对跨国公司行使外交保护的条件——以联合国《外交保护条款草案》为视角，本文主要内容关键词为：外交论文,联合国论文,草案论文,跨国公司论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究跨国公司外交保护的意义
跨国资本流动的主体主要是跨国公司，所以对海外投资的保护实质上就是对跨国公司投资的保护。引起投资保护的原因可以分为两大类：一是由于投资东道国的政府措施，如国有化或征收、政府对与外国投资者签订的合同的废除（或单方面修改）。二是由于其他措施，如行政管理和法律程序上的不公正或司法拒绝。前者一般会对投资者的经营造成重大影响，甚至会终止外国投资者在投资东道国的经营。后者将置投资者于不利境地，但一般不会导致外国投资者在投资东道国经营的终止，虽然这类措施的规模较小，不足以从根本上影响投资，但也会对外国投资者造成威胁，依据其影响程度的大小和采取此类措施的意图，这类措施可能构成“间接征收”①。如果一家跨国公司在东道国遭遇上述处境，且无法通过东道国的法律途径获得合理解决，在与该跨国公司有联系的其他国家，如该公司注册地所在国家或对该公司拥有控制权的股东所在的国家能否出面来保护该公司的利益？如何认定一家跨国公司的国籍国从而确认有权为其提供保护的国家？在采取保护措施之前应当具备哪些条件？这些问题是本文拟探讨的内容。
在正式讨论上述问题之前，有必要对外交保护的基本含义给予阐述。习惯国际法认为，如果一个外国人的权利在居留国遭遇损害，无法得到主张，那么其可能向其母国（国籍国）请求帮助。“虽然外国人在进入一国领土后就立即处于该国的属地最高权之下，但是，他们仍然在——正如1967年《维也纳外交关系公约》第三条（一）（乙）项所承认的——他们本国的保护之下”②。外国人的国籍国出面为其在外国民提供保护的权利在国际法上称为外交保护权。这种保护权的行使实际上是基于属人管辖权原则（对在本国境外的国民所拥有的管辖权）而产生的一项法律权利。“当个人受到另一个国家违反国际法行为的损害时，在无法通过正常途径求得解决的情况下，这个人的本国有权为他行使保护，这是国际法的基本原则。为本国人提起诉讼，为本国人采取外交行动或诉诸国际司法程序，国家也就是在维护自己的权利，维护保证国际法规则得到尊重的权利”③。外交保护的对象，是一国的国民，既可以是一国的公民（自然人），也可以是法人（如公司）。
根据习惯国际法，如一国欲对其利益受到东道国侵害的公司行使外交保护权，须满足两个基本条件。其一，该公司具有行使外交保护权国家的国籍。其二，该公司须已经用尽了东道国的当地救济手段。近年来，随着国际法实践在外交保护领域的不断丰富，前述两个基本条件的内容也在发生变化，表现在具体内容更为丰富、例外情形的认定更为复杂。联合国国际法委员会第五十八届会议（2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日）通过的《外交保护条款草案》④集中反映了国际法在外交保护领域的新发展，本文结合该条款草案的规定，对跨国公司外交保护的条件做一分析和阐释。
二、哪个国家有权行使外交保护：跨国公司国籍的确定
在跨国公司的利益受到东道国不法行为侵害时，哪个国家有权出面行使外交保护权，是我们面临的首要问题。在国际法层面上，国籍是个人与国际法之间的主要联系⑤。虽然国际法的发展正在进入这样一个阶段，即个人在某些情况下可以在国家没有介入的情况下获得权利，但是，在国家作为基础的世界体系中，只有以国家作为中介，个人方能获得国际法赋予的完整权利⑥。外交保护权究其根本是国家属人管辖权的表现，因此外交保护的对象必须具有该国的国籍，只有通过国籍这条纽带才赋予了国家对权利受到侵害的个人（包括公司）行使外交保护的权利。
对于被保护国民国籍的确认原则，在国际法实践中似乎存在着不确定性和变化性。在澳特鲍姄案(the Nottebohm case)⑦中，国附法院认为：被保护国民仅具有保护国的国籍是不够的，在行使外交保护的国家和被依护的国民之间的必须存在真正的联系(genuine link)。而在巴塞罗那电车公司案(Barcelona Traction case)案⑧中，国际法院则强调：根据国际法一般原则，当一个外国公司遭受不法行为侵害时，只有该公司所属的国家可以代表该公司提出主张。澳特鲍姆案中所适用的“真正联系”功则被否定，理由是该原则并没有被普遍接受。但是法院同时认为，意图提供保护的国家与被保护的公司之间应存在富有意义的联系 (meaningful link)，因为该案件涉及哪个国家对一家在加拿大注册但是其多数股东为比利时人的公司提供外交保护的问题，法院最后判定：国际法将对公司实体的外交保护权授予公司按照其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的国家，在本案中即加拿大。国际法院驳回了比利时的诉讼请求，认为该国在本案中并无法律利益(legal interest )，尽管比利时认为该国与本案所涉及的巴塞罗那电车公司具有更为真正的联系。
是否认可某公司法人为本国国民（即授予该公司法人以本国国籍）是一国的内部事务，国家可以根据本国的法律规定行 事。对于如何确定公司法人的国籍，国际社会存在多种做法：(1)以公司登记国为公司的国籍国；(2)以公司股东所属国为公司的国籍国；(3)以公司的主要营业地所在国为公司的国籍国；(4)以公司管理中心所在国为公司的国籍国⑨。此外，还有实际控制地说、复合标准说（即将法人的住所地和法人的注册登记地结合起来确定法人的国籍）。
但是为了外交保护的目的，有必要确立一项统一的标准。在前述巴塞罗那电车公司案中，国际法院为确认一公司法人的国籍设定了两个条件，即公司的国籍国是： (1)公司依照该国法律成立；(2)公司在该国存在注册办事机构。除此之外，国际法院指出，行使外交保护的国家和公司之间还需要某种“永久和密切的联系”。
关于公司国籍的确定，联合国国际法委员会拟定的《外交保护条款草案》第9条规定：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而且公司的管理总部和财务总部均处于另一国时，那么该国应视为国籍国。依照该条款的规定进行分析，能够对公司法人行使外交保护权的国籍国必是二者之一：或者是公司依照其法律成立的国家，或者是公司管理总部和财务总部所在的国家。如果公司的管理总部和财务总部分处不同的国家，则公司成立地所在国家仍然是有权行使外交保护的公司国籍国⑩。
外交保护中的“国籍连续原则”( doctrine of continuous nationality)得到了习惯国际法的认可。但是，对于国籍连续保持的起点和终点的计算上则存在着不同意见。在解决投资争端国际中心(ICSID)审理的鲁汶集团公司诉美国(Loewen Grouo Inc.v. USA)案(11)中仲裁庭认为：国籍连续保持“必须从引发争议的事件发生之日，到争议解决之日。”这一观点引起了广泛的批评，因为在这两个期日之间，公司可能因为各种原因改变国籍，因为国际争议的解决可能耗费数年时间，要求利益受损害的公司必须无条件的保持某国国籍显然有失公平。联合国国际法委员会拟定的《外交保护条款草案》没有采用鲁汶集团公司诉美国案仲裁庭的意见，该条款草案第10条第1款规定：一国有权为在受到损害之时是其国民，并在正式提出正式求偿之日仍是其国民的公司行使外交保护。根据该规定，连续持有国籍的期间为公司利益受到损害之时到国籍国提出正式求偿的时间。这一规定意味着，如果在保护国提出正式求偿之后，公司的国籍发生了变化，这一求偿仍然是有效的，保护国并不因此丧失行使外交保护的权利。
三、对公司股东的外交保护问题
国际法院在巴塞罗那电车公司案中指出，根据国内法律制度普遍认可的规则，关于公司的概念是建立在对公司权利和股东权利严格区分的基础之上的。对于公司的不法行为往往给他的股东造成损害，但这不意味着公司及其股东都有权要求外交保护。只有对属于股东自身的权利受到伤害时才有资格得到外交保护。国际法院认为：国际法的一般规则只认可该公司所属的国家为寻求赔偿的目的行使外交保护，没有一条国际法规则明确授予股东所属的国家此种权利。
联合国国际法委员会《外交保护条款草案》基本吸收了巴塞罗那案中国际法院所持的观点。该草案第11条规定：“在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(a)由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不复存在；或(b)在受到损害之时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。”对于(a)款情形，认定公司是否“已不复存在”，应当按照公司成立地国家的公司法来进行。对于(b)款情形，是指根据投资东道国的法律规定，在该国投资则必须设立具备该东道国国籍的公司，在这种情况下，公司的国籍国即为投资东道国，显然不可能为公司所受损害行使外交保护权。
授予股东国籍国行使外交保护权的权利，是一项合理的制度安排。国际司法实践已经接受了这项对公司外交保护中的例外规定。在艾尔西电子公司案(Case Concerning Elettronica Sicula S.P.A.)(12)中，国际法院允许美国就一家美国人拥有全部股份的意大利公司所受的损失针对意大利提起求偿程序，意味着国际法实践对股东国籍国行使外交保护的权利的认可和接受。
对于直接伤害股东权利的行为，股东有资格要求本国行使外交保护，国际法院在巴塞罗那电车公司案中认可了这条原则。联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第12条对此给予了确认：“在一国的国际不法行为对股东本人的权利，而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国均有权为其国民行使外交保护。”
四、用尽当地救济原则及例外
一国对其公司行使外交保护，并不意味着一旦其公司受到另一国国际不法行为的侵害，公司国籍国便可以直接行使外交保护。对一国国民所遭受的损害行使外交保护必须以用尽东道国救济方式为其前提，这便是外交保护中的用尽当地救济原则(doctrine of exhaustion of local remedies)。1959年，国际法院在国际工商投资公司案(Interhandel case)中指出：“在提起国际诉讼前须用尽当地救济已构成习惯国际法的一项确定的规则，这条规则在实践中得到了普遍遵守。在诉诸国际司法前，国际不法行为发生地国家应该有机会在本国司法体制中通过自己的手段予以救济。”(13)之所以将用尽当地救济作为外交保护的前提条件之一，是因为外交保护的行使依据在于国籍国对其国民享有属人管辖权。但是，一国行使其属人管辖权必须以不损害另一国属地管辖权为前提。任何主权国家都有权在本国行使其立法、司法和行政权力，对于其领域内的一切人、事、物都享有排他的管辖权，外国人负有遵守所在国法律、法令和规章的义务。因此，外国人一旦受到所在国国际不法行为的侵害时，国籍国应当首先尊重加害国的救济方式，以便补救，而不是直接诉诸外交保护，这样才能避免不必要的国家间纠纷。但是，用尽当地救济原则只适用于请求国通过其国民“间接”受到伤害的情况，如果请求国本身因另一国的不法行为而直接受到损害，则不适用用尽当地救济原则，国家可以直接提起求偿。
对于当地救济的内容，应当包括所在国可利用的一切救济手段，包括立法手段、司法手段、行政手段。国内救济的内容，既可体现为司法判决、仲裁裁决，也可体现为其他国内有关主管机关的处理、决定；仲裁机构，不仅指国内仲裁机构也包括协商指定的第三者仲裁。外国人的合法权益受到侵犯时，应根据所在国的法律，依其法定程序向所在国司法或仲裁机关申诉，按该国审级规定，直到终审为止。在诉讼审理过程中，有关事实问题的鉴定、法律问题的解释和适用，一概依照所在国法律规定为准，不能任意以所在国司法不健全或法制不完备等为借口，回避国内救济。
但是，用尽当地救济的要求也不是绝对的，不区分情况一概要求受害者用尽当地救济之后才能寻求本国外交保护，当所在国当地救济不可能或不合理的情况下，可能使受害者得不到任何救济。因此，联合国国际法委员会《外交保护条款草案》第15条规定下列情况构成用尽当地救济原则的例外情形：(a)不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种有效补救的合理可能性；(b)救济过程受到不当拖延，且不当拖延是由所指应对损害负责的国家造成的；(c)受害人与所指应负责的国家之间在发生损害之日没有相关联系；(d)受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；(e)所指应对损害负责的国家放弃了用尽当地救济的要求。
五、结语
随着国际法实践的发展和不断丰富，有关公司的外交保护规则也在不断发展之中。联合国国际法委员会对关于公司外交保护的条文的拟定是对以往国际法的实践，如引人注目的巴塞罗那电车公司案所确立的规则的完善和发展，特别体现在：在接受以公司成立地所在国作为国籍国的基础上，允许在例外情况下将与公司有更密切联系的国家（公司管理总部和财务总部所在地的国家）认定为公司的国籍国。在对股东的外交保护问题上，在确认由公司而不是股东的国籍国行使外交保护权的原则的同时，也允许股东国籍国在例外的情况下行使外交保护权。在用尽当地救济原则问题上，在确立该原则为行使外交保护权提起国家求偿的前提条件的同时，对豁免该前提条件的例外情况做出了规定。这些发展应该认为反映了习惯国际法在当代社会的发展，有助于避免国家之间因细小问题发生政治冲突和对外交保护权的滥用。
注释：
①周忠海等：《国际法学述评》第794页，法律出版社 2001年版。
②⑤詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》第332、297页，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版
③常设国际法院马佛罗马提斯案意见（1925年，希腊诉英国）。参见陈致中编著：《国际法案例》第308页，法律出版社1998年版
④联合国大会正式记录第六十一届会议补编第10号 (M/61/10)。
⑥Malcom N.Shaw,International Law,5 th Edition,p.
722,Peking University Press(2005).
⑦ICJ Reports,1955,p.4.
⑧ICJ Reports,1970,p.3.
⑨周忠海：《国际经济关系中的法律问题》第8页，中国政法大学出版社1993年版。
⑩See Commentaries on the Draft Articles,UN M/61/10,p.55，
(11)ICISD Reports,vol.7(2005),p.442 at para.225.
(12)ICJ Reports,1989,p.15.
(13)ICJ Reports,1959,p.3.