摘要：随着我国经济的不断发展，预约合同因其促成交易的功能发挥着越来越重要的作用。在我国，预约合同在商品房买卖租赁、民间借贷、车辆买卖等领域已经有了广泛的适用。但是我国法律对于预约合同的认定、法律效力与违约救济等问题并没有作出明确规定，而这些问题正是理论上对于预约合同探讨争议的核心。本文拟对于预约合同的性质、认定、效力与违约救济问题的不同观点进行说明。
关键词：预约合同；违约救济
1.前言
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同解释》”）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条文明确了预约合同违约救济制度，丰富了合同的形式，为实践中解决预约合同纠纷提供了法律依据。但对如何认定并具体适用并无统一标准，需将制度规定的普遍性与具体案情的特殊性相结合，从法理和实际审判的不同角度探寻立法意义，深化对预约合同的认识。
2.何为预约合同
预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。预约是双方意思自治的表达，所以对合同双方课以订立本约的义务，在认定预约时应考虑当事人是否有意在将来订立一个新的合同以最终明确双方之间的法律关系及权利义务。这种意图可能在预约中明确表达，如附有立约条款或期限；可能双方无任何表示，但根据合同内容可以解释推导出预约的性质；当然，合同本身应具有法律效力，即为双方设立了具有拘束力的法律关系。
3.从预约合同的效力出发认定违约形式及救济方法
预约合同的效力是研究预约制度的核心问题，也是目前理论上争议最大、实践中处理最不一致的问题。关于预约合同的效力，存在“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”几种观点。目前争论最大的是“必须磋商说”和“应当缔约说”两种观点，也有学者在此基础上提出应由预约合同的内容决定其具备“必须磋商”还是“应当缔约”的效力，即“内容决定说”。以下就这三种学说进行讨论。
3.1“必须磋商说”
“必须磋商说”是指预约合同仅具磋商效力，也即当事人必须就本约的缔结进行善意磋商，只要双方为本约的缔结尽到了诚实、善意的磋商义务，即做到了对预约合同的遵循，最终是否缔结了本约合同则在所不问。有学者认为该说体现了（在买卖合同中）保护买方利益的法律政策与价值取向。但是，这种主张有以下几方面的缺陷：第一，对卖方利益保护严重不足，形成合同双方利益安排非常不平衡的局面；第二，磋商能否成为一种义务历来就是存在争议的，何为诚实、善意的磋商义务更是没有标准；第三，从预约到本约的签订过程中，预约缔结时的情势可能发生较大的变化，合同中的任何一方都难免出于自己的利益选择而拒绝本约的缔结，如果合同一方根本没有缔约的意愿，那么预约合同签订之后的磋商只是一种形式。1]
3.2“应当缔约说”
“应当缔约说”是指预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约合同的签订，否则就要担预约的违约责任。首先，该说在平衡当事人双方利益方面有很大的进步，缔约效力可以促使当事人尽可能谨慎订立预约，避免恶意缔约引发道德风险，以致预约合同、磋商义务等流于形式。买卖合同司法解释起草小组的官方意见倾向于磋商效力，认为“预约订立后,预约双方须依诚信原则进行磋商,除不可归责于双方的事由外,应当缔结本约,否则将承担违约责任”。有学者认为应当以必须磋商为基础，以缔结本约为原则，以情事变更为例外来确立预约的效力，这样一方面解决了诚信磋商不易度量、判断的问题，一方面也通过情事变更缓和了缔约效力的绝对性，实现了公平原则与诚实信用原则的兼顾。[2]
3.3“内容决定说”
“内容决定说”认为，应当区分预约合同内容的确定程度来确定预约合同的效力。预约的效力采“必须磋商说”还是“应当缔约说”有其客观基础，如果预约不包含本约的主要条款，表明当事人对本约的主要内容还未形成明确的共识，此时采取“必须磋商说”比较合理；如果预约合同中已经就本约的主要条款达成一致，则应采取“应当缔约说”，至于主要条款的界定标准，学者韩强认为主要条款就是足以使合同成立的条款，如买卖合同的标的和数量。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆几项具体的操作标准，包括其一，从当事人的缔约行为判断（如是否有故意隐瞒或虚构的行为、是否无故拖延参与磋商、是否进行冲突的磋商等）；[3]其二，对预约中已经确定的条款不得擅自随意更改；其三，对于预约中未确定的条款如果由于客观原因无法达成合意，则当事人免责。
综合来看，以上三种学说经过分析和解释，都可以得出实质上相似的结论，即预约合同不论内容详尽程度如何，实际上都是对当事人课以在预约成立到本约成立这段期间内诚信磋商并尽可能促使本约成立的义务，而对因客观原因或不可归责于双方的原因导致本约没有成立的，
4.预约合同的违约救济
4.1继续履行
预约合同的效力应当根据其内容加以确定，若具备本约主要条款具备应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力，系对合同双方当事人真实意思表示的考量。若预约就本约的主要条款达成一致，那么，缔约双方就不应该因合同条款的争议而不能形成本约的合意，就应当缔结合约，否则有违诚信原则。许多学者对实际履行是否能成为违反预约合同的违约责任的承担方式采取了折衷的看法。如王利明教授原则上认可实际履行，但是又指出应由法院“依具体情形”决定是否强制履行，一方面预约合同与强制缔约制度应有明显区别，另一方面实践中有许多预约合同也是无法实际履行的，同时是否实际履行还涉及到当事人之间的给付平衡问题。[4]是否认可实际履行责任的关键在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”，具体而言，如果预约合同中对本约的未决事项属于主观未决事项，表明当事人本身对交易的成立持保留态度，司法机关不能代替当事人补全未决事项；如果未决事项是客观未决事项（如因为客观障碍而在订立预约时无法达成合意），只要司法机关可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。
4.2赔偿损失
由于预约合同具有独立性，因此，违反预约合同造成损害的，无疑应当赔偿损失。但该赔偿损失的范围如何确定，又很难确定。第一，关于违约损失的总体范围问题。预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围。信赖利益通常包括所受损失与所失利益。其中，所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。据此，我们认为，买卖预约合同的损害赔偿范围主要是指“所受损失”，至少应当包括四项内容：（1）订立预约合同所支付的各项费用，例如交通费、通讯费等；(2)准备为签订买卖合同所支付的费用，例如考察费、餐饮住宿费等；(3)己付款项的法定孳息；(4)提供担保造成的损失。预约合同履行行为本身并无任何交易发生,没有生成任何经济利益。若未达成本约,仅是丧失一次订立合同的机会,`并无可得利益损失。违反预约的行为既是预约的违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为，因此违反预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。
4.3关于解除合同
司法解释本条关于“一方不履行订立买卖合同的义务，对方要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，意味着在预约违约情形下，司法解释将合同解除作为违约的救济手段，以此彰显解除合同制度的本来功能，即守约方“合同义务的解放”以及由此派生的包括守约方“交易自由的恢复”和违约方“合同利益的剥夺”。[5]所以，如果买受人选择行使合同解除权，则不仅可以使支付部分预付款的义务归于消灭，恢复从别处进行替代购买的自由，而且可以不再履行其他义务，更会使出卖人期待的合同利益落空。这正是司法解释本条规定合同解除权作为违反预约情形下的法律救济手段的目的所在。
5.结语
虽然判决不一，没有规范标准，但违反预约合同的赔偿范围基本应在信赖利益至履行利益之间，结合与缔约过失责任、本约合同违约责任的区别进行思考，结合合同法鼓励交易的价值取向和诚信公平原则进行考量，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情来综合判定。
参考文献
[1]王利明：“预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评”，载《法商研究》2014年第1期。
[2]参见李冬：“预约合同制度要义与立法构建”，载《求索》2012年第9期；韩强：“论预约的效力与形态”，载《华东政法学院学报》2003年第1期；张艳玲、白帮武：“预约合同相关问题探讨”，载《山东社会科学》2005年第2期；白玉：“预约合同的法理及其应用”，载《东岳论丛》2009年7月，第30卷第7期；刘承韪：“预约合同层次论”，载《法学论坛》2013年第6期。
[3]韩强：“论预约的效力与形态”，载《华东政法学院学报》2003年第1期。
[4]陆青：“《买卖合同司法解释》第2条评析”，载《法学家》2013年第3期。
[5]参见王建东、杨国锋：“预约合同的效力及判定——以商品房买卖预约合同为例”，载《浙江学刊》2011年第1期.
作者简介：李玲（1994.01-），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律专业，硕士研究生。
论文作者:李玲
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
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