摘要：随着PPP项目的逐渐白热化，由于该类项目投入资金大、周期长、变数大，使项目涉及的诸多法律风险逐渐显现。本文从PPP项目特点着眼，从法律主体行为变更、争端解决方式等五方面为PPP项目的法律风险识别及防范提供了参考借鉴。
关键词：PPP项目；法律风险；风险防范；争端解决
多元化经济高速发展的趋势下，一些地方政府财政资金的缺乏和城市基础设施建设需求矛盾愈发明显。城市基础设施建设的融资渠道单一、问题多发，导致发展缓慢。在此种背景之下，PPP模式作为一种新型的投融资模式已经得到了日益广泛的应用，因此对PPP项目各阶段的法律风险防控，已经成为我们一个较为迫切需要讨论的话题了。
一、PPP项目模式及特点
PPP模式（Public-Private-Partnership），又称政府与社会资本合作模式，是目前为转变政府服务职能，充分利用社会资本，提高项目实施效率而大力推行的一种新型项目融资模式。指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。下图为PPP项目基本操作流程。
从定义及基本操作流程体现出了PPP模式的以下几个特征：
首先，PPP模式的合作主体是政府和社会资本。其中社会资本应当是具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的企业。
其次，合作目的是增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率，建立利益共享、风险分担的长期合作关系。
再次，合作方式并非单一，包括了特许经营、购买服务和股权合作等。
最后，合作优势在于，一方面为社会资本提供了新的投资渠道，另一方面也促使政府机构与社会资本各自发挥自己的优势地位，充分利用各自的职能、专业技术和资金实力等为合作各方创造价值。
二、PPP项目若干法律风险分析
（一）PPP项目法律主体行为可变性的风险。
PPP项目的参与主体，一般包括项目发起人、项目投资人、项目公司、勘察设计公司、施工企业、监理单位、原材料供应商、设备供应商、贷款银行、证券公司、融资担保人、保险公司等。PPP模式的复杂性，使项目在实际运作过程中会涉及众多领域的商业活动，潜在的法律主体行为可变性风险随之增大。具体表现为：政府及有关部门直接干预，影响社会资本的自主决策力；工程/运营变更,由于前期设计的可建造性差、设计错误或含糊、合同变更、业主变更等原因引发的工程/运营变更；完工风险，工期拖延、成本超支、项目投产后达不到预期的目标，从而导致现金流不足，不能按时偿还债务等；供应风险，原材料、资源、设备或能源供应不及时给项目带来损失；特许经营人能力不足，导致建设、运营效率低下；其他第三方延误/违约，除政府和社会资本投资者以外，其他项目参与者拒绝履行合同约定的责任和义务，或履行时间延迟。PPP项目法律主体行为的可变性，具体表现远不止以上所列，但其本质都违背了项目合同的契约精神。
（二）争议解决方式约定无效之风险
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定了以下三种情形的纠纷处理方式：一是协商解决，二是就专业技术问题聘请专家或第三方机构进行调解，三是就具体行政行为受到侵犯，通过行政复议或者行政诉讼解决。但是，财政部规定就特许经营协议发生争议，可以通过提起仲裁或提起民事诉讼方式解决，因此，这两者规定是矛盾的。
首先，特许经营协议能否将纠纷的解决方式约定为仲裁呢？是否合法有效呢？笔者认为有关仲裁约定效力值得商榷：从行政许可法、行政诉讼法和司法解释来看，特许经营协议系一个具体的行政行为，既然行政行为发生争议，就应该通过行政诉讼解决。因此，仲裁约定存在无效的风险，然而，当事人之所以约定仲裁，主要是为了规避司法不公的风险，即如果在项目所在地法院解决，很可能会受到当地政府的行政干预。
其次,特许经营协议纠纷能否对管辖法院做出约定呢？根据最新的民诉法司法解释规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，考虑到特许经营协议涉及到建造、土地使用权、房屋或者构造物等内容，一般认为也应适用专属管辖。因此，约定管辖法院也存在约定无效的风险。
(三）如期实现项目利润的风险
ppp项目采购价款一般由工程造价及运营管养维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分组成。笔者总结，以下因素将影响项目最终利润的实现：
1、成本计算不全面的风险
一般而言，PPP项目需要设立项目公司，并且作为建设单位签订、履行PPP协议。但施工单位要作为社会资本方，一般没有设立项目公司的经验，在此情况下，就存在漏算或少算成本的风险，进而影响回报的计算。对此，成本计算必须全面，除了工程造价外，还需要计算建设单位的管理费用、监理费用、审价费用、跟踪审计费用等等。此外，土地开发成本有时也应当计入，比如特许经营者通过出让方式取得建设用地使用权，则相关出让金等费用可以计入成本。或者即便政府配套提供建设用地使用权，但在签订PPP协议时，征收补偿等工作尚未开展，而相应费用尚未支付，如政府想将征收补偿费用通过特许经营者对外支付，则应把土地开发成本也计入成本。如此一来，显然对特许经营者来说，回报会更丰厚。
2、成本增加能否得到补偿的风险
该类风险是指发生了设计变更、工程变更，能否得到补偿，有无相应的约定，约定能否最终履行等风险。
（四）购电方电价支付风险
在国际电力BOT项目中，售电方投资人成立的当地项目公司与购电方代表东道国政府的电网公司之间签署的购售电协议（PPA）是整个BOT法律文件的核心，PPA协议项下电价的支付条款直接关系着投资人对项目投资的收回和收益。
照付不议条款是PPA协议的核心，通常包括两种。一是最低照付不议，即购电方承诺按照PPA协议中约定的年度最低电量购买并支付电费，无论购电方是否真正需要或实际使用，都必需按照协议中约定的年度最低电量支付电费。最低照付不议方式为售电方提供了一个与购电方需求无关的保障性收入，可以避免购电方大规模修建电厂引起的电量需求风险。二是供应照付不议，即对于售电方生产的电量，无论购电方是否真正需要，购电方都应按照PPA协议的约定购买并支付电费，但是对于售电方未生产出的电量，购电方没有义务支付。
（五）法律变更风险
目前，中国企业投资的能源项目多在发展中国家，法律制度不健全导致发生法律变更的风险较大。法律变更风险将会导致投资人基于现有法律制度和电价结构基础上的成本与收益的测算发生变化，从而影响项目的利润和回报的取得。
三、PPP项目法律风险防范的及应对
（一）合理规避法律主体行为可变性风险。
针对该项风险，主要通过加强对PPP项目合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止，直至失效进行全过程的管理，通过合同正确表达意愿，合理分配风险，妥善履行义务，有效主张权利来实现。如，针对政府干预，除了在合同中约定政府部门不得干预项目内部管理事务外，还应明确政府部门需要参与的事务中的具体参与时点和方式，且在争议解决或赔偿机制中要涉及该项风险；针对特许经营人能力不足，在合同中应明确规定构成项目公司违约事件的范围，以及发生这些违约事件后政府部门应该采取的处理手段和程序；针对第三方延误，合同中应明确约定双方在工程或其他任何部分与所规定的质量或安全要求严重不符时，有权自己进行或令第三方进行必要的纠正，并根据实际情况向第三方索赔。
（二）有效规避争议解决方式风险
PPP争议解决方式约定仲裁无效或管辖法院无效的风险系PPP项目最大的风险，因为前述风险都可以通过细化约定以及明确约定违约责任、提前终止等方式来解决，或者通过担保措施来解决，但是，一旦发生纠纷，若不能提起仲裁，不能约定管辖法院，当地法院又可能会受到政府施加影响，约定能否得到实现则面临非常大的不确定性。也正是因为PPP风险非常大，真正的民营企业投资PPP非常少，现在投资PPP项目的，大部分为国有企业，有些正在通过基金方式、信托等方式来投资，很大程度上，投资通过这些方式转移或者分担了大部分风险。
（三）有效防范如期实现项目利润的风险
1、成本计算不全面的风险。为了防止该的风险发生，特许经营者需要站在建设单位的角度而非施工单位的角度来全面罗列、检查PPP项目成本，防止存在遗漏。
2、成本增加能否得到补偿的风险。为了防范该风险，首先，需要在PPP特许经营协议中作出诸如工程变更等方面的详细约定；其次，需要明确约定相关确认程序，避免政府实施机构担心审计局无法通过而不予确认，最好的办法是建立由政府多部门组织的协调机制，便于确认；最后，特许经营者亦需要加强自身的管理，当发生工程变更等事项时应及时促使政府实施机构或者相关政府部门进行确认，而非先做再说，否则，做完后往往难获补偿。
显然，对于项目自身收益无法覆盖回报的特许经营项目，离不开政府提供相关补助，而政府需提供补助，就必须落实财政来源，必须将补助列入政府年度预算和中期财政规划，通常的操作方式，是由当地人大常委会就相关项目补助作出相应决议。
（四）购电方电价支付风险
对于购电方电价支付的风险，中国电力建设企业应从以下两点加以防范：首先，确定PPA协议的签约主体是适格的主体，具有购买电量和支付电费的能力，并应在协议中约定购电方无法支付电费情况下的违约责任。其次，可在特许权协议中约定PPA协议项下的购电方无法支付电费情况下，政府方的保障担保责任，对电价支付进行双重保障。
（五）法律变更风险
对于周期长达20-30年的国际PPP类项目，法律变更风险应引起中国企业的重视。首先，企业在锁定项目的情况下，应委托专业机构尽早进行对东道国法律环境的尽职调查，全面了解在投资目的地国家实施特许经营项目需要遵守的法律法规，发现外国投资者可以享受的优惠政策。例如，蒙古投资法规定了对于外国投资者的税收稳定政策，对于达到不同投资金额的项目，可以享受年度不等的税收稳定优惠政策，意味着在一定年度内，企业税收按照颁发税收稳定证书时确定的税率征收。当税法改变，国家税率提高，适用税率仍将保持不变;当国家税率降低，则适用税率随之降低。其次，在特许权协议中，应对法律变更的情形进行明确的界定，定义好哪些情形属于法律变更，进而将发生法律变更对项目造成不利影响的风险转移给东道国政府方。
在PPP项目实施过程中包含的法律风险多种多样、纷繁复杂。主文中提炼的五大法律风险为根据笔者日常工作实践所提炼出的粗浅心得，并不代表其他法律风险的弱化。其实，PPP项目法律风险的管控工作触角，应深入到从项目策划、跟踪、谈判到后期项目执行等全过程，且持续的、动态的过程。相信随着我们对PPP项目法律风险及应对的不断深入研究，PPP模式在我国基础设施的建设中将发挥越来越重要的作用。在提升PPP项目的运作效率和成功率，达到大量引进外资和促进国内民间资本进入我国各行业的基础设施建设，减轻政府的直接财政负担的同时，使参与企业获得相对平和、长期稳定的投资回报。
参考文献
[1] 方勔;我国PPP项目合同标准化研究[D];华东政法大学;2016年
[2] 隋禺轩;中国PPP（政府和社会资本合作模式）项目合同的法律问题研究[D];山东大学;2016年
作者简介
陈霜（1984-01-30），女，汉族，籍贯：湖北天门，学历：硕士研究生，当前职务：海外事业部 商务处处长，当前职称：三级法律顾问，研究方向：民事诉讼法方向。
论文作者:陈霜
论文发表刊物:《电力设备》2017年第18期
论文发表时间:2017/11/6
标签：项目论文; 风险论文; 法律论文; 政府论文; 协议论文; 方式论文; 成本论文; 《电力设备》2017年第18期论文;