定量方法在我国量刑中的应用与前瞻，本文主要内容关键词为：在我国论文,定量论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2013)12-0097-08
定量方法是自然科学研究的基本方法，发轫于物理学与生物学研究，后来逐渐蔓延到其他自然科学领域，在社会学、经济学、管理学等社会科学中也被广泛运用，其哲学基础是实证主义。刑法学作为一门规范学科，以实现公平正义为目标价值，其哲学基础是自然主义而非实证主义，在刑法学研究中采用定量方法，在我国成为一个“时髦”又颇受争议的话题。
在晚近的量刑规范化改革中，为了确保量刑公正，提升司法公信力，纠正过去“估堆量刑法”种种弊端，我国司法改革开始将定量方法引入到量刑中来，在实证研究的基础上，将常见的影响量刑的“情节”经过量化后规定在了《人民法院量刑指导意见(试行)》中(以下称为《量刑指导意见》)。量刑规范化中，尽管也借鉴了德日刑法的量刑基准理论，可是，在量刑的“量化”问题上，能从德日刑法借鉴的东西非常有限。在德国，量刑理论虽十分发达，但实务并不追求量刑的精细化，德国学者承认，“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的……在德国，还没有对该问题作科学上的研究”。[1]日本学者曾根威彦也认为，“实践中并不存在把行为的轻重大小换算为一定刑罚量的方式”。[2]对我国而言，德日刑法没有经验可以借鉴，刑罚“定量”，是一个新课题。
我国近年来的量刑改革引入了定量方法，有一些成功经验，也存在一些问题，下文展开分析并提出一点前瞻性思考。
一、量刑中能否引入定量方法的初步探索与问题争议
针对长期以来我国司法实践中存在的量刑失衡、量刑不公，自20世纪80年代以来，我国刑法学界便开始探索采用定量方法解决量刑问题。从华东政法大学的苏惠渔教授于1989年发表《电脑与量刑》，到武汉大学赵廷光教授2004年完成《辅助量刑系统》；从华东政法学院的苏惠渔、张国全、史建三等教师开展电脑量刑研究，到北京大学白建军教授，多年来持之以恒对量刑进行实证研究，其目标都在于解决量刑情节的适用标准这一难题，即量刑情节的量化问题。20世纪80年代末至量刑规范化改革初期，理论界提出的定量方法主要有四种：(1)层次分析法。它是运用数学模型解决量刑本身要求的定量与决定量刑诸因素的非定量之尖锐的矛盾，实质是把量刑视为一种决策活动，根据各种量刑因素确定最佳量刑适度[3]；(2)数学模型法。是指建立量刑的法律系统模型，使罪刑关系完全数量化以及量刑数学化[4]；(3)定量分析法。“是以系统论思想为指导，按照现行刑法的规定，对犯罪事实情节和法定刑幅度作定量分析，概括传统量刑方法中数列系统的客观规律，使所确定的宣告刑达到最佳期望值”。[5]；(4)电脑量刑法。它是在综合运用系统论、控制论和信息论的基础上，采用数学模型技巧和计算机技术，是集法律规定、法官经验、经典案例于一体的产物[6]。
在探索的初期，理论界质疑的声音比较小，司法机关尤其是审判机关更是大刀阔斧地进行了实验，在实践中探索量刑情节适用的定量方法。2003年，江苏姜堰市法院通过对该院三年来审理的全部刑事案件进行比较分析，制定了《规范量刑指导意见》，2004年山东淄博市淄川区人民法院出台《常用百种罪名量刑规范化实施细则》，开发出《人民法院电脑辅助量刑系统》，2004年，山东省淄博市中级人民法院制定数学量刑规则，并推出《数学量刑电脑辅助系统》，出发点都在于寻找一套客观的、可量化的标准来规范量刑活动，减少量刑偏差，实现量刑均衡。
可是，在将量化方法引入量刑的探索过程中，也传来反对的声音，将量化方法引入量刑开始受到质疑。具有代表性的反对观点主要有两种：
一种代表性的观点认为，量刑本应是刑之裁量，一些量刑理论研究与实践活动将其变为了刑之量化，违背了量刑规律。有学者指出，“随着‘数字化’时代的到来，现代化量刑似乎不再是‘刑之裁量’，而是‘刑之量化’。这不仅在‘量刑精确制导’、‘罪刑均衡实证研究’、‘罪刑均衡的中国命运’等理论研究中得到了充分体现，而且在‘层次分析法’、‘数学模型法’、‘定量分析法’和‘电脑量刑法数字化’等所谓现代量刑方法的探索中也有着各种尝试”。[7]进而认为，“过分挤压量刑自由裁量权的各种所谓刑之量化的方法，都违背量刑的本质和规律，都是对量刑所应有自由裁量权的因噎废食，使量刑名存实死”。[8]
另一种代表观点认为，“借助自然科学研究成果的设计，与司法过程性质相佐，违背法律的本性和量刑的特性，同时是对量刑规范化的误解，原因在于案件和刑罚的社会性决定了量刑不可能通过一套死板的数学分类法或模型加以解决。更何况电脑量刑的量刑情节都是有预设的，其设定的只能限定于法定情节，由于社会的变化发展，在案件发生之前，我们很难穷尽影响量刑的各种因素，很难对每种因素社会危害性程度进行事先的分类和评估”。[9]
本文认为，在本质上，层次分析法、数学模型法、定量分析法、电脑量刑法都离不开将数学原理引入到量刑活动中，把犯罪事实和量刑情节用数学语言分解为若干等级，再将法定刑划分为与之相对应的若干档次，并按照罪刑相适应原则将这些“罪行情节”与“刑罚档次”进行匹配。所不同的是，定量分析法在方法论上以系统论思想为指导，电脑量刑法综合运用了系统论、控制论和信息论，除此之外无本质区别。在这个意义上来说，质疑定量研究的上述观点是很有道理的。并且，上述定量方法在实际操作中面临同样的困难，因为犯罪事实、量刑情节的定量是一个十分复杂的过程。此外，如果对定量标准把握不好，很容易回到传统量刑方法的老路上去。更重要的是，定量研究的理论基础是实证主义，哲学基础是经验主义，实证主义认为社会现象是一种客观存在，不受主观价值因素的影响；认为事物内部与事物之间存在必然的逻辑因果联系，定量研究就是要发现和验证这些联系。问题是，刑法学的哲学基础是自然主义，刑法学以案件与事实为研究对象，而案件和事实的社会属性决定其无法离开价值的评判，并且，在案件发生之前，根本无法穷尽和量刑相关的因素，这便很难设计出一个数学公式和模型来解决所有量刑问题。
也应当看到，正是上述不同观点的交锋与争鸣，推动了定量研究的深化，促成了量化方法自身的不断完善，为最高人民法院《量刑指导意见》的诞生起到了“助产”和“催化”的作用。
二、定量方法在量刑规范化中的应用与展开
正是吸收了20年来定量研究正、反两方面的经验、教训，才使得量刑规范化引入的定量方法能够与“定性”、“经验”相结合，尽可能减少定量方法的负面效果。
将定量方法引入量刑，是我国量刑规范化改革的一大特点，在最高人民法院应用法学研究所编写的《量刑规范化典型案例》一书中，根据《量刑指导意见》对犯罪行为、量刑情节设定的量化标准，对38起刑事案件的量刑进行了详尽的分析与点评，其中，对各种犯罪行为、量刑情节量化指标，定量方法及其应用方法占了主要篇幅[10]。
(一)量刑规范化中定量方法的具体运用
根据《量刑指导意见》，法院的量刑过程分为三步：(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
上述步骤均贯穿了定量方法，将类型化的犯罪事实与常见量刑情节均加以量化。量化分两部分：一是对犯罪行为进行量化；二是对量刑情节进行量化，下面分别加以分析。
首先，对犯罪行为进行量化，以确定基准刑。对犯罪行为量化的实质是根据社会危害性大小确定基准刑，本质上是根据社会危害性程度对法定刑幅度进行细化和量化。确定基准刑是量刑的必经步骤，是罪行均衡原则的必然要求。量刑起点的确定建立在大量统计分析的基础之上，根据社会危害性程度的差异，不同类型的犯罪行为对应不同的量刑起点，该“量刑起点”其实是一个较小的，经过量化的“幅度”，法官在这个幅度内，选择一个“点”作为“量刑起点”，并在法官选择量刑起点之后，根据基本犯罪构成事实之外的其他犯罪构成事实对量刑起点进行量上的调节，这个经过量上调节之后得出的刑罚量就是基准刑。确定基准刑，实际上就是对较为宽泛的法定刑幅度进行量化与合理细分的过程。
其次，对量刑情节进行量化，确定从轻、从重的调节幅度与比例。刑法根据影响预防必要性大小的不同，对常见的量刑情节做了一些类型化的规定，例如，累犯、自首、立功、退赃、被害人谅解是常见量刑情节，刑法便将其规定下来。问题是，由于影响量刑的情节数量过于繁多，根本无法全部加以类型化，更为关键的是，具体量刑情节对刑罚的影响程度有多大，刑法和司法解释没有，也根本无法具体明确规定，实践中，量刑情节对刑罚影响的尺度全仰赖法官把握，不同法官对同一量刑情节的适用常常存在差异，所以，量刑规范化对量刑情节进行了量化，确定了量刑情节从轻或者从重的调节比例，确保量刑情节的合理适用。在《量刑指导意见》的制定者们看来，“量刑情节进行量化与细化能够减少量刑的随意性”。[11]
下面以诈骗罪为例，说明定量方法是如何应用到量刑中的：成都市的徐某(女)以同他人谈恋爱、结婚为名，诈骗数额累计达到30,800元，徐某成立诈骗罪，对徐某的量刑分三步进行：
第一步，确定量刑起点。这是根据社会危害性大小对犯罪行为进行量化的过程，根据《四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅关于我省诈骗、抢夺罪数额执行标准的通知》中关于诈骗罪数额执行标准的规定：个人诈骗公私财物“数额巨大”以4万元为标准，由于徐某诈骗数额尚不足4万，只能认定其诈骗“数额较大”。结合《量刑指导意见》和《四川省高级人民法院量刑实施细则》的规定，考虑到被告人诈骗多个被害人的犯罪事实，确定其量刑起点为6个月有期徒刑。
第二步，确定基准刑。由于诈骗的数额、诈骗的次数反映其行为的社会危害性程度，所以，在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额、次数等增加刑罚量，确定基准刑。徐某前后实施了5次诈骗，累计犯罪金额达到30,800元。根据《量刑指导意见》及实施细则的规定，诈骗数额达到2000元，每增加1000元，增加一个月刑期。根据这一量化标准，推算出被告人的基准刑为：
6个月＋(30,800-2000)/1000个月＝34.8个月
第三步，调节基准刑以得出宣告刑。将各种已经量化了的量刑情节，按照一定的比例对基准刑进行调节，徐某具有的量刑情节有：多次诈骗、当庭认罪、部分退赃。当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10％以下，由于徐某认罪态度好，可选取10％减少基准刑；加之徐某全部退赃、退赔，根据《量刑指导意见》，可减少基准刑的20％～30％，由于徐某已经全部退赃，应当选择30％；《量刑指导意见》规定，多次诈骗的，视诈骗次数多少和严重程度，可以增加基准刑的30％以下，考虑到被告人短时间内实施5次诈骗，但情节并不严重，可以选取15％。据此量化的结果，徐某的拟宣告刑为：
34.8个月×(1－10％－30％＋15％)＝26.1个月
前述步骤根据量刑准则得出了被告人的拟宣告刑，《人民法院量刑指导意见》规定：根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10％的幅度内对结果进行调节。如果考虑到被告人系女性，可予以一定程度的轻缓，还可以在26.1个月之下10％的幅度内确定宣告刑。
可以看出，为了将量化方法引入到量刑中，并避免可能存在的绝对化、机械化等问题，量刑规范化改革并没有放弃定性分析，完全采用定量的做法，体现在确定基准刑和适用量刑情节时，仍然需要法官积极地进行事实、证据的判断和取舍，在确保“内心确信”后，选择与社会危害性大小相适应的基准刑和与人身危险性大小相适应的量刑情节。
(二)量刑规范化采用的定量方法的特征分析
在总结了层次分析法、数学模型法、定量分析法、电脑量刑法各自的优点与不足，并在对前期试点经验进行总结的基础上，量刑规范化形成了独具特色的量化方法，具有以下两个特点。
第一，定性与定量相结合。传统的量刑方法可以说是经验量刑法或综合估量法，法官根据案件基本犯罪事实和各种量刑情节，进行综合分析判断，一次性估量出宣告刑。这是一种定性分析的方法，由于没有量刑起点和基准刑作为标杆与参照，主要依靠法官个人的法律素养和实践经验进行“估堆”量刑，其结果自然会出现因人而异的情况，有的甚至差异还很大。此方法的最大弊端在于缺少量上的参照与标杆，没有量化分析的过程，这是忽视量化方法所带来的问题。与此同时，基准刑量刑法的量化方法注意克服了单纯重视定量分析所带来的问题，例如，《量刑指导意见》规定，累犯应当增加基准刑的10％～40％，这是一个量化的规定，但法官在确定具体调节比例时，仍需综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕(或赦免)以后至再犯罪的时间长短，以及前后罪罪行大小等情况确定从重的比例，这时仍需进行定性分析。假如前后罪性质都很严重，那么，从重的幅度就可大一点，反之，从重的幅度则小一点。引入定量分析被认为是量刑规范化改革的四大创新之一，它改变了以往在纯粹定性分析中从规则到规则的现象。同时，注意克服单纯定量分析可能带来的数字化、机械化等问题，将定性与定量相结合，是比较规范的量刑方法。
第二，经验与定量相结合。经验分析与量化分析是实证分析不可或缺的两个要素，缺少经验分析。的定量分析不是实证分析，缺少定量分析的经验分析也不是实证分析。经验、量化，加上一定的假设，三要素齐备，才是真正意义上的实证分析。我国的量刑规范化改革，正是对我国法官大规模的刑事审判经验总结的结果，是“以21省市77家法院7万多刑事裁量为样本进行观察”，“从各地法院收集了7万多个刑事案例进行实证研究”[8]的结果。“量刑规范化改革所确定的基本思路和主要内容都来源于审判实践，是对长期以来所积累的实践经验的概括和提炼。比如，基准刑量刑法所确定的量刑方法和步骤，就是广大刑事审判法官一贯的量刑思维过程和习惯，《量刑指导意见》只不过是通过规范的语言文字将法官量刑思维和过程以及‘内心活动’明确起来。再如，《量刑指导意见》规定所有量刑情节均根据基准刑的一定比例从轻或者从重，就来源于实践中的‘打折’习惯。《量刑指导意见》所确定的常见犯罪的量刑起点幅度，也是在大量的实证研究的基础上确定的”。[12]
三、定量方法应用于量刑规范化的前瞻性思考
将定量方法应用于量刑，一定程度上解决了“估堆量刑法”存在的问题，使量刑结果以“看得见”的方式展现出来，有助于提升司法公信力，笔者也赞成将科学方法引入到量刑中，可是，量刑毕竟是一项复杂的社会活动，科学的应用也离不开严格的条件，笔者反对“唯科学主义”，反对将实证科学的作用无限制地加以夸大，因为，量刑毕竟是以人为主体的活动，量刑中的定量方法也只是对过去量刑经验的总结，“人不能两次踏进同一条河流”，世上也并不存在两个一模一样的案件，对过去的案件采用统计方法得出的“经验数据”，能否适用于未来发生的所有案件，还要打上一个问号。本文认为，要避免定量方法所带来的机械性，形而上学，量刑改革应当注意以下三个问题。
(一)法官适用定量方法时要避免机械化与公式化
量刑规范化在全国推行以后，对于《量刑指导意见》中的各种量化标准，不少法官(或法院)存在一定的错误认识，主要表现如下：(1)过分夸大《量刑指导意见》的效果；(2)认为《量刑指导意见》是“中国式的量刑指南”；(3)对量化标准完全遵照执行。上述理解是对量刑规范化的误读。
首先，实证研究不能被推向极端。“真理向前多迈出一步，就成为谬误”，任何结论都离不开特定的时空与前提条件，否则，会导致结论无效。因为，“只有当我们的模式的可信性和数据的有效性都相当成熟的时候，我们才能进行有效的量化”。[13]定量分析得出的数字化“标准”，是对特定地域、时间、条件下的案件进行统计分析的结果，而这些“地域”、“时间”、“条件”本身就是难以被复制的，“天下没有两片一模一样的树叶”，也并不存在两个完全相同的案件。即使在遵循先例的判例法国家，也只认为存在“类似”案件，并无“同案”。如古拉丁谚语De similibus idenz est judicium翻译为英文为Similar cases should be treated similarly，中文意思为“类似的案件应当类似处理”。并且，要判断事物基本属性是否相同，或者案件是否类似，也并非易事。此外，被选来作为实证分析素材的案件来自全国各地，区域差异、城乡差异客观存在，将经济发达地区盗窃案进行实证分析后，结论应用于经济不发达地区，是不妥当的；加之，同一犯罪在不同区域，其一般预防性大小并不相同，预防刑不同，即使社会危害性大小一模一样，最终量刑也不会一样。例如，同样的飞车抢夺案件，如果发生在广州，由于飞车抢夺案件高发，一般预防必要性大，量刑就会重一些，在北京，飞车抢夺较少，一般预防必要性小，量刑就可以轻一些。
其次，从法源上看，《量刑指导意见》采用“指导意见”的方式颁布，表明它在效力上不同于司法解释，从法律渊源上看，《意见》只是规范性文件，主要起指导作用，参照作用，不像法律和司法解释那样具有强制适用的效力，办案时法官需要参照适用，而不可机械执行。应当指出，最高人民法院不赋予《量刑指导意见》司法解释的效力，而是实事求是地承认量化标准的相对性，是值得肯定的，《量刑指导意见》将量化了的犯罪行为和情节作为一个开放性的体系，在实践中不断补充、调整、细化，而没有将其当作一个公式化的体系，这点和美国的《量刑指南》一开始就不同①。
再次，量刑活动本质上是一个能动的过程，而不是一个机械适用的过程②。即使有了各种量化标准，法官仍需发挥主观能动性，运用自己的审判经验和智慧来做出判断。例如，在我国北方牧区发生的牧民偷盗牛马案件，通常被告人退赔就判处缓刑，这有利于牧区的和谐，可是，按照量刑指导意见来量化处理，可能要判处实刑，这时就不宜机械地适用指导意见，仍然应考虑刑事政策和社会效果，对被告人判处缓刑。“法有限而情无穷”，事前设定的各种量化标准永远无法替代法官的判断，因为，“我们不可能以一种符合社会科学标准的方式来做这样一个实验。因为做这样的实验需要创造出一些立法制度；这些立法制度除了它们的制定法先例规则不同之外，其他都完全一样——这显然是一种很荒谬的想法”。[14]案件自身的复杂性和法官审判活动的社会性，决定了不可能通过一套死板的模型将所有情节加以量化并规定下来。即使对大量判例进行统计分析能够得出一个“均衡的标准”，该标准的科学性也值得怀疑，因为对案件结果的归纳本身存在一个前提，即立法本身不存在问题，司法过程不存在问题，“如果不具备这个条件，至少，如果决策者不认为已经具备了这个条件，即使总结归纳实践中的案件信息并据此形成规范性指引，也只会进一步使立法本身的不协调和罪刑失衡在司法实践中得到强化”。[15]并且，定量方法永远难以穷尽所有变量，例如，量刑指导意见对“故意伤害致一人轻伤”这一情节在事前进行了量化，可是，真实发生的案件永远是具体的，如何在6个月至1年半的幅度内确定具体的量刑起点，仍然需要综合考虑犯罪动机、时间、地点、场合、手段、后果等反映社会危害性程度和大小的具体情节确定。并且，调节基准刑时，要根据特殊预防必要性大小来增减刑罚，而影响被告人预防必要性大小的情节千差万别，根本无法全部加以类型化。
所以，不能将实证分析得出的结论推向极端，量刑改革所设置的数量化量刑标准，虽然有一定的科学性、合理性，但不是真理，同样还存在进一步完善的空间，绝不能机械执行。如果将《量刑指导意见》中总结的量刑标准推向极端，则是机械的、形而上学的。因为，通过实证方法得出的各项量化标准虽然被规定在了相关文件中，但这些标准只是对过去审判经验的部分总结与提炼，无法预先规定未来的所有情形，标准本身的妥当性也需要在实践中进一步加以检验、不断予以完善。
(二)定量方法得出的量刑标准要适时更新，以适应社会生活的变化
量刑是司法活动，也是人类社会实践活动的一部分，量刑要实现均衡、公正价值，还要实现刑罚的个别化。可是，判断这些价值、目标的标准并非一成不变，因为量刑所要实现的正义，是活生生的正义，不是机械的正义。正义是难以通过数学来检验的，在寻求公平正义的过程中，有无数潜在的、不可预期的变量，使得最终的结果不可信任。这是经验主义者易犯的错误，“一些经验主义者曾经狂热地相信，任何东西都能够被检验。但在社会科学领域中，类似这样的问题通常都会被证明由于存在无数的潜在变量而变得难以控制，因此也很难去查明造成某种结果的准确原因，甚至都无法区分出何为原因，何为结果”。[14]定量研究应用于自然科学，受到的质疑较少，因为变量可以控制，例如，在一个标准大气压，水的沸腾点为100摄氏度。只要这个前提不变，在世界上任何地方，水的沸点都是100摄氏度，可是在社会生活领域，情况就变得复杂起来，由于人的参与，许多因素变得难以控制，许多潜在的、不可测量的因素左右着量刑的结果，特定区域案例形成的统计结论只能适用于特定区域，特定时期判例形成的统计结果只能适用于特定时期，一旦条件变化，这些“数字标准”就需要相应地调整。
法律修改反映了社会的变迁，也是对定量方法所得出的结论及时修改的重要原因。2012年2月颁布的《刑法修正案(八)》的许多内容与量刑相关，应当根据《刑法修正案(八)》，对《量刑指导意见》进行修改。
一是关于量刑情节。《刑法修正案(八)》对量刑情节的修改表现在以下几个方面：(1)关于累犯。《刑法修正案(八)》将刑法第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这就排除了过失犯罪和未成年人犯罪适用累犯的情形。《刑法修正案(八)》还将刑法第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”这就扩大了累犯的适用范围。(2)关于坦白。坦白原为酌定量刑情节，《刑法修正案(八)》增设了第67条第3款，使坦白成为法定量刑情节。根据本款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。根据《量刑指导意见》，归案后的绑架犯如实供述人质所在地点，使人质获救的，只是酌定减轻处罚情节，根据修改后的刑法，该行为已属于法定减轻处罚情节，应当据此修改《量刑指导意见》的规定。(3)关于数罪并罚的最高刑期。《量刑指导意见》没有明确数罪并罚适用的原则，修改后的刑法采用的是混合原则。根据《刑法修正案(八)》对刑法第69条的修改：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。”在今后的量刑规范化文件中，应当做相应的规定。
二是增加了常见多发的新型犯罪类型。例如，危险驾驶罪发案率高，尤其在经济发达地区，危险驾驶犯罪发案数很高，局部地区甚至超过了交通肇事罪。未来修订的《量刑指导意见》应当增加危险驾驶罪的量刑规定，对危险驾驶的危险犯的既遂、造成实害结果的情节分别进行量化。
此外，新增司法解释也对《量刑指导意见》的适用造成影响。2013年3月，最高人民法院、最高人民检察院新颁布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，将“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准分别修改为1000至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的。而《量刑指导意见》中确定量刑起点的依据是1997年“两高”关于盗窃犯罪的司法解释，根据1997年的司法解释，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准分别是500至2000元以上、5000元至2万元以上、3万元至10万元以上。在未来修订《量刑指导意见》时应予修改。
(三)地方法院《实施细则》量化的规定并非越具体越好
最高人民法院《量刑指导意见》在“附则”中规定了授权性条款，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合当地实际，对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节，以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化。在学界，有学者提倡将量刑自由裁量空间进一步具体化，如学者臧冬斌指出，“《刑法》分则以及有关的司法解释中，涉及量刑的规定一般仅停留在起刑点和区别不同情节以确定不同的量刑幅度方面，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何来选择适用不同的刑种和具体在哪一个点上进行量刑的问题。这就为法官的量刑自由裁量权的存在留下了极大的空间，在这一点上，今后的司法解释可以更加细化和具体化一些，以此来规范法官的量刑自由裁量权”。[16]对审判机关而言，量刑规范化试点以来，不但各省(自治区、直辖市)规定了本区域的《实施细则》，几乎所有省会市、较大的城市和计划单列市也制定了实施细则，甚至大多数区、县也制定了适用于本区域的实施细则，这似乎在走一条精确化量刑的道路，甚至有学者将这一现象同美国联邦量刑指南进行类比，指出“纵观最高人民法院以及地方试点法院的改革，量刑实体改革都自然或不自然地成为改革的重点，而量刑实体改革的核心便是尝试创制中国式‘量刑指南’”。[17]
《美国联邦量刑指南》是以其精确性著称于世的，美国量刑委员会制定了一个包含43个等级的量刑等级表，量刑表是一个规定犯罪等级的表格，任何等级的最大值不能比最小值大25％或者多6个月，每个等级对应非常具体的犯罪情形，如该《指南》第二章将“严重伤害”的基本犯罪定位15级；如果具有暴行且有一定的犯罪计划，则增加2级；如果具有开枪情节，则增加5级；如果以其他方式使用危险武器(包括枪械)，则增加4级；如果挥舞危险武器(包括枪械)，或以此相威胁，则增加3级[18]。《美国联邦量刑指南》因其具体、详尽而备受世人瞩目，我国也有学者主张仿效美国建立中国的量刑细则[19]。
可是，过于具体的量化标准会使得量刑“僵化”，甚至会扼杀法官的自由裁量权。量化的规定过于具体可能导致下列问题：
第一，完全依赖数学运算得出的“正义”仅是表面的正义。对各种情节规定越具体，得出的结论可能离实质的正义越远，表面看实现了量刑的均衡与统一，实质上反而有害正义的实现。在这方面，曾经以精密化著称的美国《联邦量刑指南》也有类似经历，由于过于精细化，导致法官适用时的困惑，所以，在经过2006年的布莱克案后，美国联邦量刑指南被宣布为不具有强制执行力。本文认为，各地方法院不应制定过于精细化的量刑实施细则，尤其是不要将各种情节的量化精确到“点”，事实上，最高人民法院对量刑起点量化时，也没有确定到点，而是规定了由法官进行选择的幅度；对于基准刑和量刑情节，也只规定到幅度，法官有自由选择与裁量的空间，这说明最高人民法院在力图避免过于精细化的定量分析导致的僵化，各地的《实施细则》也不宜制定得过于精细，因为，“完全用数学方法，无视活生生的社会现实和社会科学自身规律，对所有事实和情节都予以简单量化，表面上实现了量刑的均衡和统一，实质上却可能有损法律的公正和严肃”。[11]
第二，依赖于精细化的《实施细则》，法官会“蜕变”成为生产判决书的“机器”。法官机械、被动地按照各种数量化的情节来审理，会使得法官在司法活动中的能动性受到抑制，一切“按规定办事”，长此以往，会养成慵懒的习惯，不利于法官素质的提升。量刑是复杂的司法活动，既要实现罪刑均衡，还要考虑个别化的要求，而被告人个人情况千差万别，裁量时需要充分考虑个体差异性，如果只是简单地通过数学计算的方法，加加减减就得出量刑结果，不但无法实现“活的正义”，还伤害了法官的主动性。
总之，本文的结论是，将定量方法引入量刑，无疑会拓宽量刑理论研究的思路，提高审判实践活动科学性与公正性，也有助于司法公信力的提升。同时也应当看到，量刑毕竟是在人参与和主导下的能动性司法活动，需要对惩罚、报应、人权保障多种价值加以平衡，以实现活生生的正义，而非机械的正义，这是“数学”、“公式”无法完成的。因为，“社会运动在本质上不同于自然运动，我们在运用自然科学方法来研究社会现象时，必须适应社会运动特殊本质的要求，而不能把高级的社会运动归结为低级的自然运动，把社会规律归结为自然规律，从而抹杀研究对象的社会本质”。[20]所以，在新一轮的量刑规范化改革中，要警惕“数字”对正义悄然地遮蔽与无声地吞噬，要把定性方法和定量方法结合起来，使定量分析服从于定性分析，实现数学形式和社会内容的统一。
收稿日期：2013-09-03
注释：
①我国台湾学者吴巡龙在其文章《美国的量刑公式化》中，通过对美国量刑公式表的介绍，对其量刑指导法则提出了质疑，认为美国《量刑指南》下的量刑活动是一种公式化活动。
②有的媒体对量刑规范化的定量方法进行了不正确的报道，认为判多少刑可以通过公式计算出来，参见《量刑公式化判多少可当庭“算”出来》，载《成都商报》2010年10月22日版。《凤凰网》等多家媒体对其加以转载。