适用修改后的《国家赔偿法》应当着重把握的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,国家赔偿法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010年4月29日，十一届全国人大常委会第14次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》。修改后的《国家赔偿法》畅通了请求渠道、调整了归责原则、扩大了赔偿范围，同时完善了赔偿程序、明确了国家赔偿机构的人员配置，并强化了赔偿监督、提高了赔偿标准和改进了经费保障，对于深入推进中央提出的三项重点工作，促进国家机关依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会公平正义与和谐稳定具有非常重要的意义。如何正确理解并深入贯彻落实修改后的《国家赔偿法》，充分实现法律修改的预期，是各级人民法院及赔偿委员会面临的一项紧迫任务。笔者就此谈几点认识。
一、关于赔偿委员会的构建、职责及其活动方式
(一)赔偿委员会的构建
从世界范围内看，大多数国家(地区)采用诉讼程序通过法院终局解决国家赔偿纠纷，少数国家(地区)采用非诉讼程序通过法院以外的专门机关加以解决。我国《国家赔偿法》在立法过程中，对于采用何种模式、通过哪个机关或机构终局解决国家赔偿纠纷，曾发生过激烈争论。《中华人民共和国家赔偿法(草案)》曾规定了诉讼程序，但几易其稿后，最终选择的却是由人民法院内设赔偿委员会通过特殊的决定程序加以终局解决，形成了不同于域外立法例而具有中国特色的人民法院赔偿委员会制度。有学者认为，这一制度设计的理由至今尚不明确。①但从笔者当年亲身参与《国家赔偿法》立法所了解的情况看，除域外立法例的影响之外，这种制度设计主要是两种意见的折衷：其一，法律纠纷由法院终局解决是现代民主法治社会的一个基本理念，是司法的基本原则。“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理”②的灼见，同样适用于国家赔偿纠纷。其二，有部分同志认为，我国宪政权力架构系“一府两院”，法检权力平衡，人民检察院还享有法律监督权。办理刑事案件时，公检法之间是“分工负责、相互配合、相互制约”的关系。如果由人民法院的审判庭按诉讼程序终局解决国家赔偿纠纷，就会存在检察机关做被告是否符合宪政体制，是否可以由审判机关审查判断检察权力行使的合法性，以及“自己做自己案件法官”的理论争议，就会产生诉讼程序中的回避、生效法律文书的强制执行等实务难题。
制度设计者的愿望是良好的，但现实有时并不尽如人意。过去十几年的实践表明，多方利益博弈后产生的赔偿委员会，存在诸多问题。在笔者看来，其中最大的两个问题如下。
第一，定位存在争议，权力客观上被架空。由于《人民法院组织法》规定的审判组织仅包括合议庭和审判委员会，而立法参与者中又有人主张，赔偿委员会是人民法院专门处理国家赔偿申请的组织，它本身不是审判组织，由法律专门授权它对刑事赔偿有最终决定的权力。③一直以来，对于赔偿委员会是审判组织，还是审判机构，抑或是两者都不是的其他组织，存有不同认识。虽然最高人民法院一再强调国家赔偿工作的审判属性，但由于实定法的缺失，立法权威的不同理解，以及人民法院自身认识不足，赔偿委员会的模糊定位引发了一系列连锁反应，不仅国家赔偿审判组织体系构建进程受阻，审判人员的归属感、荣誉感也备受影响。更为重要的是，定位的模糊导致实际工作中对司法行为是否违法的终局确认权，完全掌握在赔偿义务机关手中，赔偿委员会只能根据确认结果被动作出赔偿决定，客观上变成了单纯计算损失金额的“计算器”，权力被架空。实际上，很多违法司法行为如刑讯逼供等并不会通过既定的刑事审判程序完成，而是由义务机关单独确认。正是这种对赔偿委员会应然意义上享有的对司法权的审查权的架空，导致大量国家赔偿案件被拒于赔偿程序之外，《国家赔偿法》甚至被称为“国家不赔法”。
第二，权力被替代，甚至进一步异化。1994年《国家赔偿法》公布以后，最高人民法院曾就赔偿委员会的构成和工作机制进行了研究，并发出《关于贯彻〈中华人民共和国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的通知》。通知要求：赔偿委员会由委员组成，委员由审判员担任。设主任委员一人，由副院长担任，也可设专职主任主持工作。赔偿委员会下设办公室，配备一定数量的工作人员。其后，最高人民法院又于2002年发出通知，要求加强赔偿委员会和赔偿办的机构设置和人员。从法律和司法文件的规定来看，赔偿委员会及其办公室的定位并不相同，前者是审查办案、算账理赔的专门组织，人员规格很高，后者是跑腿办事、上传下达的办事机构，人员不需要有审判资格。但十几年的实践表明，“专门组织”的“委员”多由各审判业务庭的一把手兼任，各自承担着本部门繁重的审判业务和行政管理工作，所以召集全部委员开会讨论并作出决定，面临客观上的困难。而“办事机构”的“工作人员”，虽然不是委员甚至不具备审判资格，却审理了几乎99％以上的案件。实际工作中，赔偿办的运行模式与诉讼业务庭高度雷同。这样，就形成了有决定权的几乎不审理案件，真正审理案件的又不享有合法决定权的不正常状态，这显然不符合程序正义的要求。有的法院错误理解最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》第7条“指定专人办理”的规定，仅设置一两名工作人员，赔偿委员会的权力被进一步异化。出现这些问题，办案质量和效率难免受到影响，决定正当性难免遭受质疑。
鉴于存在诸多问题，在此次修改《国家赔偿法》的过程中，一些人大代表、专家学者以及人民法院提出了实体化改造赔偿委员会的建议，其中有意见主张直接成立国家赔偿审判庭，采用与三大诉讼并列的国家赔偿诉讼程序。立法机关考虑到国家赔偿制度要适应现阶段的基本国情，逐步完善，此次修改工作并不求一步到位，而只针对最突出、最急需解决的问题，所以仍然保留了赔偿委员会的名称，并作出了一些新的规定，比如取消了组成人员的人数上限等。但立法机关同时认为，赔偿委员会的设置问题属于人民法院应当与组织、编制、人事部门共同商定的事项，最高人民法院可以在不突破法律规定的范围内对赔偿委员会进行实体化改造。④个人认为，对赔偿委员会进行实体化改造时，应当明确以下几点认识。
第一，赔偿委员会是名副其实的“审理特定案件……的审判组织”。⑤首先，从法律专门授权赔偿委员会有最终决定权当中推导出赔偿委员会不是一级审判组织，缺乏逻辑上的自洽，与审判规律也不相符。在逻辑上，是否有法律专门授权仅是权力来源意义上的标准而已。在实践中，人民法院最高审判组织是审判委员会，赔偿委员会讨论决定不了的案件，可依程序进入审判委员会讨论；审判委员会讨论作出的决定，赔偿委员会必须执行。其次，与1994年《国家赔偿法》关于赔偿委员会的规定相比，修改后的《国家赔偿法》第29条取消了组成人员上限为7人的规定，并明确人数应为单数，而单数正是形成多数意见的基础。这些恰恰说明赔偿委员会就是名副其实的审判组织。
第二，赔偿委员会不是一个“只议不审”的案件决策机制，而是中级以上人民法院依法应当设立的实体办案机构，属于审判机构的一种。由于过去国家赔偿工作经验比较缺乏，学界和实务界更多是从冤狱赔偿的角度看待赔偿委员会的职责的，所以很多人认为国家赔偿案件无非就是算算账而已，赔偿委员会是否必须实体设置并不重要，偶尔开会讨论决定一下复杂案件即可。但是，随着最高人民法院于2008年发出通知将确认案件交由赔偿办负责，很多复杂的实体法律纠纷涌入了赔偿委员会，需要通过调查取证、质证才能查清并解决。修改后的《国家赔偿法》扩大了赔偿范围，实行“确赔合一”，使上述矛盾进一步激化。更重要的是，修正案并没有承认赔偿办的审判组织地位。如果依靠过去那种虚化的赔偿委员会，根本无法完成办案任务，而依靠赔偿办则面临着最低限度正当性的缺失。因此，当前必须把赔偿委员会构建成一个稳定的实体机构，这就要求各级法院根据自己的任务和职能，配齐配强审判力量。应该说，修改后的《国家赔偿法》第29条沿用此前关于中级以上人民法院应当设立的规定，同时又取消了赔偿委员会组成人员的人数上限，这正是实体化改造的最直接、最坚实的规范基础。明确以上认识，尽快搞好机构建设，对于赔偿委员会长远、健康、稳定发展非常重要，对于提升赔偿审判质效也意义非凡。
第三，赔偿委员会应由专职审判员组成。在这一点上，可以作进一步解读。首先，只能是审判员组成，人民陪审员不能作为赔偿委员会组成人员。其次，助理审判员在代行审判员职务时，可以作为赔偿委员会组成人员。再次，赔偿委员会的审判员应当由人大常委会任免，专职开展工作，不能由其他部门的领导兼任，即不是由委员组成。最后，法官助理、书记员等辅助工作人员也不是赔偿委员会的组成人员。
第四，对赔偿委员会进行实体化改造以后，赔偿委员会办公室是否仍有存在必要，原本可以纳入办公室的司法辅助人员应如何安排，值得讨论。有人认为，赔偿委员会实体化改造以后，赔偿办的历史使命已经完成，应当予以撤销。也有人认为，在机构精简原则要求下，实体化的赔偿委员会与赔偿办并存的难度很大，但由于修正案取消了赔偿委员会人数上限，办公室可以作为内设处室，专门从事相关工作，只要其组成人员系审判员或代理审判员身份。笔者同意撤销赔偿办的意见。至于司法辅助人员如何安排，当前可以通过仅占编制不占位置的方式过渡，未来应由法院组织人事部门进一步研究解决，属于法院内设审判机构的审判辅助人员比较合适。
(二)赔偿委员会的职责范围
关于赔偿委员会的职责，修改前后的《国家赔偿法》均没有作出详细规定。各地法院对于赔偿委员会的职责范围认识不一，有的法院赔偿委员会仅负责进行国家赔偿案件的审理，有的法院赔偿委员会则还承担起自身法院理赔案件的办理。笔者认为，参考立法以及此前最高人民法院有关文件规定的精神，结合各地司法实践，赔偿委员会的职责范围主要有以下5项。
第一，审理裁决案件。非本院作为赔偿义务机关的案件，笔者称之为裁决案件。此类案件，需要赔偿委员会审理并作出决定。
第二，办理理赔案件。本院作为赔偿义务机关的案件，笔者称之为理赔案件。因为赔偿委员会的组成人员具有一定的专业知识，所以更适合接受本院院长的委托，具体办理理赔事项。注意，这里是“办理”而不是“审理”，理赔与居中裁决的性质是不同的，遵循的规则也不同，要注意区分两种案件的性质和运作规则。
第三，提出追偿建议。通说认为我国国家赔偿责任系自己责任，故《国家赔偿法》上的追偿与民事追偿不同，首要价值不在于赔偿责任的分配，而在于惩戒失职公务人员。经过理赔或裁决，赔偿委员会对相关人员是不是具有故意或重大过失通常比较清楚，由赔偿委员会提出追偿建议，更有利于节省追偿成本。据此，笔者认为提出追偿建议属于赔偿委员会的一项职责。需要注意的是，赔偿程序和追偿程序不尽相同，有时并不审查公务人员的行为是否存在过错，因此追偿必须是在准确把握追偿条件的基础上才可以提出。另外，追偿建议不等于追偿决定，决定是否追偿以及追偿多少的权力在赔偿义务机关自身。
第四，协助纪检监察部门进行差错和责任分析。笔者认为，赔偿委员会应充分利用通过办案了解审判、执行人员，特别是下级法院审判、执行人员的过错的优势，积极协助、配合纪检监察部门进行差错和责任分析。
第五，总结违法违纪办案的教训。赔偿案件特别是法院作为赔偿义务机关的案件结案后，有很多教训需要总结。赔偿委员会应当利用自身优势，积极向院党组提交相应报告，争取把坏事变好事，使广大法官、工作人员吸取教训，尽量减少违法违规行为，从根本上减少国家赔偿案件。
(三)赔偿委员会的活动方式
修改后的《国家赔偿法》不仅保留了赔偿委员会的组织架构，而且保留了决定程序，这说明赔偿委员会的活动方式与审判庭是有所区别的。但如前所述，赔偿委员会是要进行实体化改造的，其目标正是向一般诉讼程序靠近(但不是等同)。由于存在这种内在张力，理解赔偿委员会的活动方式会有一定困难。笔者认为，可以从以下几个方面加以把握。
第一，赔偿委员会可以根据任务量、人员数量，下设若干个合议庭或者审理小组。这些合议庭或审理小组不是审判组织意义上的，而是专业意义上的，即有些合议庭或小组可以专门审理刑事赔偿案件，有些可以专门审理非刑事司法赔偿案件。这样的设计安排，针对的正是司法赔偿案件类型涵盖刑事、民事、行政和执行四大业务领域的特点。如果完全随机分案，对承办人员的综合业务能力要求很高。
第二，赔偿委员会审理案件，应由指定的审判员进行。2011年3月22日起施行的《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》(以下简称《规定》)第7条第1、2款规定：“赔偿委员会审理赔偿案件，应当指定一名审判员负责具体承办。负责具体承办赔偿案件的审判员应当查清事实并写出审理报告，提请赔偿委员会讨论决定。”笔者认为，首先，由一名审判员承办不等于独任审判，因为前者不能独立作出赔偿决定，只是负责案情审查，提出处理意见。其次，也不等于赔偿委员会可以仅仅配备一个审判员，这不符合法律规定的最低人数。另外，该规定并不排除在办理重大、疑难案件时，指定几个审判员一起承办。
第三，赔偿委员会作出赔偿决定时，实行少数服从多数的原则。由于《国家赔偿法》关于赔偿委员会活动方式的规定过于笼统，人们无法从其文本中直接判断“少数”所要服从的“多数”，是否就是全体审判员的多数。司法解释即上述《规定》第7条第3款规定：“赔偿委员会作出赔偿决定，必须有三名以上审判员参加，按照少数服从多数的原则作出决定。”由于即便“三名以上”参加讨论的审判人员意见一致也未必能成为赔偿委员会全体人员的多数意见，甚至未必成为赔偿委员会半数以上人员中的多数意见，所以该司法解释中的“多数”显然仅指参加讨论者的多数，“三名”也是产生多数意见的最低限度。笔者认为，从全体审判人员中产生多数意见更加具有正当性，但公平与效率同属基本价值，要求人数较多的赔偿委员会全体人员形成多数意见，未必就是最优方案，而司法解释的规定并未否定全体审判员参加讨论的可能。因此，好的做法应当是在肯定司法解释规定科学性的同时，由各级法院根据实际情况尽量扩大参加讨论的人数。从现在的人员组成看，全体人员参加讨论在很多地方是可以做到的，毕竟多数中高级法院赔偿委员会只有3到5名审判员。
第四，一般情况下，赔偿委员会可自主作出决定，且赔偿决定一经作出即发生法律效力。遇到重大、疑难案件，应当通过分管院长提请审判委员会讨论决定；审判委员会的决定，赔偿委员会必须执行。这其实是《人民法院组织法》一般原则在国家赔偿审判工作中的体现。有的同志认为，《国家赔偿法》没有关于赔偿委员会和审判委员会关系的规定，赔偿委员会审理案件不应提交审判委员会。对比，笔者认为，这种观点有失偏颇。实际上，在《人民法院组织法》修改过程中，主流意见也是要明确前述关系的。否则，在一个法院内部就会产生两个最高权威，这不符合司法工作规律。
二、关于国家赔偿法修改决定的溯及力
法的溯及力问题，不仅在于法律变动时如何界定新旧法律效力范围，就其本质而言，更是一个价值取向和价值目标实现的问题。由于价值的多元和取向的差异，自古至今，对于新法能否溯及既往，不同法学流派以及不同国家在不同时期的司法实践中均没有绝对统一的态度。主张法不溯及既往的理由主要有，其一，法的预先公布与可预见性原则。不能要求人们遵守尚未制定公布的将来的法律。其二，保护既得权原则。历史法学派的萨维尼曾经提出：“新法不应溯及既往；新法不得影响既得权。”⑥其三，法的安定性原则和信赖利益保护原则。国家只有保护社会主体基于旧法产生的信赖利益，才能实现对社会的统治和管理。但是，法不溯及既往原则也有很多例外，理由上主要包括有利人权保护原则、信赖利益排除原则、公共利益保护原则以及比例原则等。从目前主要法治国家的立法看，多数国家主张的是以法不溯及既往为原则，以溯及既往为例外。我国《立法法》规定了类似的原则。
《国家赔偿法》修改施行后，最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)对溯及力问题作出了规定。在该司法解释的起草论证过程中，一些学者和法官认为，修改后的《国家赔偿法》在实体和程序上都作出了有利于赔偿请求人的调整，因此，只要2010年12月1日以后受理的及此前受理但尚未审结的案件，实体和程序应一并溯及既往。最高人民法院经研究认为，上述意见有一定道理，但在目前攀比之风盛行，社会公平观念和法治意识尚不牢固，有关国家赔偿申诉的规范尚不健全的情况下，完全按照上述意见处理国家赔偿案件，很容易引发申诉泛滥。因此，上述《解释(一)》采用了以侵权行为发生时间为划定标准，同时规定例外情形的意见。具体而言：国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用修改后的《国家赔偿法》。国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用1994年《国家赔偿法》，但有下列情形之一的，适用修改后的《国家赔偿法》：2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。
笔者认为，该司法解释不仅符合法不溯及既往的一般原则，而且通过规定例外溯及的情形，很好地体现了保护赔偿请求人合法权益的精神，具体表现为两个方面。第一，规定修改后的《国家赔偿法》例外溯及适用于持续发生的侵害事实，有利于体现法律修改所彰显的加大人权保障力度的初衷，与最高人民法院此前关于1994年《国家赔偿法》溯及力的有关规定也“一脉相承”，体现了法律适用的连续性。第二，对于侵权行为虽发生在2010年12月1日以前，但根据时效规定，赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求，以及在2010年12月1日前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的案件，按照有利溯及原则适用修改后的《国家赔偿法》，很好地贯彻了关于畅通赔偿程序、增加精神损害赔偿的新规定和新精神，照顾了司法解释稿征求意见过程中各方所反映的意见和要求，也兼顾了司法实践中发生的具体情况。
三、关于国家赔偿案件的立案工作
(一)立案的主体
1994年《国家赔偿法》对国家赔偿案件的立案工作仅作了原则性规定，未明确由哪个机构负责。为规范和指导该项工作，最高人民法院曾于2000年1月11日发布实施了《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》，确定了理赔案件和裁决案件的立案工作由立案部门和赔偿办分别负责的二元模式。一段时间内，部分法院照章执行，但由于“对这个问题还有不同看法，实践中做法也不尽一致”，⑦有些法院由立案部门统一负责，赔偿办配合立案，有些法院因为缺少熟悉国家赔偿确认法律和司法解释规定的立案人员，改由赔偿办统一负责，立案庭配合。随着第一个《人民法院五年改革纲要》所确立的“三分立”原则不断落实，最高人民法院曾在全国性会议上明确指出，“违法侵权的确认和国家赔偿案件的立案工作……不属于赔偿委员会的职责”。⑧但从此后的贯彻落实情况看，部分法院仍然沿用了二元模式，有的法院立案部门在收取材料后转赔偿办审查立案，个别法院甚至来回反复。显然，导致立案主体不明晰的原因是两方面的：一是制度原因，即前述暂行规定并未废止，司法文件的精神有所冲突；二是现实条件限制，很多立案人员对国家赔偿工作确实缺乏了解，赔偿办不得不亲自处理。《国家赔偿法》修改决定施行之后，最高人民法院于2011年年初启动了对《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》的修订工作。
在笔者看来，对于国家赔偿案件立案主体的问题，只有辩证地分析问题才能找到答案。一方面，“立审分离”是审判工作规律的客观要求，国家赔偿也应当符合这一规律，其审查立案工作由立案部门负责更加合适。另一方面，目前《国家赔偿法》刚刚修订实施，立案部门的同志对相关规定了解的程度可能还不够，并且国家赔偿案件的审查立案比行政诉讼立案更为复杂，判断起来有一定困难，因此赔偿委员会有责任回答和研究立案中发生的问题，有义务协助立案部门做好审查立案工作，完善相关的规则和制度。换言之，国家赔偿案件的立案主体是立案部门而非赔偿委员会。⑨因此，通常情况下，立案部门应独力完成审查立案，遇到把握不准的案件时，立案部门应当积极主动地与赔偿委员会进行沟通和协调，根据沟通协调结果，把案件立准。如果赔偿请求人直接要求赔偿委员会立案，如写信、寄材料给赔偿委员会请求赔偿，赔偿委员会应尽快转送立案部门审查立案。
(二)立案的指导思想、基本原则
立案是赔偿工作的第一关，如果立案不当，赔偿程序就无从发挥其应有的功能。根据笔者观察，近年来我国国家赔偿立案工作逐渐呈现出双重特点。一方面，出于某些特别考虑和对法律片面狭隘地理解，有些法院人为提高受理标准，把立案条件与承担国家赔偿责任的条件混同。而无故拖延、拒不受理赔偿请求等“衙门作风”在部分法院还有市场。这些做法迫使一些正常寻求救济的赔偿请求人走上不断信访之路。另一方面，部分同志对《国家赔偿法》不够重视，学习不够深入，对可以赔偿的行为范围以及各种救济程序之间的关系把握不准，导致一些本来不应当进入国家赔偿程序的案件不当地进入程序。一些赔偿请求人滥用权利，借申请国家赔偿对抗人民法院的执行工作，逃避本应由其承担的债务，有的赔偿请求人甚至抓住某些司法机关求稳心理，借“代理”之名大量收购案源，然后采取非常手段向其施加压力，索取高额赔偿金。实践中还发现，个别法院的审判监督部门、执行部门，推脱责任，盲目引导申请人走国家赔偿程序。这些都很容易引起新的涉诉矛盾和制度功能上的冲突。
过去，我们主要关注前一方面的问题，并提出过“贯彻积极立案原则，强化赔偿请求人权利的保护意识”的指导思想，强调“要防止有案不受，该立不立，该赔不赔”。其后又概括出“基本事实清楚、基本证据具备就应当立案”的基本原则。⑩现在看来，后一方面的问题同样急需解决。
笔者认为，无论基于《国家赔偿法》的文本解读还是现实考量，保障公民、法人和其他组织的合法权益都是其首要宗旨，所以在修改决定施行之后，立案部门应当继续坚持上述指导思想和原则，对符合立案条件的案件要及时予以立案；但同时，作为对国家赔偿实践的动态回应，立案部门必须加强学习，尽快熟悉掌握《国家赔偿法》和相关司法解释，提高审查、甄别能力，坚持用“法定标准”而非其他标准判断是否应予立案。不该立的案件坚决不立，但要耐心做好解释和说明工作。概言之，我们可以用“优先保障权益，依法严格审查，积极审慎受理”作为当下指导国家赔偿立案工作的基本思想或原则。
(三)立案的条件
立案条件是判断赔偿请求是否应当被受理的具体理由，是相对客观化的标准。可从以下几个方面加以判断和把握。
第一，赔偿请求人具备法律规定的主体资格。首先，有资格申请赔偿的自然人包括受害人本人、死亡受害人的继承人以及与死亡受害人有扶养关系的亲属。实务中，对以继承人名义提出赔偿请求的，必须查明有多少个继承人，未提出申请的其他继承人是不是放弃请求权。此外，为了平衡保护纳税人利益，与受害人有扶养关系的亲属提出赔偿请求，必须同时具备缺乏劳动能力、没有生活来源、与受害人存在亲属关系、除受害人以外没有其他负有法定扶养义务的人等条件。被扶养人不是受害人亲属的，应当尽量通过当地民政部门寻求救济，不宜通过赔偿程序。其次，受害的法人、其他组织以及受害的法人、组织终止以后的权利承受人，有资格申请赔偿。注意，修改后的《国家赔偿法》采用的“权利承受人”概念，涵盖了自然人作为权利继受主体的情形，在外延上更加周延。另外，赔偿请求人自己不参加赔偿程序的，可以委托代理人；赔偿义务机关指派法定代表人以外的其他人员进行理赔或者参与赔偿委员会审理的，也应当办理委托代理手续。
第二，赔偿义务机关适格。判断义务机关是否适格，笔者认为可以从以下几个原则把握。1.谁侵权，谁赔偿。如一审判决有罪而二审改判无罪的，赔偿义务机关是一审法院，因为错误是一审法院造成的。2.谁收获，谁赔偿。涉及罚金、罚款、没收、收缴等问题的，都可以根据这个原则判断。3.是否独立机关法人。在赔偿经费统筹纳入财政预算后，这个原则可以弱化。实务中争议比较大的是关于看守所工作人员侵权时赔偿义务机关如何确定的问题。从法律文本的表达看，“看守所”似乎是赔偿义务机关，但实践中看守所工作人员侵权的，基本都由其所属的公安部门作为赔偿义务机关。笔者认为，对于看守所，应尊重公安部意见，不以看守所作为赔偿义务机关，这样也可以与行政诉讼法上确定被告的原理相一致。4.赔偿义务机关后置原则。即对于无罪的人被羁押的，公安机关、检察机关和人民法院，哪一家最后作出了错误决定，哪一家就是赔偿义务机关。设置这个原则，主要也是考虑避免赔偿义务机关之间上推下卸，方便赔偿请求人确定赔偿义务机关。
第三，有具体的赔偿请求、基本的事实根据和齐全的申请材料。申请人认为司法机关给其造成损害申请赔偿的，应提出明确清晰的赔偿请求和基本的事实根据。赔偿请求人可以提交书面的申请书，也可以口头提出申请，由人民法院记入笔录。立案阶段并不要求赔偿请求人提供全部证据材料，只要完成初步证明即可。如果赔偿请求人递交的证据材料不全，负责立案的部门应当通过释明，指导赔偿请求人补齐。对于裁决案件应提供的材料，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第2条作了比较全面的规定：“赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定，应当提供以下法律文书和证明材料：(一)赔偿义务机关作出的决定书；(二)复议机关作出的复议决定书，但赔偿义务机关是人民法院的除外；(三)赔偿义务机关或者复议机关逾期未作出决定的，应当提供赔偿义务机关对赔偿申请的收讫凭证等相关证明材料；(四)行使侦查、检察、审判职权的机关在赔偿申请所涉案件的刑事诉讼程序、民事诉讼程序、行政诉讼程序、执行程序中作出的法律文书；(五)赔偿义务机关职权行为侵犯赔偿请求人合法权益造成损害的证明材料；(六)证明赔偿申请符合申请条件的其他材料。”
第四，致害公权力行为属于法律规定的范围。对于行政赔偿和刑事赔偿的范围，《国家赔偿法》作了列举式的具体规定，对于非刑事司法赔偿的范围，则仅从类型上作了概括性规定。其中，行政行为规定在第3条和第4条；刑事司法行为规定在第17条和第18条；非刑事司法行为包括强制措施、保全措施和执行措施三种，规定在第38条。需要注意的是，第3条、第4条都有兜底条款，属于不完全列举；而第17条、第18条没有兜底条款，属于完全列举。另外，虽然第18条第1款有一个“等”字，但笔者认为解释余地不大，实践中应从严掌握。
第五，属于接受申请的人民法院管辖。总体而言，刑事赔偿程序中出现管辖权异议的可能性不大。但从法院的角度来讲，对于理赔案件，各级法院要注意审查本院是否是修改后的《国家赔偿法》第21条确定的赔偿义务机关。对于裁决案件，要注意根据修改后的《国家赔偿法》第24条、第25条的规定，审查是否应向本院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
第六，受害人所遭受的损害无法通过执行回转或者追偿等措施得到弥补。就这个条件，笔者说明三点。其一，这里的“执行回转”是指执行过程中的错误行为引起的，不是执行依据错误引起的，后者通常不产生赔偿责任。实务中，能够在执行过程中直接纠正错误，填补损害的，应当在执行程序或执行监督程序中予以解决。其二，这里的“追偿”是民事主体之间的追偿，与对国家机关工作人员的追偿是两回事，后者是赔偿决定履行以后的事情。其三，目前，有的法院在实施了侵权行为以后，既不积极执行回转，又拖延或拒绝赔偿，社会影响很差。因此，将来制定司法解释时应当限定一段合理的时间，如果错误执行的法院在限定时间内仍不执行回转，必须予以赔偿。赔偿以后，再由法院自己向有关主体进行追偿。
第七，需要通过既定程序完成确认的，已经完成确认。目前学术界有一种观点认为，修改后的《国家赔偿法》未再使用“确认”字样，这意味着确认被一律取消了。笔者认为，这是不太准确的，而之所以出现这种错误认识，是由于对法律概念的模糊和对有关规定的解读不深造成的。首先，按1994年《国家赔偿法》的表述，“确认”系对赔偿义务机关是否“有本法第×条规定的情形之一”的判断和认定，这实际上是对构成要件的判断；至于最终赔偿多少，应在后续的赔偿程序中解决。在这个意义上，“确认”本身是不可能被取消的。其次，由于1994年《国家赔偿法》在实践发展中并非坚持一元的违法归责体系，所以“确认”并不仅仅意味着对行为是否违法的判断，还包括对法定结果是否出现的判断，以及对行为是否存在过错的判断。然而，这三种判断，也即完整意义之“确认”，是通过两种途径或方式完成的。一是通过一个新设的、单独的、前置的程序完成，此即通常所谓之“确认程序”。二是通过一些既定的程序完成，这些程序中出具的某些法律文书或证明材料，已经能够完成前述三种判断，赔偿请求人可以据此请求启动赔偿程序，所以这种情况通常被称为“视为确认”或“以确认论”。这些既定程序主要指行政复议和行政诉讼程序，刑事追诉程序、审判监督程序以及民事、行政诉讼和执行中的异议、复议、执行监督程序。《国家赔偿法》修改之后，第二种途径并没有被取消，真正被取消的是第一种途径，是前置的、单独的“确认程序”，而非所有的“确认”工作，也就是说对于实行违法归责，过错归责，但又没有在既定程序中予以确认的致害行为，赔偿委员会将在新的赔偿程序中一并判断其违法性或过错以及造成损害的大小。对于实行结果归责的，或者虽然实行违法归责或过错归责，但处于原来的既定程序进行过程中的，确认工作或“视为确认”的依据，仍然需要通过既定的程序来完成，赔偿委员会不能直接受理。
第八，赔偿义务机关及其上级机关已先行处理或超过法定期限不予处理。这一点主要针对裁决案件而言。根据《国家赔偿法》相关规定，刑事赔偿和非刑事司法赔偿实行赔偿义务机关先行处理原则，对于法院以外的其他机关作出的赔偿决定不服的，赔偿请求人还需要先向其上级机关申请复议。只有先行程序或复议程序走完了，才能到赔偿委员会请求赔偿。赔偿义务机关及其上级机关怠于处理、逾期未作出处理决定的，赔偿请求人可以直接请求赔偿委员会作出赔偿决定。此时，应当要求赔偿请求人提供相应的证据，并要与赔偿义务机关或其复议机关沟通联系，了解情况后再立案。
第九，没有超过法定的申请期限。对于这个条件是否应当设立，有不同意见。一种认为应当借鉴民事诉讼时效制度，超过时效只消灭胜诉权，故立案时不审查时效问题。一种认为应当借鉴行政诉讼起诉期限制度，超过期限就丧失起诉资格，立案时应决定不予受理，已经受理的应当驳回。笔者同意第二种意见。国家赔偿毕竟不是平等主体间的对抗，采用民事诉讼时效制度，通过启动赔偿程序解决一些只要稍作时效抗辩即可解决的纠纷，未免会降低国家管理效率。因此，笔者支持将申请期限作为起诉条件。在具体判断是否超过申请期限时，笔者建议采取从宽标准。当然，如果赔偿请求人对于超过申请期限存有故意或重大疏忽，则应严格执行法律规定。
四、关于国家赔偿案件的审理方式、证据规则以及结案方式
(一)审理方式
完善国家赔偿案件审理方式，是此次修改《国家赔偿法》的任务之一。修改后的《国家赔偿法》，增加了先行协商、组织质证等程序规定，各级人民法院只有正确、深入地理解和贯彻这些新规定，才能真正实现赔偿审判工作的新发展，提高化解赔偿纠纷的能力。笔者认为，可从以下几个方面加以理解掌握。
第一，理赔案件，应以先行协商为原则，以直接作出决定为例外。笔者认为，既然修改后的《国家赔偿法》规定的是“可以”，那么一般情况下赔偿义务机关应当与请求人先行协商。实践证明，通过协商解决赔偿争议，一方面可以提高效率，使赔偿请求人的损失尽早得到弥补和恢复；另一方面为赔偿请求人和赔偿义务机关提供了一个平等对话、友好商谈的机会，有助于消除对立情绪，缓解双方之间的矛盾，有利于社会稳定。但是，如果赔偿请求人明确表示不愿意协商，那么应及时作出赔偿决定，不能强迫协商，也不能借协商拖延时间，久商不决。另外，根据修改后的《国家赔偿法》的规定，可以协商的内容限于赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额。因此，在没有赔偿委员会审理程序予以保障的情形下，先行协商必须依法进行，要坚决杜绝法外协商、恶意串通等违法情形。
第二，裁决案件，应以依法决定为原则，以协调为例外。在最高法院调研过程中有意见认为，国家赔偿实行法定赔偿，通常情况下没有“讨价还价”的余地，即便是可以协调的案件，因为不能突破法定赔偿标准等制约因素，调解的意义也不大。笔者认为，尽管修改后的《国家赔偿法》没有规定赔偿委员会的调解或协调程序，但因为某些情形下不通过协商很难解决具体问题，因此协调是可以例外适用的。这些情形主要包括以下几种：1.赔偿方式可以选择的。如赔偿请求人既可以要求恢复原状，也可以要求支付赔偿金。2.损害事实难以查清的。有意见认为，事实查不清的，不能协调。笔者认为，虽然修改后的《国家赔偿法》对证据和证明责任问题作出了规定，但适用举证责任规则的风险其实是很大的，因为它不以客观真实为目的，而是一种高度盖然的法律真实，有时未必能达到保障赔偿请求人利益的要求，此类案件进行协调未尝不可。3.因果关系不清，特别是存在多因一果、混合过错或共同过错的，强行作出决定，效果未必比协调解决更好。(11)总的来说，在赔偿委员会审查过程中，自行和解、主持协调都是可以的，但必须受到限制，特别是赔偿标准不能突破。否则很容易导致相互攀比，并可能引发大量申诉案件。另外，在法律文书上，应当采用决定书的方式表述协调结果。
第三，裁决案件，可以书面审查，但有事实争议的，应当调查取证、听取陈述申辩或组织质证。修改前的《国家赔偿法》未规定赔偿委员会审理赔偿案件的方式。根据《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》的规定，赔偿委员会审理案件不公开进行，如果要向赔偿请求人、赔偿义务机关或者复议机关调查取证，应当分别进行。实践证明，由于缺乏必要的透明度，即使赔偿决定符合法律规定，赔偿请求人也往往因为程序不公开、不透明，对赔偿决定不理解而不肯息诉。1998年以后，部分人民法院尝试将听证引入赔偿委员会审理程序，把赔偿请求人和赔偿义务机关召集到一起，对申请赔偿的事项进行举证、质证。2002年，最高人民法院提出“实行国家赔偿听证”，同年的全国高级人民法院赔偿委员会主任会议确定赔偿审判方式改革重点是引入听证程序，之后国家赔偿听证程序在全国推行。实践证明，听证后作出的赔偿决定，赔偿请求人服判息诉以及赔偿义务机关自觉履行赔偿决定的比率均大幅提升，很好地实现了法律效果与社会效果的有机统一。此次修改《国家赔偿法》，立法机关根据各界建议和人民法院的实践经验，增加了关于赔偿委员会审理程序的规定。从修改后的《国家赔偿法》第27条的文本看，多数案件仍应坚持书面审查，但该规定实质上肯定了此前人民法院将听证引入赔偿委员会审理程序的有益探索，同时从法律上确定了赔偿委员会在必要时组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证作为书面审理方式的补充。至于组织质证的范围，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》作了具体解释，明确规定对侵权事实、损害后果及因果关系争议较大的，对是否属于修改后的《国家赔偿法》第19条规定的国家不承担赔偿责任的情形争议较大的，以及对赔偿方式、赔偿项目或者赔偿数额争议较大的，赔偿委员会可以组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证。
第四，注意听证和质证的含义及关系。对于“质证”程序，过去一直都是使用“听证”概念，2004年关于确认案件审理的司法解释用的也是“听证”，但修改后的《国家赔偿法》没有使用“听证”一词，而是改用“质证”。笔者认为，今后应当统一认识，根据两类案件区分“质证”和“听证”两个概念，即：如果是理赔案件，法律上来说，理赔小组或赔偿委员会代表院长、代表赔偿义务机关处理案件，虽然可能有原承办人或相关人提出不同意见，但总体上仍然是法院一方听取赔偿请求人一方的意见，看他有哪些证据，用“听证”这个概念表述更为恰当。如果是赔偿委员会的裁决案件，因为涉及赔偿请求人和赔偿义务机关双方，用“质证”更符合法律规定。修正案采用“质证”，也是考虑到质证概念的内涵更为丰富，既可以陈述，也可以申辩，还可以交互地质证，提出质疑。
(二)证据规则
证据规则是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称。举证责任是指当事人对自己提出的诉讼请求有义务提供证据加以证明，负有证明义务的一方当事人不能提供证据加以证明，则有可能要承担败诉的风险。(12)合理分配举证责任关系到法律的公正与秩序保障功能在审理程序中的实现，因此，德国著名诉讼法学家莱奥·罗森贝克将举证责任制度视为诉讼的脊梁。(13)1994年《国家赔偿法》没有关于证据规则的规定。修改后的《国家赔偿法》在赔偿委员会决定程序中作出了原则性规定。2011年3月22日起施行的《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》作了进一步解释，但仍比较原则。笔者认为，应从以下几点加深对新规定的理解和掌握。(14)
第一，赔偿委员会审理案件，以赔偿请求人和赔偿义务机关提供证据为原则，以赔偿委员会调查情况、收集证据为例外。赔偿委员会调查取证应当包括依职权主动调取和依申请调取两种情况，这两者情况的适用都应当有所限制。其中，依职权主动调查取证应当限于涉及国家利益、公共利益和他人合法权益的事实认定和涉及依职权中止或终结审理、回避等程序性事实；依申请调查取证的前提是客观原因造成取证的困难，具体情况可以参照民事诉讼和行政诉讼司法解释确定的范围。需要注意的是，赔偿委员会依职权调取证据不属于举证行为，不承担败诉风险；依申请调取的证据原则上应当交给赔偿请求人和义务机关，赔偿委员会认为不宜送交的，应当在组织质证时出示并听取意见。
第二，赔偿委员会审理案件，以赔偿请求人承担举证责任为原则，赔偿义务机关承担举证责任为例外。(15)过去的司法实践中，赔偿请求人通常需要就损害事实(包括范围大小)、违法行为、因果关系全部举证，赔偿义务机关除反驳并提出新的事实主张，如被申请的行为不属于职务行为以外，通常不负举证责任。这种设计的实践效果不太理想。在法律修改和司法解释制定过程中，加重赔偿义务机关举证责任的呼声很高。笔者认为，过分加重赔偿义务机关的举证责任，可能会有矫枉过正之嫌，影响司法人员的积极性。因此，应当在适用一般举证责任分配规则和特殊分配规则间取得平衡。
从法律和司法解释的规定看，修改后的《国家赔偿法》第26条第2款将是否存在因果关系的证明责任分配给赔偿义务机关。换言之，受害人仅须证明其受损害的事实，无须就因果关系作任何证明(包括初步证明)。(16)因为赔偿请求人在此情形下通常无法提出有效证据，而监管机关实际上是负有查清原因的职责。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第13条第1款规定：“赔偿义务机关对其职权行为的合法性负有举证责任。”换言之，在需要判断司法行为是否违法时，赔偿义务机关要承担举证不能的不利后果。但是，这种举证责任分配规则是例外规则，必须满足一些要件。笔者概括如下。1.必须要有实体法或司法解释的明确规定，赔偿审判人员不能自由裁量。事实上，在特殊情形中减轻赔偿请求人的举证负担、维护其合法权益的方式，并非仅此一种，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。2.赔偿请求人就某种事由的证明出现举证障碍，而由赔偿义务机关承担举证责任更有利于恢复客观事实，或者说让法律真实更加接近客观真实。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。因此，这里的赔偿请求人必须是离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，则几乎百分之百败诉。需要注意的是，证据的距离不是物理学意义上的空间位置，而是当事人控制证据的可能性的度量。3.更符合基本价值的维护或者基本权益的保障。可以说，基于价值考量给予赔偿请求人特殊照顾，是设计此类特殊举证规则的主要动因。这里所谓赔偿请求人处于特殊地位，是指其对案件信息的占有上远离案件证据，会产生举证困难或举证不能情形。此时，根据案情，确有必要保护赔偿请求人利益的，应当实行特殊规则。4.赔偿义务机关就某种事由的存在与否具有证明的可能性。如果赔偿义务机关根本无法证明某种事由，将举证责任强行予以施加，那将是不公平的。需要说明的是，在赔偿请求人举证不能，但有证据证明赔偿义务机关掌握了支持赔偿请求的证据而又拒不提供的情况下，并不适用特殊规则，因为此属事实推定的范畴。
第三，赔偿委员会审理案件，应当采用优势证明标准。在我国，刑事诉讼与行政、民事诉状在证明标准把握上有所不同，刑事诉讼通行的是“确实充分”的证明标准，与英美法上的排除合理怀疑标准具有一致性；行政和民事诉讼适用优势证明标准。从损害赔偿的一般原理分析，职务侵权与民事侵权有共通之处，赔偿委员会审理案件采用优势证据标准，可以更好地达致保护赔偿请求人权益，促进司法机关严格执法的宗旨。
(三)结案方式
赔偿决定包括人民法院赔偿决定和赔偿委员会决定。笔者认为，应当注意以下差异。1.对于裁决案件，如果案情复杂、疑难拿不准的，或影响重大的，赔偿委员会应当报请主管院长提请审判委员会讨论，审判委员会的决定，赔偿委员会必须执行。其他情况下，赔偿委员会可以自行作出决定。赔偿委员会的决定一经作出即发生法律效力。当事人不服，可以提起申诉。2.对于理赔案件，不能简单地由理赔机构作出决定，而是应当由承办法官先提出初步处理意见，理赔机构集体研究之后报院长批准。院长还拿不准的，提请院长办公会议决定。
需要注意的是，不管是理赔案件还是裁决案件，原则上都不以调解书结案。修改过程中，立法机关及财政部门担心某些案件可能存在渎职行为，慷国家和纳税人之慨，甚至与赔偿请求人串通，加大财政负担。这种担心不无道理。笔者认为，对于协商、和解或调解的案件，仍然应当作出决定，但赔偿决定可以表述赔偿请求人与赔偿义务机关双方协议的内容。
五、关于归责原则以及精神损害赔偿新规定的理解与适用
(一)归责原则
1994年《国家赔偿法》在第2条中确立了“违法”归责原则，修改后的《国家赔偿法》删除了“违法”字样。笔者认为，此举并不意味着取消了违法归责原则。相反，如果把行政赔偿算在内，从量上分析的话，修改后的《国家赔偿法》确立的是以违法归责原则为主，兼采过错归责原则和结果归责的多元归责体系。笔者认为，可以作如下划分和理解。
第一，适用违法归责原则的情形应当包括：纳入行政赔偿范围的致害行为；刑事赔偿领域中违反刑事诉讼法实施的拘留行为，刑讯逼供、殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人实施殴打、虐待的行为，违法查封、扣押、冻结、追缴行为；非刑事司法赔偿中违法采取的对妨害诉讼的强制措施、保全措施。
第二，过错归责原则主要适用于无法实现违法判断，又不适用结果责任的情形。对于国家赔偿领域能否采用过错责任，学术界尚存争议。笔者认为，过去的司法实践中存在过错责任适用的情况，将来也不会消失。毕竟很多损害是由于不作为造成的，而法律不可能为所有的行为都预设行为模式。所以，如果由于法律法规尚不健全，实际上应该赔偿的，采用其他原则却无法实现违法判断，又不适合进行结果归责，那么就应该采用过错归责。
第三，无罪的人被超期拘留、逮捕、判刑，以及无罪的人被处以罚金、没收财产的，应当适用结果归责原则。这里需要讨论的是执行错误的问题，适用结果归责原则还是违法归责？我个人认为，因为第38条前后表述并不一样，关于妨害民事诉讼的强制措施和保全措施采用的是“违法”的表述，而执行采用的是“错误”的表述，并没有“违法”的限定词，所以执行错误原则上适用结果责任，即只要执行对象、标的搞错了，不管执行人员是否存在过错，也不管是不是违反了既定法律规范，都应纠正错误并返还财产或恢复原状，不能返还或恢复的，要支付赔偿金。但要注意，执行是一个整体程序，其中的情况非常复杂，为了充分保障赔偿请求人的权益，此前最高法院的司法解释实际上把违法责任和过错责任都纳入了执行错误的范围。理论上，这是可以的，特别是不作为行为，应当采用过错归责。但司法实践中，一定要从严掌握违法和过错原则的适用，一定要注意把握因果关系，不能随意扩大“执行错误”的范围。
(二)精神损害赔偿
在民事赔偿领域中，我国已经建立了精神损害赔偿制度。但在国家赔偿领域中，受害人受到精神损害却无法寻求救济，显然有失公平。因此，增加精神损害赔偿，是《国家赔偿法》修改过程中备受关注的一个重要问题。修改后的《国家赔偿法》没有直接使用“精神损害赔偿”的概念，而是“支付相应的精神损害抚慰金”，并且规定得比较原则。笔者认为，在适用精神损害抚慰金时应当注意以下几点。
第一，精神损害赔偿的构成要件。根据修改后的《国家赔偿法》，申请精神损害赔偿应具备以下条件。1.必须具备第3条和第17条规定的情形之一，也就是必须有人身自由权、身体健康权、生命权受到侵害的事实。这里应注意两点，一是按照《国家赔偿法》规定，财产权受到侵害的，不发生精神损害赔偿问题，这与有些国家规定侵害财产权也要赔偿精神损害不同。二是并非所有的精神损害都要进行赔偿。广义上的精神损害包含人格利益和身份利益遭受损害两种情况，但在目前的国家赔偿领域只限于侵害人身自由权、身体健康权和生命权。2.必须有精神损害的事实。表现为：一是产生心理或生理上的痛苦、不安或精神异常；二是受害人尊严、威信和社会评价降低；三是导致了精神利益的丧失或减损。具备以上两个条件但未造成严重后果的，可以采用恢复名誉、赔礼道歉等方式填补精神损害。3.造成严重后果。严重后果的表现形式至少包括四种：受害人死亡，其近亲属的痛苦；受到重伤、严重伤残的受害人的痛苦；受害人自由受到限制，心理上受到严重刺激，出现抑郁症等严重精神障碍；受害人的名誉权和荣誉权受到极大的损害，社会评价降低、社会影响恶劣，也应当视为一个造成严重后果的情形。
第二，精神损害的计算标准。国外关于精神损害赔偿的标准有多种，包括酌定法、固定法、最高限额赔偿法、医药费比例法等等，这主要是因为精神损害不同于物质损害，通常难以度量，多少带有一些模糊判断。在民事侵权领域，我国规定精神损害的赔偿数额可以根据侵权人的过错程度(法律另有规定的除外)，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素加以确定。《国家赔偿法》修改过程中，最高人民法院曾希望立法机关给出一个明确标准，避免实践中产生争议，但立法机关考虑到精神损害情况非常复杂，实践经验不足，故没有规定统一标准，建议最高法院根据审判实践中出现的具体问题，作出具体应用的解释。最高人民法院曾就该问题进行过专门调研，并准备出台有关规定。目前可以参照民事领域中的精神损害赔偿办法，但要注意区分不同情况。具体来说，刑事或冤狱赔偿要适当高于民事赔偿标准，因为冤狱造成的损害通常是民事侵权所不能比的。而行政或非刑事司法赔偿，特别是轻微违法或一般过失造成损害的，可以考虑略低于民事赔偿标准。为什么要作出这种区分？因为过去国家赔偿和民事赔偿是合在一起的。国家赔偿从民事赔偿中分离的最早标志是法国的布朗戈案件。法国行政法院认为，私人活动造成的损害是为了自己的利益，公共活动造成的损害是为了公共利益，二者不能等量齐观。因此，对于追求公共利益所实施的公权力行为造成的损害，性质上应该弱于追求个人私利造成的损害。而之所以在冤狱赔偿领域应当高于民事赔偿，是因为整个社会把受害人当做犯罪分子，这种社会评价所造成的精神损害与一个人或几个人指责受害人是不一样的，要严重得多。
第三，高级人民法院可以先行制定标准。过去有些法院把精神损害赔偿金的额度判得非常高，有些法院判得又非常低，让老百姓和社会各界误以为“同案不同判”。笔者认为，为了统一法律适用，避免攀比之风，平衡赔偿请求人和全体纳税人的利益，由最高人民法院制定一个标准非常必要。但在目前缺乏实践经验，各地经济发展水平差异较大的情况下，不宜搞“一刀切”。在标准出台之前，可以通过定期发布指导性案例的方式加以规范指导。各高级人民法院也应当充分发挥职能作用，尽快根据地区经济发展水平确定本地区的赔偿标准，并尽快确定一个工作协调机制，对于精神损害赔偿达到一定金额的案件，作出赔偿决定前，地区法院和赔偿委员会应当向高级法院赔偿委员会汇报，由其负责做好平衡；金额特别巨大的，应作为典型案件通过工作协调机制上报最高人民法院。
六、关于赔偿委员会生效决定的监督
修改前后的《国家赔偿法》均规定：“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”换言之，刑事赔偿和非刑事司法赔偿采取的是赔偿委员会一决终局制。但是，修改前的《国家赔偿法》没有关于申诉和重新审查程序的规定，缺乏对赔偿委员会有效监督和制约。最高人民法院制定的《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第23条规定：“赔偿委员会决定生效后，赔偿委员会如发现原认定的事实或者适用法律错误，必须改变原决定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当重新审理，依法作出决定。”这个规定对于问题解决起到了很大作用。
但是，对于赔偿请求人或赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定不服，是否可以向上一级人民法院赔偿委员会申诉的问题，司法解释和法律本身都没有明确规定。实践中，赔偿请求人不服赔偿委员会作出的决定，向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉的，为了充分保护公民、法人和其他组织依法获得赔偿的权益，绝大多数法院赔偿委员会都予以受理，并依法进行审查，发现确有错误的，及时进行纠正。极个别案件中，赔偿义务机关提出申诉的，上一级法院赔偿委员会也予以受理。《国家赔偿法》修改过程中，根据各方提出的意见，立法机关作出了适当调整，具体表现为：明确赋予赔偿请求人、赔偿义务机关申诉权，规定了本院院长、上级法院赔偿委员会和检察机关的监督职权。根据修改后的《国家赔偿法》第30条的规定，应当注意以下几点。
第一，赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反《国家赔偿法》的规定，经本院院长决定或者上级人民法院指定，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。注意，这里规定的依职权决定重新审查的条件是违反《国家赔偿法》的规定。
第二，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，均可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。赔偿请求人或者赔偿义务机关“认为确有错误”是主观标准，只要其认为赔偿委员会决定确有错误，就可以提出申诉。
第三，检察机关有权提出检察意见。对这款特别规定，笔者解读如下。其一，不采用“抗诉”一词是因为赔偿程序仍然被认为是区别于一般诉讼程序的特殊程序。其二，检察监督的对象限于法院赔偿委员会作出并已发生法律效力的赔偿决定。因此，对于尚在赔偿委员会审理程序中的案件，检察机关一般不会提出意见；对于人民法院作为赔偿义务机关作出的赔偿决定，应由赔偿请求人通过法定途径申请上一级法院赔偿委员会作出决定，检察机关也不会提出监督意见。其三，对于检察意见，各级法院要给予足够的重视和尊重，只要检察机关提出意见，赔偿委员会必须按照法律规定，在两个月内重新审查并作出决定；重新审查后作出的决定，必须送达提出意见的检察机关。
注释：
①杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年6月版，第221页。
②[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务出版社1992年版，第400页。
③胡康生主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国国家赔偿法〉释义》，法律出版社1994年版，第63页。
④最高人民法院曾专门就赔偿委员会设置问题向全国人大法制工作委员会致函征求意见并进行沟通。
⑤祝铭山：“在全国高级法院赔偿委员会主任会议上的讲话(1995年11月14日)”，载江必新主编：《国家赔偿指导》第1辑，人民法院出版社2004年第1版，第32页。
⑥[德]萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元、张茂等译，法律出版社1999年版，第206页。
⑦沈德咏：“在全国部分高、中级人民法院赔偿办主任座谈会上的讲话(1999年8月11日)”，载江必新主编：《国家赔偿指导》第1辑，人民法院出版社2004年第1版，第55页。
⑧沈德咏：“在全国高级人民法院赔偿委员会主任会议结束时的讲话(2002年1月21日)”，载江必新主编：《国家赔偿指导》第1辑，人民法院出版社2004年第1版，第82页。
⑨在最高法院关于确认问题的调研过程中，有意见认为，国家赔偿案件具有很高的复杂性，随着“确赔合一”的实现，赔偿案件的受理应该坚持以赔偿机构审查立案为主的工作机制，这样可以最大程度保证立案质量，一方面防止国家赔偿程序过早地与其他程序发生交织与冲突，节约司法资源；另一方面可更好地保护赔偿请求权的实现。笔者认为，与其在既有立审分立的体制外另搞一套合一的制度，不如改进原有体制，提高体制内人员的素质，实现司法赔偿案件的准确立案。
⑩沈德咏：“在全国部分高、中级人民法院赔偿办主任座谈会上的讲话(1999年8月11日)”，载江必新主编：《国家赔偿指导》第1辑，人民法院出版社2004年第1版，第55页；李国光：“努力实践‘三个代表’重要思想，积极开创国家赔偿审判工作新局面——在全国高级法院赔偿委员会主任会议上的讲话(2002年1月19日)”，载江必新主编：《国家赔偿指导》第1辑，人民法院出版社2004年第1版，第66页。
(11)2010年11月18日起施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”第13条规定：“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”但《国家赔偿法》以及关于司法赔偿的司法解释都没有明确规定，在法院过错与第三人过错并存的情况下，法院责任的性质以及如何分配责任。在这种情况下，协调结案不失为一种好的解决方案。有关实例可以参见王颖、张方：“司法赔偿案件调解处理实例分析”，载刘爱卿主编：《国家赔偿立法与实践》，山东大学出版社2010年11月版，247页。
(12)江必新、胡仕浩、蔡小雪：《国家赔偿法条文释义与专题讲座》，中国法制出版社2010年版，第63页。
(13)张卫平：《诉讼的架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第63页。
(14)证据问题是诉讼法领域的核心命题之一，其间颇为复杂，即便在国外也有很多“猜想级”问题没有厘清。笔者此文主要目的不是就举证责任本身进行论述，而是基于本土共识特别是实务共识，讨论修改后的《国家赔偿法》规定的举证责任的法律适用问题。
(15)根据十九世纪末期以来大陆法系和英美法系达成共识的证据学说，举证责任包括两层含义。1.行为意义上的举证责任，即当事人对自己提出的主张有提供证据的责任，又叫主观上的证明责任或形式上的举证责任，“谁主张、谁举证”是对行为意义上的举证责任的典型概括，其理论基础是：凡有诉讼即有请求，任何请求都需以一定主张为依托，而只要提出主张即会发生提供证据的责任。当然，行为意义上的举证责任可以随一方当事人举证程度的变化而反复数次，故系动态的责任，可以因双方当事人之间证据力量的强弱对抗而发生转移或换位，故有本证和反证之分。2.结果意义上的举证责任，即当法庭辩论结束后，待证事实仍真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任，又叫客观上的证明责任或实质上的举证责任，它是在检讨提供证据责任即行为意义举证责任的基础上发展起来的，其理论基础，一是法官不能因为案件事实不清而拒绝裁判，二是事实真伪不明时法官如何裁判。因此，客观证明责任本质上是一种败诉风险的分配，是法律预先设定或法官依据一定原则和条件强制分配的责任，所以不能如行为意义上的举证责任一样来回转移。它是只有当事实真伪不明或被普遍认为难以证明的情况下才适用的责任，因而是一种隐形存在的举证责任或者附条件的责任。我国诉讼法主要是在结果意义上使用举证责任一词。
(16)这里需要强调两点：其一，不负举证责任并不表示不能提供证据。赔偿请求人对于因果关系持有任何证据，都可以向赔偿委员会提供。但在因果关系是否成立无法证明时，败诉风险并不在赔偿请求人。其二，赔偿请求人不负初步证明义务。实务中曾有同志认为由赔偿请求人对因果关系承担初步举证责任更加合理，但从立法修改的结果看，在特定案件中，赔偿请求人无须负担初步证明责任。