种抗辩理由存在，与既判力有明显的区别。争点效不产生一事不再理和遮断效力的问题，当事人如果能够提出新的诉讼资料足以推翻前诉的判断的，争点效不发生效力。[32]
了解了既判力与争点效理论后，笔者认为，在代位诉讼中，既判力的客观范围即是本诉讼的诉讼标的，即债务人与次债务人之间的权利义务关系，而关于在判决理由中表述的代位权存否的判断则适用“争点效”理论。
（二）代位诉讼中的既判力的主观范围
关于代位诉讼中的既判力及于当事人，即债权人与次债务人，理论上和实务上不生争议，主要的焦点还是集中在该既判力是否及于债务人的问题上。归纳起来，大致有以下三种观点：
1.既判力不及于债务人说。此说认为确定终局判决仅在当事人间发生效力，债权人代位债务人对次债务人起诉，债务人既非诉讼当事人，故其确定终局判决效力仅在债权人与次债务人间生效，此乃基于确定终局判决既判力之相对性原理。所以，债权人遭败诉判决时，债务人仍然可以次债务人为被告起诉请求次债务人对其为给付；若债权人获胜诉判决，次债务人亦可以债务人为被告，提起确认债权不存在之诉。
2.既判力及于债务人说。此说认为代位诉讼确定终局判决之效力，不仅及于债权人与次债务人，更及于债务人。因为债权人对次债务人起诉，乃法定的诉讼担当，债权人乃系为债务人而为当事人，在实体法上行使代位权的效果，既应归属于债务人，其确定终局判决效力当然及于债务人，否则，代位诉讼即无任何意义。
3.债权人胜诉始及于债务人说。此说认为债权人代位债务人起诉，如获胜诉确定终局判决，其效力始及于债务人，若为败诉确定终局判决，其效力不及于债务人。其主要理由，系以代位权行使之目的，乃在增加债务人之财产，于债权人败诉，既不能增加债务人财产，应对债务人不生效力，且债权人与债务人之间，原有对立之利害关系，与破产管理人起诉并无对立关系之情形不同。[33]
笔者认为代位诉讼既判力应及于债务人，理由如下。
(1)诉的构成要素总共有三：当事人、诉讼标的和诉讼请求。当事人和诉讼标的是诉的质的要素，而诉讼请求是诉的量的要素。即，当事人和诉讼标的的变化往往会导致诉的变更，而诉讼请求的变更往往只能导致诉的内容在量上的增加或减少。由此，债务人如果在代位诉讼已为终局判决的情况下，以其与次债务人之间的权利义务关系为诉的话，两诉诉讼标的均为债务人与次债务人之间的法律关系，即诉讼标的同一，而关于当事人，虽然债权人是代位诉讼中的当事人，但这仅仅是形式上的，而实质上的当事人则是债务人，两诉的当事人也是同一的，所以既判力应及于债务人，否则将有违“一事不再理”之原则。
(2)在代位诉讼中，债务人为实体上的权利义务主体，终局判决所产生的实体上的法律效果由债务人承担，如果在这种情况下允许既判力不及于债务人于理不合。
(3)债权人代位债务人对次债务人起诉，系因债务人怠于行使权利之故，债务人既有怠于行使权利之事实，纵债权人代位起诉获得败诉之判决，债务人本身亦属与有过失（自己怠于行使权利），由其负担危险，亦非过苛。[34]
(4)既判力原则上只及于当事人，但正如前述，在某些情况下还必须考虑并非前一诉讼当事人的特定主体因与案件存在某种联系，在一定条件下，承受前一判决的既判力作用也具有相当的合理性的场合。这一考虑即形成了既判力向当事人以外的第三人的扩张。正如《日本民事诉讼法》第115条第1款：“确定判决对下列主体发生效力。其一，当事人；其二，当事人是为了他人的利益而充当原告或被告时具有此利益的主体；其三，在口头辩论终结之后继承前两项所列主体的人；其四，为了前三项所列主体的利益而持有请求标的物的人。”第二、三、四项即是既判力向第三人扩张的情形。而第二项实际上是说在诉讼担当时，被担当人也要承受既判力的拘束，而代位诉讼正是诉讼担当的一适例。
之所以有学者认为，应当在胜诉时承认既判力及于债务人，而在败诉时既判力不及于债务人，是因为代位诉讼有区别于其他诉讼担当的特殊性，债权人与债务人存在对立关系，利益并非一致，债权人实际上是为了自己的利益而提起诉讼的。笔者认为，不论债权人与债务人的关系是否对立，债权人主观上确实是为了自己的利益而提起诉讼的，但这种主观的动机背后，客观上也实现了对债务人利益的追求（要求次债务人履行对债务人的到期债务）。所以代位诉讼虽然表面上与其他诉讼担当存着诸多区别，但是本质上确是无异的，我们应当承认在代位诉讼时，既判力向债务人的扩张。
正如前文所述，在某些情况下，由于债权人和债务人之间的对立关系，而故意不让债务人知悉代位诉讼发生，还可以在既判力及于债务人之后，由债务人就其所受损害，基于诚实信用原则向债权人诉请赔偿。
(5)在代位诉讼已为终局判决的情况下，允许债务人再就同一诉讼标的更行起诉，如法院作出相同判决，则有违诉讼经济原则；如作出相异判决，允许债务人选择对其有利之判决，似对次债务人显示公平，另外，允许债务人更行起诉，也使次债务人徒增讼累。
在纯粹的代位诉讼中，有债权人与次债务人已足够，债务人不是必须参加诉讼之人，他之所以可以出现在代位诉讼中，是一方当事人行诉讼告知之结果，且他若出现在纯粹代位诉讼中，也只能以无独立请求权第三人的身份出现。
若债务人在一方当事人为诉讼告知后，而以无独立请求权第三人身份参加到诉讼中来，在败诉时不得对其所辅助的一方当事人主张裁判不当，即受参加的效力拘束；在胜诉时，则在其与其所辅助的一方当事人之间受“争点效”的拘束；在其与对方当事人即次债务人间，依诚实信用原则，除受既判力之拘束外，也要受“争点效”之拘束，但在当事人未为诉讼告知，债务人不知诉讼发生的情况下，只受既判力之拘束。
收稿日期：2003-12-29
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