《环境保护法》修订案中排污者义务和责任条款的可操作性分析，本文主要内容关键词为：可操作性论文,义务论文,条款论文,环境保护法论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D922.68 【文献标识码】A 【文章编号】1671-7287(2014)03-0013-10 《中华人民共和国环境保护法》修订案(以下简称《环境保护法》修订案)已经于2014年4月出台，社会对该法的评价总体比较好。历史经验表明，我国解决环境困境所缺乏的并不仅仅是法律，而是法律的执行。《环境保护法》修订案的威力如何，对污染控制、保护生态环境究竟能起到多大作用，还需要未来的执法实践来回答[1]。法律的价值在于其实效性，法律没有实效，必然引发民众对法律的不信任。该法于2015年1月1日生效，眼下无法对其实效性进行实证分析。实效性取决于执法和司法的程度，影响法律实效性的因素有两个，第一是执法者和司法者的意愿，第二是法律的可操作性。法律的可操作性再强，如果执法者和司法者没有执法和司法的意愿，法律不过是一纸空文，不会具有实效性。执法者和司法者的意愿受到诸多因素的影响，特别容易受到法律之外因素的干扰，不好把握。法律的可操作性相对比较好把握，因为从法律技术角度加以分析就可以得出相对客观的结论。《中华人民共和国立法法》中没有提及可操作性，但在有关行政法规中有“可操作性”的规定。国务院2001年制定的《行政法规制定程序条例》第五条第一款规定，“行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性”。《规章制定程序条例》第七条第一款也规定，“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性”。可见，可操作性和条文内容的明确、具体是联系在一起的，是立法技术上的要求[2]。条文明确、具体，权利人和义务人才能对自己的权利和义务了然于心，谨守行为边界，维护合法权利，执法者和司法者才能减少主观因素的干扰，保证法律适用上的公平公正。法律的可操作性归根结底落脚到法律规范的可操作性，立法目的和法律原则固然重要，但其作用最终必定是通过法律规范来体现的。法律规范由两大要素组成：行为模式和法律后果。法律关系主体的行为符合法律规范中的行为模式，执法者和司法者则采用逻辑推理方法裁判该主体承担法律规范中的法律后果，因此，法律的可操作性是指存在可行的办法将法律规范适用于具体行为进而推导出法律后果。当然，讨论法律的可操作性的前提是执法者和司法者有执法和司法的意愿。 法律无非是规定各类法律关系主体的权力、权利、义务、责任。《环境保护法》主要规定公民的权利、行政机关的权力和责任、排污者的义务和责任。在相当程度上，对环境基本法本身进行单独的可操作性评价并没有太大意义，因为环境基本法对环境与资源保护方面的重大问题，如环境与资源保护的目的、范围、方针政策、基本原则、重要措施、管理制度、组织机构、法律责任等做出原则规定，常常成为一个国家环境单行法的立法依据[3]58。单行法一般规定得比较具体详细，是进行环境管理、处理环境纠纷的直接依据[3]60。环境基本法本身的内容通常需要单行法或者其他立法加以细化和落实，本文旨在通过对《环境保护法》修订案中的排污者的义务和责任条款的可操作性分析对需要配套的立法进行研究。 与可操作性相对的是不可操作性，从不可操作的法律条文成因来看，法律中的不可操作性可以分为三类：法律的不完整性、不明确性和不协调性[4]。本文将从法律的完整性、明确性和协调性三个方面进行可操作性分析。 一、法律的完整性分析 法律的完整性是存在完整的或者体系化的法律规范，不完整性则指在某些需要加以规定和解释的方面，没有相应的规定和解释或所作的规定和解释不完整，具体表现在某些法律条文建立的法律规范或规范体系不完备[4]。《环境保护法》修订案中对新增设的法律制度和措施仅做原则规定，设置一个“接口”，具体内容不做展开或者展开不够，都属于法律的不完整性。 1.排污许可制度 《环境保护法》修订案第四十五条规定，“国家依照法律规定实行排污许可管理制度”。“实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物”。该条款第一款宣布国家实行排污许可管理制度。第二款并没有实质性内容，仅仅对排污许可进行解释。现行立法中规定排污许可制度的还有《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)①和《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)②，基本都属于宣示性规定，尽管它们对于排污许可的定位存在微妙差异。《大气污染防治法》将排污许可和总量控制进行绑定，将排污许可作为实现总量控制的工具；《水污染防治法》将排污许可和总量控制在不同条款中加以规定并在各自条款中不涉及对方，这蕴含着一种可能性：排污许可和总量控制可以分离。关于排污许可，我国并没有类似《排污费征收使用管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》等专门制度性立法。国务院曾连续几年将排污许可证管理条例的起草纳入立法规划，但迟迟没有出台。我国一直缺乏国家层面统一的排污许可管理立法，20世纪80年代中期以来，全国大多数省、自治区、直辖市不同程度地开展排污许可证发放工作，但具体做法差别很大，在许可证发放范围、种类、许可量的核定等方面并不统一。制定排污许可管理立法，必须厘清排污许可的性质。 排污许可属于行政许可《中华人民共和国行政许可法》第十二条明确列举了五类行政许可事项，可能与排污有关的是第一类和第二类事项。第一类事项指“直接涉及国家安全公共安全经济宏观调控生态环境保护以及直接关系人身健康生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，第二类事项指“有限自然资源开发利用公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。在学理上，将针对第一类事项设定的许可称为普通许可，将针对第二类事项设定的许可称为特别许可或者特许。第一类事项的核心词是“安全”，第二类事项的核心词是“有限”。普通许可是对权利行使限制的解除，法律上加以限制只是对权利主体行使权利的条件进行核实和把关，以提高行使权利的安全系数。对个人而言，获得普通许可并非从“无权”到“有权”，而是在有权前提下，从“不能行使”到“能够行使”，只涉及权利行使层面，不涉及权利的赋予，因此，普通许可不属于赋权许可，其功能在于控制危险或保障安全。特别许可的功能在于配置有限资源。有限资源具备有用和有限的特征，属于财产权的客体。特许是对有限资源的利用发放许可，是民事许可或者民事同意，属于财产权的转让。 排污许可从逻辑上可以划分为普通排污许可和特别排污许可。排污行为肯定有安全问题，因此，所有排污行为都需要普通排污许可。从科学角度，任何排污行为都需要消耗和利用环境容量，总量控制的根据来源于环境容量的有限性。从理论上讲，任何排污行为都需要实施总量控制，但实施总量控制有成本和技术上的条件。如果没有成熟和低廉的技术来测量排污指标、计量排污量，实施总量控制就没有可行性。因此，根据总量控制的可行性，排污行为又划分为两类。第一类是实施总量控制的排污行为，这类排放行为需要消耗排污指标；第二类是不实施总量控制的排污行为，这类排污行为实际上也消耗环境容量，但因为没有实施总量控制，在法律上并不消耗排污指标。因此，排污许可不宜笼统定性，应该加以区别，分别定性。对于一般的没有条件实施总量控制的排污行为，实施普通排污许可；对于有条件实施总量控制的排污行为，实施特别排污许可。普通排污许可和总量控制没有关系，各自独立；特别排污许可则是贯彻总量控制的工具，二者不可分割。 《环境保护法》修订案明确规定，“防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求”，没有对“三同时”验收作出专门规定，是为了贯彻党的十八届三中全会关于深化行政审批制度改革，规范管理、提高效率的精神，回应企业减少审批环节而作的规定，这给今后整合环保审批环节、简化审批程序留下余地[5]143。“三同时”要求环保设施和主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。排污者只有获颁“环保设施验收合格证”，主体工程才能投产使用。主体工程投产使用必然排污，因为纳入环境影响评价和“三同时”管理的建设项目根本不存在主体工程投产使用但不排污的情形。因此，“三同时”验收之后从事的活动就是主体工程投产使用也就是排污。如果在“三同时”验收之外还设普通排污许可，就是对同一行为设立两次许可。因此，如果用排污许可整合环境法律制度，可以由普通排污许可取代“三同时”验收。各国、各地区的环境保护法律实践表明，环境管制法律制度的整合能够带来环境保护社会实效和法律效能的提高。因而，有必要在合理扩大环境管制法律调整的社会关系范畴和环境与资源事项范围的基础上，有效地进行环境管制法律制度的立法整合，创设并完善整合型环境管制法律制度[6]。我国有必要利用《环境保护法》修订案出台的契机，及时制定排污许可管理的行政法规如“排污许可证管理条例”，实现对我国现有环境法律制度的有效整合。 2.环境监管部门的查封扣押权 《环境保护法》修订案第二十五条规定，“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备”。查封扣押的执法主体是“县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门”，这个范围非常宽泛。查封扣押的对象是造成污染物排放的设施、设备，如何界定这些设施和设备的范围，是一个执法中必须面对的问题，可以肯定的是，界定原则应该是以制止污染物排放为限度，不得查封扣押与造成严重污染无关的设施和设备。查封扣押的条件是“违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染”。“违反法律法规规定排放污染物”是一项非常宽泛的条件，包括没有履行环评审批、环保设施未经验收、未依法缴纳排污费、超标或超总量排污等，在实施排污许可证的地方，还包括无证排污或者违反排污许可证的要求排污。“造成或者可能造成严重污染”更为笼统和宽泛，其认定标准是什么，需要加以明确。有学者指出，第二十五条增强了环保监督管理部门的权威，无疑具有积极意义，不过对作为查封、扣押条件的“造成或可能造成严重污染”规定较粗，缺乏相应技术性指引。再加上查封、扣押设施对企业生产经营具有较大影响，该法第六十八条第五项又对执法人员的不当查封、扣押规定了严厉责任，如果没有实施细则，无论对企业还是执法人员都很不利，将严重影响该条的良好实施，故急需立法或相关部门的细化解释[7]。笔者以为该条的性质应该属于行政组织法，而非行政行为法，不得作为行政机关实施查封扣押的依据，所以，有关查封扣押并没有规定完整的法律规范。 行政法的任务旨在对行政主体进行规制，行政组织和行政行为同为行政法研究主题。行政组织法规定行政主体的一般性职权和组织结构等，有关职权的规定得比较笼统，并不涉及对外具体行政行为。行政行为法则规定行政主体具体权限，精确到在什么情形下使用何种权力以及如何行使权力。关于行政机关行使权力，有“法不授权即非法”的原则，于是产生一个问题：是否因有组织法便可以从事各种行为?或者某行政主体是否仅因组织法或者管理体制上具备主管机关身份而对被管理者实施行政行为?德国联邦行政法院对此采否定说，认为行政机关的行为必须有专门的法律规定，不得以组织法上的主管权限作为正当化的理由。依德国通说，就重要事项，立法者应自行决定，因为当代行政生活系以行政行为为主，对于重要的行政行为事项，立法者必须以足够精确的法律加以规定；依组织法系属任务、组织的规定，原则上难以与专业法律中的行政行为授权的精密度相比拟。总之，组织法不等于行为法，行政机关行使权力必须有组织法之外的特别法即行为法的授权。我国台湾地区也采相同见解[8]320-321。行政组织法对外不具有法律效力，属于“内部法”[8]281。因此，行政主体具体行政行为的合法性来自于行政行为法而非行政组织法。 《环境保护法》修订案第二十五条在一般意义上赋予有关环境保护监督管理部门以查封扣押权，无疑具有积极意义，但终归属于行政组织法范畴。行使查封扣押权的具体主体和条件需要通过其他立法在行政行为法层面加以明确。该条规定的查封扣押属于行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第九条和第十条的规定，查封场所、设施或者财物和扣押财物，原则上必须由法律设定；尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定查封扣押；尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封扣押。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。因此，有必要在环境单行法中予以规定：在符合一定条件时，也可由行政法规或者地方性法规予以规定。 二、法律的明确性分析 法律的明确性指法律规范存在而且法律概念和逻辑关系清晰。法律概念的清晰指其所指称的对象是明确的或者通过可行的方法可以明确的。逻辑关系的清晰则是一个行为模式指向一个法律后果而非指向多个法律后果。 对法律明确性的考察，从义务主体、法律义务或违法行为(执法条件)、执法主体、法律后果、执法程序等几方面进行。执法程序主要由《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《行政强制法》、《环境行政处罚办法》等程序性立法规定，姑且不纳入讨论范畴。义务主体通常比较明确，仅在个别条文中有待厘清范围。 1.建设项目未评先建的法律责任 《环境保护法》修订案第六十一条规定，“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”。该条规定了建设项目未评先建的法律责任。《中华人民共和国环境影响评价法》(以下简称《环境影响评价法》)对建设项目未评先建也规定了法律责任③。 在违法行为方面，《环境保护法》修订案规定了两类：未依法提交建设项目环境影响评价文件而擅自开工建设和环境影响评价文件未经批准而擅自开工建设。与第一类违法行为相对应，《环境影响评价法》详细列举了三种违法行为，于是产生一个问题，《环境保护法》修订案中的“未依法提交建设项目环境影响评价文件”是包括《环境影响评价法》“未依法报批建设项目环境影响评价文件”、“未重新报批”、“未重新核定”三种情形，还是仅针对第一种情形?不无疑问，需要加以明确。 在执法主体方面，《环境保护法》修订案规定的“负有环境保护监督管理职责的部门”较之《环境影响评价法》规定的“有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门”更笼统，“负有环境保护监督管理职责的部门”，包括环境保护部门在内的所有环境保护监督管理部门如水利主管部门、土地主管部门、交通主管部门和海洋主管部门等，即便限缩在环保部门，也存在是否必须由“有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门”执法的疑问。从这层意义上看，《环境保护法》修订案对于执法主体的规定可操作性不强。不过，考虑到并非所有的环境影响评价文件都由环保部门审批，这样的规定就可以理解。根据《中华人民共和国海洋环境保护法》第四十七条④，海洋工程建设项目环境影响报告书由海洋行政主管部门“核准”，这里的“核准”，结合上下文理解，其实就是“审批”。《建设项目环境影响评价文件分级审批规定》规定了环境保护部门系统内审批建设项目环评的层级。即便由环境保护部负责审批的建设项目，所在地的省级、地市级、县级环境保护部门也应当按照属地管理原则实施日常监督管理。笔者以为，在审批权限上可以按照对环境影响大小、投资多少以及是否关系国计民生等因素进行配置，但对违法行为的处罚，并不一定强调“谁审批、谁处罚”。因为，环境保护部往往由于“山高皇帝远”，不能及时发现违法行为而及时实施行政处罚[9]，不如将处罚权下放给所在地环境保护部门，毕竟它们才是对这些建设项目实施日常监督管理的部门，对于违法行为的发现是最便利和最及时的，并且未评先建的违法行为的发现并不需要先进的技术设备和技术水平作支撑，所在地环保部门足以胜任。 《环境影响评价法》对未报批的违法行为给予“限期补办”出路的规定历来广受诟病[10]，因为建设单位在规定期限内补办环评手续，无需接受任何处罚，该规定被指为未报批环评擅自开工的行为“开绿灯”，纵容“先上车后买票”现象。在法律后果方面，这次修订堵住了“限期补办”的漏洞，直接规定对于未评先建的违法项目，责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状，不得通过补办手续的方式漂白违法行为。 责令停止建设和处以罚款作为违法后果非常确定，责令恢复原状则具有一定的不确定性，需要视情况而定，“可以”责令恢复原状，当然也“可以”不责令恢复原状。这二者之间的差别对于建设单位权利和义务的影响十分巨大，不宜由行政机关自主决定。根据法律保留原则，或者由全国人大常委会通过立法解释⑤，或者在修改《环境影响评价法》时对责令恢复原状的条件或者情形加以明确。 2.重点排污单位监测和信息公开义务 《环境保护法》修订案规定的重大排污单位的义务及其责任体现在三个条款。第四十二条第三款规定，“重点排污单位应当按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录”。第五十五条规定，“重点排污单位应当如实向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况，接受社会监督”。第六十二条规定，“违反本法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告”。 有关义务主体，“重点排污单位”的提法在法律中不是第一次出现，2008年修订的《水污染防治法》第二十三条第二款规定，“应当安装水污染物排放自动监测设备的重点排污单位名录，由设区的市级以上地方人民政府环境保护主管部门根据本行政区域的环境容量、重点水污染物排放总量控制指标的要求以及排污单位排放水污染物的种类、数量和浓度等因素，商同级有关部门确定”。根据该法确定的排放水污染物的重点排污单位自然属于《环境保护法》修订案中规定的“重点排污单位”。至于排放其他污染物的重点排污单位如何确定，现行立法尚付之阙如。实践中与此名称相近的是“国家重点监控企业”，《“十二五”节能减排综合性工作方案》要求“适时发布主要污染物超标严重的国家重点环境监控企业名单”，环境保护部于2013年12月公布了2014年国家重点监控企业14410家⑥。环境保护部还编制了《国家重点监控企业自行监测及信息公开办法(试行)》和《国家重点监控企业污染源监督性监测及信息公开办法(试行)》⑦。编制国家重点监控企业名单的目的是建立和完善污染源监测及信息公开制度，方便行政机关监控企业的需要。有些省份自己也公布重点监控企业，对其提出监测和信息公开的要求。国家重点监控企业和省重点监控企业，往往俗称为国控源和省控源，名单分别由环境保护部和省级环境保护部门公布。按照《中华人民共和国环境保护法释义》的规定，重点排污单位包括国家监控的重点排污单位和地方监控的重点排污单位，具体名录由环保部和地方环保部门公布[5]146。似乎“重点排污单位”等同于“重点监控企业”，但毕竟没有正式立法对何为“重点排污单位”加以规定，也没有对“重点排污单位”和“国家重点监控企业”之间的关系加以说明。 有关义务，《环境保护法》修订案规定了两项。第一项是监测义务，即“按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录”。《水污染防治法》第二十三条第一款对重点排污单位从监测角度加以规定，“重点排污单位应当安装水污染物排放自动监测设备，与环境保护主管部门的监控设备联网，并保证监测设备正常运行。排放工业废水的企业，应当对其所排放的工业废水进行监测，并保存原始监测记录”。相比之下，《环境保护法》修订案的规定更为粗略、原则，而《水污染防治法》则提出了安装自动监测设备、和环保部门监控设备联网等具体乃至技术上的要求。即便如此，《水污染防治法》仍被认为不足以明确其法定义务，否则不会规定“具体办法由国务院环境保护主管部门规定”。可见，《环境保护法》修订案对于义务的规定并不具备可操作性。也许正是因为如此，该法并没有规定违反该义务的法律后果。 第二项是信息公开的义务，即向社会公开“其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况”。第五十五条和第六十二条共同构成一个完整的法律规范。虽然《环境信息公开办法(试行)》对于企业环境信息公开有所规定，但具有很大局限。其规章的立法效力位阶，对于企业环境信息的强制公开义务不能进行创设性规定，所以，仅仅规定污染物排放超过国家或者地方排放标准，或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的、污染严重的且名列环保部门向社会公开名单上的企业应当向社会公开其环境信息。其法律依据来自《中华人民共和国清洁生产促进法》第十七条和第三十一条。这不能作为确立我国企业信息公开制度的依据，因为从内容上看属于对违法行为的制裁，不是对企业的常规要求和制度。因此，《环境保护法》修订案第五十五条才是真正确立环境信息公开法律制度的条文，具有里程碑的意义。 不实施信息公开的法律后果是责令公开和罚款，但由于没有规定罚款幅度，明显不具备可操作性，似乎立法者意图将重点排污单位不履行信息公开义务的法律后果留给环境单行法规定。笔者以为，排污者信息公开义务在不同环境单行法之间不应当存在太大差异，对这类共性较大的义务被违反的法律后果，最好由环境基本法加以统一规定。既然《环境保护法》修订案没有规定罚款幅度，为弥补不足，有必要通过单行法、立法解释或者行政法规来明确。 3.企业事业单位制定突发环境事件应急预案的义务 《环境保护法》修订案第四十七条第三款规定，“企业事业单位应当按照国家有关规定制定突发环境事件应急预案，报环境保护主管部门和有关部门备案。在发生或者可能发生突发环境事件时，企业事业单位应当立即采取措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向环境保护主管部门和有关部门报告”。这是第一次在立法高度为排污单位设定制定突发环境事件应急预案的义务。按照《中华人民共和国突发事件应对法》的规定，行政机关，矿山、建筑施工单位和易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等危险物品的生产、经营、储运、使用单位以及公共交通工具、公共场所和其他人员密集场所的经营单位或者管理单位有义务制定相应的应急预案⑧。从环境保护角度，会有大量的排污单位被排除在这个范围之外。早在2010年环境保护部发布的《突发环境事件应急预案管理暂行办法》第七条就规定，“向环境排放污染物的企业事业单位，生产、贮存、经营、使用、运输危险物品的企业事业单位，产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的企业事业单位以及其他可能发生突发环境事件的企业事业单位，应当编制环境应急预案”，但该文件属于规范性文件，不是立法。可惜的是，该法并没有为义务违反设定相应的法律后果，这有待将来通过单行法或行政法规加以落实，使该项义务获得可操作性。 4.建设单位充分征求公众意见的义务 《环境保护法》修订案第五十六条规定，“对依法应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况，充分征求意见”。“负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后，除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开；发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见”。 该条规定的义务是对依法应当编制环境影响报告书的建设项目，在编制时向可能受影响的公众说明情况，充分征求意见。征求意见的要求在《环境影响评价法》中已经有规定，《环境保护法》修订案的一个变化在于征求意见的时间点上。《环境影响评价法》规定在报批建设项目环境影响报告书前征求公众意见。在实践中，建设单位往往在起草完环境影响报告书后再征求意见，公众参与作为报批前最后一个环节，公众意见不易被吸收。本次修改明确在编制环境影响报告书时征求意见，将公众参与环节提前，有利于保障公众参与的实效[5]195。另一点变化是强调征求意见要达到“充分”的程度，但“充分”应该体现在哪些方面，尚待细化。环境保护部曾于2011年公布《环境影响评价技术导则·公众参与》(征求意见稿)⑨，该征求意见稿规定了环境影响评价中公众参与的基本原则、范围、程序和方法，其实质是保证充分征求公众意见。内容非常具体，以受直接影响的个人代表数量为例，如受影响群体总数在100人和10000人之间，征求意见人数得占总数的30％，且不得低于100人。该导则征求意见后，迟迟未见发布生效。为配合《环境保护法》修订案对充分征求意见的要求，环境保护部有必要加快进度，及时出台该导则。违背该义务的法律后果则是责成建设单位征求公众意见。 虽然有关环境影响报告书全文公开的义务施加给负责审批建设项目环境影响评价文件的部门，但其实质是为建设单位施加义务，即建设单位不得对环境保护主管部门公开环境影响报告书全本的行为提出异议，除非涉及国家秘密和商业秘密。 5.超标超总量的法律责任 《环境保护法》修订案第六十条规定，“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”。该条规定的违法行为是“超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物”。 在法律后果方面，《水污染防治法》规定的直接法律后果是限期治理⑩。限期治理期间，企业应该限制生产、限制排放或者停产整治。这一点和《环境保护法》修订案规定的后果“限制生产、停产整治”差别不大。两部法律都规定了“关闭”的法律后果，且决定关闭的主体都是人民政府，关键的差别在于“关闭”的条件。按照《水污染防治法》，只有在逾期未完成治理任务的，人民政府才能批准责令关闭。显然这其中留下了很大漏洞，企业在关闭前还可以继续超标或超总量排污，持续时间甚至可以长达一年，相当于“缓期执行”，如此“人性化”的安排难以起到督促企业治理的作用。《环境保护法》修订案规定则属于“立即执行”，只要符合“情节严重”即可“关闭”。这里的“情节严重”，根据法律保留原则，需要由立法机构加以说明，不能交由行政机关自由裁量，因为其后果是“关闭”，关乎企业生死存亡，而非仅仅是罚款多少或者吊销排污许可证等。考虑到“情节严重”针对的是“超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物”，因此，从超标或超总量角度认定较为妥当，如将超标或超总量倍数作为认定“情节严重”标准，这需要通过立法解释加以厘清。 该条在法律后果的导出上存在一定的不确定性，因为对于超标或超总量排污的行为，执法主体“可以”而非“应当”或“必须”责令其采取限制生产、停产整治等措施，这给予执法主体过大自由裁量权，有必要通过立法解释明确责令限制生产、停产整治的条件或者情形。 6.行政拘留的适用 《环境保护法》修订案第六十三条规定，“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：①建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的；②违反法律规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的；③通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；④生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药，被责令改正，拒不改正的”。本条规定了课以行政拘留的四种严重违法行为。义务主体是企业事业单位和其他生产经营者的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。主要是考虑到对于这些严重环境违法行为，必须对有关责任人员处以人身罚才能形成有效威慑。这并不影响企业事业单位和其他生产经营者依法应当承担的法律责任。接受处罚的违法行为有四种，第一、二、四种都属于“拒不执行”或“拒不改正”的，第三种针对《环境保护法》修订案第四十二条第四款(11)规定的法律后果。这四种违法行为有明显的主观恶意，或者直接对抗行政机关的命令，或者恶意逃避行政机关的监管。 该条执法主体有两类。一类是案件移送主体，即“县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门”，《环境行政处罚办法》第十六条第三款要求“涉嫌违法依法应当实施行政拘留的案件，移送公安机关”。还有一类主体是实施行政拘留处罚的主体即公安机关，法律后果视情节轻重分别为“五日以上十日以下拘留”和“十日以上十五日以下拘留”。相对而言，该条具有较强的可操作性。 三、法律的协调性分析 法律的协调性指清晰的法律规范之间没有冲突或矛盾。法律不协调意指尽管单个法律规范是清晰的，但对同一行为模式，存在自相矛盾或者相互冲突的多个法律规范，或者虽然规范不直接冲突但立法精神明显矛盾，从而指向不同的法律后果。执法者或者司法者不可能同时实施多个法律规范，当实施其中一个规范时，必然无法实施另一个规范。出现法律不协调的情形，执法者或司法者或者拒绝适用法律规范，必然导致相应的法律规范事实变成空文，或者选择其中之一加以适用。由于不同的执法者或者司法者的选择存在差异，甚至相同的执法者或者司法者在不同案件中做不同选择，这必然破坏“同案同判”的原则。《环境保护法》修订案中有关按日计罚的规定属于和其他法律不协调的情形。 《环境保护法》修订案第五十九条第一款规定，“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正而拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚”。该条系首次在国家立法层面规定按日计罚，重庆、深圳和宁夏等地对此进行了探索和实践。 按日计罚总体分为两种模式，一种是对持续的违法行为直接进行按日计罚，另一种是违法行为发生后，先对其进行一定处罚并责令限期改正，逾期不改正的，再实施按日计罚[5]208。显然，《环境保护法》修订案采用第二种模式。依据该条款，按日计罚是对拒不改正违法行为的威吓和对改正违法行为的敦促，从法律性质上不属于行政处罚，而属于执行罚。执行罚，是指义务人逾期不履行行政机关具体行政行为确定的行政法律义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的间接行政强制。执行罚属于间接行政强制(12)，针对的是企业拒不履行行政机关作出的具体行政行为确定的义务的主观恶性较大的行为，目的是督促企业改正违法行为。 根据2011年制定的《行政强制法》第四十五条规定，“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人”。“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。《行政强制法》规定的加处罚款和滞纳金以不履行金钱义务为对象，也属于执行罚，数额有限制，不得超过金钱给付义务数额。 《环境保护法》修订案规定的按日计罚针对拒不改正违法排污行为，《行政强制法》规定的加处罚款或者滞纳金针对的是拒不缴纳罚款或者其他金钱给付义务，二者在条文上并不发生直接冲突，但在立法精神上可能相互扞格。新《环境保护法》的按日计罚和《行政强制法》的加处罚款或者滞纳金从性质上同属于执行罚。属于间接行政强制执行的执行罚的目的都应该是促使违法者停止违法行为，处罚本身不是目的。执行罚这种间接行政强制不奏效，不是靠提高执行罚数额，执行罚本身数额提高不能改变其间接行政强制的属性，直接行政强制才是作为兜底的手段。因此，按日计罚的效果不能完全依赖提高处罚金额。如果当事人对于按日计罚置之不理，继续实施违法行为，那就表明按日计罚对当事人的震慑和敦促作用收效甚微，应当启动直接行政强制执行。对此，《行政强制法》第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照该法有关规定强制执行”；第五十三条规定，“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行”。因此，一味提高处罚金额不仅对当事人不公平，也凸显了法律的软弱。事实上，无论是德国还是我国台湾地区，相关立法对执行罚数额都设定上限，明确规定执行罚的最高限额是行政法治的要求[11]。《行政强制法》坚守了加处罚款或者滞纳金的执行罚属性，为其数额设定上限，合乎法理。而《环境保护法》修订案规定的“按照原处罚数额按日连续处罚”在理解上有发生歧义的可能，尚需要加以明确。如果理解为按日计罚总金额不超过原罚款金额，自然和《行政强制法》体现的为执行罚设立上限的精神一致；如果按日计罚总金额为原罚款金额乘以违法行为持续天数，无疑极大提高了处罚力度，增加了违法成本，但和《行政强制法》的上述精神有出入。因此，有必要通过立法解释将《环境保护法》修订案中的“按照原处罚数额按日连续处罚”解释为按日计罚总金额不超过原罚款金额，从而回归按日计罚的执法罚属性，消除法律的不协调。 顺便提及一下执行罚和一事不再罚的关系。既然执行罚不属于行政处罚而属于间接行政强制，而一事不再罚是行政处罚的原则，因此，执行罚并不适用一事不再罚原则[12]。2009年环境保护部修订的《环境行政处罚办法》第十一条规定，“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令”。“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”。该条主要是使普遍存在的对拒不改正违反行为加处罚款的做法合法化，其逻辑是将改正期限届满之后的违法状态的继续或持续认定为新的违法行为，新的违法行为自然可以招致新的罚款。这种做法在《行政强制法》尚未出台之时，多少属于无奈之举。现在，则有必要加以矫正。因为，该法明确将加处罚款纳入间接行政强制，既然不适用一事不再罚原则，也就没有必要牵强附会将这种做法解释为不违背一事不再罚原则。 注释： ①《水污染防治法》第二十条规定，“国家实行排污许可制度。”“直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的企业事业单位，应当取得排污许可证；城镇污水集中处理设施的运营单位，也应当取得排污许可证。排污许可的具体办法和实施步骤由国务院规定”。“禁止企业事业单位无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放前款规定的废水、污水”。 ②《大气污染防治法》第十五条第二款规定，“大气污染物总量控制区内有关地方人民政府依照国务院规定的条件和程序，按照公开、公平、公正的原则，核定企业事业单位的主要大气污染物排放总量，核发主要大气污染物排放许可证”。 ③《环境影响评价法》第三十一条第一款和第二款规定，“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。“建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。 ④《中华人民共和国海洋环境保护法》第四十七条规定，“海洋工程建设项目必须符合海洋功能区划、海洋环境保护规划和国家有关环境保护标准，在可行性研究阶段，编报海洋环境影响报告书，由海洋行政主管部门核准，并报环境保护行政主管部门备案，接受环境保护行政主管部门监督”。“海洋行政主管部门在核准海洋环境影响报告书之前，必须征求海事、渔业行政主管部门和军队环境保护部门的意见”。 ⑤根据《中华人民共和国宪法》第六十七条的规定，解释法律属于全国人大常委会的职权；根据《立法法》第四十二条的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，由全国人民代表大会常务委员会解释。 ⑥参见：关于印发2014年国家重点监控企业名单的通知[EB/OL].[2014-07-21].http：//www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/bgt/201312/t20131231_265877.htm. ⑦参见：关于印发《国家重点监控企业自行监测及信息公开办法(试行)》和《国家重点监控企业污染源监督性监测及信息公开办法(试行)》的通知[EB/OL].[2014-07-21].http：//www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/bwj/201308/t20130801_256772.htm. ⑧具体参见《中华人民共和国突发事件应对法》第十七条、第二十三条和第二十四条。 ⑨参见：关于征求国家环境保护标准《环境影响评价技术导则·公众参与》(征求意见稿)意见的函[EB/OL].[2014-07-26].http：//www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/bgth/201102/t20110215_200724.htm. ⑩《水污染防治法》第七十四条规定，“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款”。“限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭”。 (11)《环境保护法》第四十二条规定，“严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物”。 (12)相对而言，直接行政强制则指直接划拨义务人的存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，等等。标签：环境保护法论文; 法律论文; 总量控制论文; 企业环境论文; 环境保护措施论文; 水污染防治法论文; 立法原则论文; 环境影响评价制度论文; 企业责任论文; 国家部门论文; 环境污染论文;