论包价旅游合同相关问题，本文主要内容关键词为：合同论文,旅游论文,论包价论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《旅游法》第一百一十一条第三项规定，包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。通过订立包价旅游合同提供的包价旅游业务，显然是旅行社最核心的业务。因此，包价旅游合同成了旅游业特别是旅行社行业十分关键的一个概念，围绕这一新概念而产生的一系列新问题，或者是实践中存在混乱，或者是《旅游法》本身并未明确的，都需要尽快从理论层面给予明确的答复，或提出具有可操作的解决方案。本文将以基本概念之含义的界定和辨析为切入点，来回答与包价旅游合同相关的一系列重要问题。 这些问题分为3个层面，首先是包价旅游合同自身定义的问题，主要是针对合同构成要件的理论分析；其次是有关非旅行社企业从事包价旅游业务的问题，包括民事法律层面，包价旅游合同是否有效，行政法律层面，作为无资质经营的认定与行政处罚问题；最后是包价旅游合同订立之后的问题，包括旅游者解除合同承担必要费用的问题，转团之法律性质的问题，出境团队旅游需领队委派的问题。 1 包价旅游合同的认定 根据包价旅游合同的定义，它有3个构成要件：第一，行程预先安排；第二，提供两项以上服务；第三，旅游者以总价支付。对该定义的理解，存在两个问题：第一，为何如此定义，为何是这3个要件？第二，目前普遍认为旅行社销售的“机+酒”产品，所签订的合同，属于包价旅游合同[1]，这样的判断是否成立？ 1.1 包价旅游合同的核心特征 刘劲柳多年前就在《旅游合同》一书中对包价旅游合同做了全面细致深入的分析。她认为，“在包价旅游合同里，应该有一个核心，就是组织者的组织义务……只有包价旅游的组织者承担了这一的责任，才使包价旅游产品与其他旅游产品产生了本质区别”[2]。笔者完全赞同这一观点，缺乏了对各项旅游服务的组织，就只能是单项服务或单项服务的累加。据此，包价旅游合同的核心特征在于旅行社对其提供的服务是否发挥了组织作用，这里的组织作用，包括服务的采购、预订，服务之间的有机组合等，说得更具体些，包括“事前资料收集策划、安排、衔接、导游的信息报告、组织协调等”[2]。此外，包价旅游合同的一个重要的英文表述是organized travel contract，这里的organized travel可以理解为通过组织作用而整合的、打包的旅游服务，可见其名称也是依据“组织”这一特征而得出来。 如果旅行社向旅游者提供的服务存在这样的组织作用，则必然可以推导出来的效果是：第一，各项单项服务之间是预先采购，经“组织”而有机组合，并形成一个有机的整体。这个整体，理论上至少应当包含是两项以上旅游服务，否则就谈不上“有机组合”。第二，旅行社是将这个服务的“整体”出售给旅游者，所以价格是整体的价格，表现为“旅游者以总价支付”，这也是“包价”这个定语的由来。可见，正是包价旅游合同中组织义务这一核心特征，推导出了其定义的后两个要件，即包含两项义务服务，旅游者以总价支付。 第一个要件“行程预先安排”，在理论上又如何理解呢？这实际上还是“组织义务”这一核心特征的体现。通常的旅游活动都包含一定的行程，旅行社通过这个行程将各项旅游服务，按照时间顺序、空间位置有机排列，依次提供。什么是“行程”呢？在旅游活动中，所谓“行程”就是各单项旅游服务，在时间上、空间上有序排列组合并构成一个整体的表现形式，换言之，“行程”就是旅游服务这个“整体”的另外一种通俗的表述方式。因此，“行程预先安排”，实际就是对两项以上旅游服务有机组合的一种符合行业惯例、易于理解的表述。可见，行程预先安排这一要件其实也是来自“组织”这一特征。 1.2 “机+酒”服务合同的性质 《〈中华人民共和国旅游法〉解读》(下称《解读》)认为“机+酒”产品只要是事先确定并购买相关服务，旅游者无权变更，且以总价支付价款的，都是包价旅游的性质，旅行社应对提供的服务承担相应的包价旅游合同责任[1]。但《解读》并未对这一观点给出论证。 从实际情况看，“机+酒”产品是旅行社将航空服务与住宿服务事先合理组合，从而形成一个“整体”的旅游产品，其中的组织作用是很明显的。表面上看，这样的合同只满足了“提供两项以上服务”、“旅游者以总价支付”这两项构成要件，缺少了“行程预先安排”这一要件，似乎不属于包价旅游合同。这里的关键是“旅游行程”的含义，旅游行程的实质是两项以上旅游服务在时间与空间两个维度上的组合。航空服务、住宿服务在空间上、时间上的合理排列，有序提供，就是“旅游行程”的含义。可见，“机+酒”产品也满足行程预先安排的要件，属于包价旅游合同。 对于这一结论，还存在一个疑问需要厘清，作为包价旅游服务产品的“机+酒”，机票只能来自包机，而不能是公共交通的航班吗？包价旅游服务的重要内容之一就是交通安排，这里的交通向来包含了公共交通，公共交通与非公共交通的唯一区别是根据《旅游法》及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，因公共交通工具延误或造成旅游者人身、财产损失的，旅行社不承担损害赔偿责任，非公共交通，比如包机，旅行社则无法免责。此外没有任何法律规定，安排公共交通就不属于包价旅游服务。同理，作为包价旅游服务产品的“机+酒”，其中机票当然可以来自作为公共交通的航班。如果认为此时仅构成委托代订机票，那也是不成立的。委托代订的特征是委托人提出要求，受托人根据要求完成代订事项。但“机+酒”中的航班安排，是旅行社事先预设好的，旅游者只是接受而已。 属于包价旅游服务的“机+酒”产品，由于不安排导游、领队服务，旅行社在其中的义务和法律责任相对于典型的包价旅游服务要轻很多。毕竟大部分行程是由旅游者自行安排的，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。 需要进一步说明的是，机票与酒店所组成产品的未必都是包价旅游合同性质的产品。倘若其中不存在旅行社的组织作用，机票与酒店并非旅行社事先预订、有机组合，作为整体销售，则不属于包价旅游合同，这就属于委托代办合同的范围，是旅游者委托旅行社代订机票、代订酒店。两者不构成整体，价格也是单独计算的。根据《旅游法》第七十四条，因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。可见旅行社的责任显著减轻。 实践中，某些旅行社为了减轻自己的义务和责任，试图通过与旅游者订立委托代办合同的方式，规避包价旅游合同有关的法律规定。对这种规避法律责任、损害游客合法权益的行为，监管部门应当予以制止，但监管部门如何才能区分是委托代办性质还是包价旅游性质？以机票与酒店组合为例，如果旅行社对该产品有事先宣传，事先置于企业网站供旅游者选择，或者一定数量的旅游者接受该服务，且这些旅游者之间不存在任何联系或者接受服务的时间有先后，这些外在特征表明该服务产品系旅行社自行组织、安排的，应当认定为“机+酒”产品，属于包价旅游产品。反之，如果不存在上述外在表现，一般应认定为旅游者委托旅行社代订性质，适用委托合同的法律规定。实践中还有一种做法，即旅行社提供一份含有多项旅游服务的清单，由旅游者自行选择其中某些服务，旅行社根据旅游者选择与其订立委托代办合同。这同样应当被认定为包价旅游合同。这些可供选择的旅游服务，实际都是旅行社事先组织、安排的，依然属于包价旅游服务性质。 2 包价旅游合同的主体 根据包价旅游合同的定义，该合同双方当事人为旅行社与旅游者。如果合同一方当事人并非旅行社，该合同是否有效，是否适用《旅游法》有关包价旅游合同的相关规定？笔者就此在北大法宝(中国法律检索系统)搜索相关法院判决，仅搜到两份判决书，都认定缺乏相应的旅行社经营许可的主体所签订的旅游合同属无效合同①。在中国学术期刊网上搜索，相关文献不多，得到的3篇论文认为这样的旅游合同无效[3-5]。在百度上搜索到两份资料，同样认为这样的旅游合同无效②。 2.1 案例 2007年9月，戚某参加某网络公司组织的旅游活动，并向网络公司交纳了费用7000元。2007年9月30日，旅行队伍行进至四川省理塘县境内，戚某乘坐号牌为川AB0904的车辆。下午，戚某认为该车司机过于疲倦，遂自行提出由其代为驾驶车辆，经该车司机同意，改由戚某驾驶汽车。戚某驾车过程中，发生了交通事故，造成戚某自己受伤。理塘县公安局交通警察大队认定戚某对此次交通事故负全部责任。 戚某于2008年5月向杭州市西湖区人民法院起诉，案由为旅游合同纠纷，要求网络公司承担违约责任，赔偿各项损失69 391.4元。 法院查明网络公司于2006年8月4日成立，经营范围包括服务：计算机信息咨询，旅游信息咨询，代订火车票、汽车票、船票、飞机票；批发、零售：旅游用品，日用百货。该公司未取得旅行社业务经营许可。 法院认为，《旅行社管理条例》明确规定，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。因此，戚某与旅途网络公司之间的旅游合同，违反了国家行政法规的强制性规定，应为无效，故判决驳回戚某的诉讼请求③。 戚某于2009年1月13日向杭州市中级人民法院提出上诉，二审法院认为，戚某提供的证据可以证实本案双方当事人之间存在旅游合同关系。但由于网络公司未取得《旅行社业务经营许可证》，该旅游合同违反了国家行政法规对旅游业从业资格的强制性规定，符合我国《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。二审据此判决驳回上诉，维持原判④。 2.2 法律适用分析 《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该案中，法院适用的是现已废止的《旅行社管理条例》，其第十二条规定，旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》，申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。 在现行有效的规定中《旅行社条例》第四十六条规定，违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款：(一)未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的；……《旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：……第九十五条规定，违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处1万元以上10万元以下罚款；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；对有关责任人员，处2千元以上2万元以下罚款。 上列关于未取得旅行社经营许可，不得从事旅游业务的法律、行政法规的规定，是否属于《合同法》第五十二条的“强制性规定”？最高法院奚晓明副院长在2007年的一个讲话中指出，强制性规定包括效力性规范和管理性规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力⑤。同样是2007年，《最高人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函》([2007]民四他字第19号)中指出，请示案件所涉合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，该提单应认定为有效。但企业无资质经营，违反了《海运条例》的规定，受理案件的法院应当向有关交通主管部门发出司法建议，建议交通主管部门予以处罚。 根据上述讲话和批复的精神，法院较为妥当的做法是，一方面认定旅游合同有效，判决网络公司承担相应民事赔偿责任，以保障旅游者合法的权益；另一方面发出司法建议书，建议旅游管理部门或工商管理部门对该网络公司做出行政处罚，以维护市场秩序，将民事法律关系和行政管理关系区别对待。 关于“强制性规定”的含义，2009年4月24日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条指出，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。……违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。在第16条中进一步指出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。 这两份文件是在前述案件审理结束后出台的。据此，可以更加清楚地看出上述判决的不合适。《旅行社管理条例》《旅行社条例》《旅游法》有关未取得旅行社经营许可，不得从事旅行社业务的规定，并未“明确规定违反该类规定将导致合同无效”，相关合同继续有效，也不会将损害国家利益和社会公共利益。因此该类规范不属于效力性强制性规范，而是管理性强制性规定。其次，该管理性强制性规定是针对“当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为”。 法院认定未取得相应旅行社经营许可的企业所签订的旅游合同无效，对旅游者而言，存在两方面不合理的结果。第一，判断市场经营者是否具有合法经营资质，这本应当属于政府相关部门市场监管的职责，如判决旅游合同无效，就意味着旅游者要承担这样的识别义务，否则后果自负；第二，旅游者不能享有旅游合同相关规定赋予旅游者的相关权利，对旅游者不利。违法经营的企业也无需承担相应的法律义务，这实际是鼓励了违法经营行为，打击了合法经营企业，对市场秩序不利。 综上分析，笔者认为，包价旅游合同的主体并不局限于旅行社，未取得旅行社经营许可的其他主体也可以成为包价旅游合同的当事人，在民事法律关系的地位上以及应负的法律责任上与合法的旅行社并无差别。从国际上看，旅游组织者民事责任的承担也不以具有一定的行政身份为前提条件[2]。 3 包价旅游业务 多年来，旅行社企业时常反映，没有取得旅行社业务经营许可的一些企业或组织，也在组织旅游活动，比如前文案例中的某网络公司，此外还有一些俱乐部、出国游学机构、夏令营组织者等。根据《旅行社条例》第四十六条规定未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款。行政主管部门是否应当据此对这些无资质经营行为做出处罚？ 对此，旅游主管部门的考虑则没有这么简单。要处罚那些所谓的无资质经营行为，就必须证明其经营的业务属于《旅行社条例》规定的“旅游业务”，但看似清楚的“国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务”的规定，实则很不确定，《旅行社条例》以及其他相关规定都没有对“旅游业务”或“旅游”做出界定。何谓“旅游业务”成了一个无法可依的问题。对此，《旅游法》是如何回应的？ 3.1 包价旅游业务的专属性 《旅游法》第二十八条规定旅行社设立须取得旅游主管部门的许可，第二十九条规定了旅行社可以经营的旅游业务包括：境内旅游、出境旅游、边境旅游、入境旅游、其他旅游业务。这一表述过于笼统，《旅行社条例实施细则》第二条规定得很具体，旅游服务主要包括：安排交通服务；安排住宿服务；安排餐饮服务；安排观光游览、休闲度假等服务；导游、领队服务；旅游咨询、旅游活动设计服务。旅行社还可以接受委托，提供下列旅游服务：接受旅游者的委托，代订交通客票、代订住宿和代办出境、入境、签证手续等；接受机关、事业单位和社会团体的委托，为其差旅、考察、会议、展览等公务活动，代办交通、住宿、餐饮、会务等事务；接受企业委托，为其各类商务活动、奖励旅游等，代办交通、住宿、餐饮、会务、观光游览、休闲度假等事务；其他旅游服务。 在《旅游法》的语境中，上述旅游服务，可以区分为包价旅游服务、非包价旅游服务。《解读》认为包价旅游业务系旅行社专属业务[1]。非旅行社主体从事的旅游业务，如被认定为属于包价旅游业务，则可以根据《旅游法》第九十五条规定做出相应的处罚。 明确包价旅游业务为旅行社专属业务，具有重大意义。无资质经营行为不能被依法处理，客观上就会瓦解旅行社业务经营许可制度的现实基础，进而导致旅游业务中的“龙头”业务——旅行社业务，很大程度上游离于监管范围之外，会出现大量无资质经营旅行社业务的情况，导致旅游市场陷于严重的不正当竞争状态，旅游者权益严重受损，旅游业无法得到健康发展⑥。 3.2 存在的问题 《旅游法》通过对包价旅游合同的定义，明确了旅行社专属业务的范围，由此确定了无资质经营旅行社业务的认定标准，确保了《旅游法》第九十五条之处罚规定的适用条件。但是仅通过《旅游法》第一百一十一条第三项对包价旅游合同的界定，来划定旅行社专属业务范围的尚存在明显的不足。毕竟《旅游法》条文本身并没有直接明了地规定包价旅游业务专属于旅行社。这必然会导致法律适用中的分歧，执法人员在适用相关规定、处理无资质经营行为时，缺乏必要的底气，这会导致非旅行社经营旅行社业务的问题依然无法解决。为此，有必要在《旅行社条例》或其他相关规定修改时，明确规定：包价旅游业务是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的业务形式。未取得旅行社业务经营许可的企业或个人，不得以包价旅游业务的形式从事旅游经营活动。 4 “必要的费用”的问题 《旅游法》第六十五条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。该条规定赋予了旅游者任意解除包价旅游合同的权利，相应地旅游者应承担“必要的费用”。有关必要的费用在理论上和实务中，存在两个方面的疑问，第一，旅游者承担必要费用的法律性质是什么；第二，必要费用包含哪些项目。 4.1 承担必要费用的法律属性 旅游者解除合同后，须承担必要费用这一后果，有认为是违约责任⑦，有认为是赔偿责任[2]，笔者认为，这不是责任，而是义务。 既然《旅游法》赋予旅游者合同任意解除权，旅游者解除合同的行为，属于行使权利，当然不具有违约的性质，也就不存在违约责任的可能。因此，这里的必要费用显然不属于违约金。其次，在民事法律上，赔偿责任或者是违约赔偿责任，或者是侵权赔偿责任，不存在其他赔偿责任。旅游者解除合同，显然不会是侵权赔偿责任。因此赔偿责任的说法也是不成立的。 责任是法学的基本概念，责任产生于义务的不履行或不完全履行，比如违反合同义务，承担违约责任；违反某些法定义务(不得损害他人的人身权、财产权等)，将产生侵权责任。既然旅游者解除包价旅游合同属于行使权利，当然不是义务的不履行，也就不会有任何责任。因此旅游者承担必要费用，在法律性质上应该是义务。 旅游者与旅行社签订了包价旅游合同，旅行社依据包价旅游合同，组织旅游产品，提供旅游服务，都属于履行义务。旅游者为此支付相应价款，也是履行义务。旅游者在旅游行程结束前解除合同，实际就是在合同履行完毕之前解除合同。这种合同解除的效果并不溯及之前，而是向后发生的。因此，旅行社已履行的义务，已完成的给付，仍然是有效的。与该义务相对应，旅游者理应承担支付相应价款的义务，该价款就是“必要的费用”。《旅游法》规定旅游者应承担必要费用的义务，仅是对上述结论的确认，而非凭空创设。 与《旅游法》第六十五条规定的旅游者任意解除权紧密关联的是定金问题，这里也顺带说明。旅游者向旅行社报名参加旅游，旅行社收取一定的价款作为定金，并约定解除合同一方将承担定金责任，该定金属于解约定金。根据《合同法》的规定，旅游者解除合同，就会丧失定金，旅行社解除合同须承担退一赔一的责任。但根据《旅游法》第六十五条的规定，旅游者解除合同属于法定的权利，旅行社仅能扣除必要费用。根据《合同法》，定金责任属于承担违约责任的一种形式，既然旅游者不算违约，自然不用承担定金责任。反过来，如果旅行社擅自解除合同，就属于违约，此时就应根据定金责任，退一赔一。由此可见，在《旅游法》环境下，解约定金只约束旅行社，不约束旅游者。为此，旅行社与旅游者订立包价旅游合同之后，在收取旅游者部分价款时，该价款之性质宜表述为预付款、旅游费等，而应避免使用定金这一表述。 4.2 必要费用的构成 《解读》认为必要费用包括两个部分，一是组团社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，二是旅游行程中已实际发生的费用。对这两项费用笔者并无异议。但在《解读》的初稿中，还有一项内容，即必要费用还包括旅行社合理的利润。但该书正式出版时删除了“合理利润”这一项目。客观而言，必要费用包含合理的利润完全具有合理性。 必要费用系旅游者支付给旅行社的，作为旅行社在包价旅游合同解除之前已经履行之义务的对价，简言之，就是购买旅行社已经完成之工作的价格。既然是价格就一定包含服务的成本和利润。可见《解读》只保留成本，删除了利润，是不妥的。 从另一角度看，旅行社毕竟是企业，其存在的目的就是获取商业利润。旅游者解除合同，尤其是在行程中解除合同，旅行社已经提供了相应的服务，如旅行社只能扣除已经支付且不能退还和实际发生的费用，那就等于要求旅行社无偿向旅游者提供服务，这对旅行社显然是不公平的。 必要的费用，这个概念还出现在《旅游法》第六十六条第二款，该条规定，旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同： (一)患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的； (二)携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的； (三)从事违法或者违反社会公德的活动的； (四)从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的； (五)法律规定的其他情形。 因前款规定情形解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还给旅游者；给旅行社造成损失的，旅游者应当依法承担赔偿责任。 该条规定的是在旅游者存在损害公共利益或其他第三人利益的情形，旅行社具有合同解除权，此时的“必要的费用”显然应当包括利润。 与此形成对照的是《旅游法》第六十七条规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，导致合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同解除的，向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用由旅游者承担。据此，其他支出则由旅行社自行承担，而利润显然是不可能的。 综上，第六十五条和第六十六条用了“必要的费用”这一概括性的表述，它包含数个费用项目，其中就应该有合理的利润。 5 转团 何谓转团？笔者发现无论旅行社行业人士还是旅游法研究人员，都存在很多理解混乱或错误的情况。 5.1 转团的定义 国家旅游局、国家工商总局于2014年4月17日联合发布了新版旅游合同示范文本，以团队出境旅游合同为例，其第一条第11项将转团定义为，由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。如何理解“转至”？其中第11项对转团的进一步解释是，出境社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的出境社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受委托出团的出境社另行签订合同的，本合同的权利义务终止。据此，所谓“转至”，包括两种情况，第一，委托其他旅行社履行合同；第二，旅游者与受托社另行签订合同，原合同解除，其实质是合同主体变更，属于合同的概括转让。据此看来，转团似乎包括委托与合同转让两种情况。 由于转团并非法定概念，因此如何界定主要是合理性问题。笔者认为前述界定并不合理？转团是一个行为，但根据解释，又同时指代两种行为，且两种行为法律性质截然不同。它既可能是一种委托行为，建立委托合同关系，又可能是一种转让行为，消灭原来的旅游合同关系，建立新的旅游合同关系。这样的概念让人如何使用？由于这一界定是沿袭了2010年的国家版旅游合同，结果，多年来这样的界定让很多人误认为转团就是合同转让。 笔者认为将转团界定为委托更加合理。理由是，第一，从实践看，普遍的情况是，转团之后原旅行社依然承担旅游合同的法律责任。实际发团的旅行社并不直接向旅游者承担责任。这显然是委托的情况。第二，原合同解除，订立新合同，发生合同主体变更的合同概括转让。这必然需要旅游者同意并配合，在旅游者不知情的情况下是不可能发生，简言之不存在旅行社擅自而为的可能。据此，实践中经常发生的擅自转团就不可能存在了。因此从概念的实际使用情况看，转团就是一种委托。这种委托实际就是《旅游法》第六十三条第二款规定的情况，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任⑧。 5.2 转团与其他相关行为 转团作为一种委托行为，笔者姑且称之为转团委托，它与旅行社业务中的另一种委托具有相似性。《旅游法》第六十九条第二款规定，经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同……这种委托笔者姑且称之为地接委托。转团委托与地接委托的共同之处都是一家旅行社委托另一家旅行社履行包价旅游合同的义务，且都需要经旅游者同意，但两者区别也十分明显。 第一，转团委托，委托的内容是“包价旅游合同的义务”，是整个旅游活动的组织、安排工作(但不一定是包价旅游合同的全部义务，某些附随义务仍需要委托社自行履行)；地接委托，委托的内容是“包价旅游合同中的接待业务”，是旅游目的地的接待工作。 第二，转团委托的受托旅行社只能是一家，地接委托的受托社，根据旅游行程需要，在不同的旅游目的地委托不同的地接社，地接社可以有多家。 第三，转团委托不是必须的，但地接社委托，除了一日游或短途游外，绝大部分长线旅游几乎必须委托地接社提供接待服务。 第四，未征得旅游者书面同意擅自转团的，不仅承担民事法律责任，还可能根据《旅游法》第一百条承担行政法律责任；未经旅游者同意委托地接社的，仅存在民事法律责任。 转团委托还与招徕委托存在一定的关联。《旅游法》第六十条第一款规定，旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。一家旅行社委托另一家旅行社代理销售旅游产品，代理招徕旅游者的情况，我姑且称之招徕委托，它与转团委托的关联在于，若代理招徕的旅行社与旅游者签订包价旅游合同时，未根据《旅游法》第六十条，披露自己代理社的身份，未注明委托社信息的，而旅游活动又实际由委托社组织、安排的，该代理社的行为很可能被认定为擅自转团，从而承担相应法律责任。 与转团相近的还有拼团。拼团在《旅游法》中并无对应的表述，它并不是立法层面所关注的问题，但实践中大量使用拼团的表述。国家版旅游合同范本对其所做的定义是指出境社在保证所承诺的服务内容和标准不变的前提下，在签订合同时经旅游者同意，与其他出境社招徕的旅游者拼成一个团统一安排旅游服务的行为。简言之，将不同旅行社的团拼成一个团进行出团操作，其目的是降低经营成本，这是旅行社行业必要的，也是很正常很普遍的做法。拼团行为中实际隐含了转团行为，甲旅行社将旅游者拼到乙旅行社的团队中，由乙旅行社组织发团。这就意味着甲旅行社是转团委托行为，甲旅行社依法应当征得旅游者的同意，否则构成擅自转团。实践中大量旅行社在操作时，仅在征得旅游者同意“拼团”的情况下，就转团了。同意拼团不表示同意转团，旅行社对转团、拼团概念的误解和混淆，让旅行社承担了很大的法律风险。为了避免这一风险，避免企业被转团、拼团，还有实践中常用的联合发团这类相似的概念混淆，浙江省的旅游合同范本，无论2011版还是2013版，都仅保留了转团，摒弃了拼团，因为拼团本身并不违法。 6 旅游团队 《旅游法》第三十六条规定，旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。据此，旅行社组织团队出境游，必须委派领队全程陪同。但问题在于何谓“团队”？一种重要的观点，认为只要是与旅行社签订了包价旅游合同的旅游者就构成团队，哪怕仅有一名旅游者也属于一个“团队”⑨。这样的理解，有一定道理。《旅游法》第一百一十一条第三项规定了包价旅游合同这一概念的定义，在该条第四项又对“组团社”进行了界定，组团社是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社。“组团社”这个概念，顾名思义是组织、安排旅游“团队”的旅行社，既然签订包价旅游合同的就是组团社，就是组织、安排旅游“团队”，那么签订包价旅游合同的旅游者就属于团队。这大概是前述“团队”定义的由来。 6.1 “旅游团队”的现实问题 前述旅游团队的定义在逻辑上似乎符合《旅游法》的规定，但却不符合实际。它存在多方面问题。第一，违背常识。根据这一“团队”的定义，签订包价旅游合同的仅一名旅游者也算团队，但团队一定是由多名成员构成的，这是常识；第二，违反市场规律。如果仅一名旅游者签订了包价旅游合同，这即属团队，根据第三十六条规定，就必须委派领队，这就意味着这名旅游者不但要承担自己的旅游费用，还要承担一个领队的费用，这让本来能参加出境游的旅游者游不起了，其结果是变相剥夺了大量旅游者出境旅游的权利，这既损害了旅游者权益，也损害了出境游市场，进而也损害了旅行社的利益，因此这样的理解不符合市场规律。第三，特殊情况下，委派领队毫无必要。《出境旅游领队人员管理办法》第二条第二款规定，本办法所称领队业务，是指为出境旅游团提供旅途全程陪同和有关服务；作为组团社的代表，协同境外接待旅行社完成旅游计划安排；以及协调处理旅游过程中相关事务等活动。据此，领队的职责包括全程陪同出境旅游者，提供有关服务，协同境外地接社完成旅游安排，协调处理相关事务。但是在“机+酒”产品中，出境旅游者在境外期间没有既定行程，旅游者完全自由行动，领队无法全程陪同；旅游者之间各自行动而非集体行动，不需要领队从中协调处理；境外没有地接社，不需要领队协同工作。可见针对“机+酒”这类包价旅游活动，委派领队毫无必要。 2001年出台的《中国公民出国旅游管理办法》第十条规定，组团社应当为旅游团队安排专职领队。2010年出台的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2010]13号)第二十五条规定，旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。上述规定，一方面反映了“机+酒”这类包价旅游活动，不安排领队的情况大量存在，所以有必要通过司法解释进行规范；另一方面说明“机+酒”产品不安排领队，在该司法解释看来，完全是合法的。参加旅行社组织的“机+酒”这类产品的旅游者因此也不构成《中国公民出国旅游管理办法》第十条所谓的“旅游团队”。《旅游法》第三十六条有关团队出境旅游须委派领队的规定，作为对《中国公民出国旅游管理办法》第十条的沿袭，其“团队”的内涵，理应得到维持，即参加“机+酒”这类产品的旅游者不属于“旅游团队”，无需委派领队。 由上述分析可见，旅游者签订包价旅游合同就属于团队的观点，不符合常识，违背市场规律，损害旅游者和旅游经营者利益。国家新版出境旅游合同范本，其名称为“团队出境旅游合同”，其中第一条第一项对“团队出境旅游服务”定义为，指出境社依据《中华人民共和国旅游法》、《中国公民出国旅游管理办法》和《旅行社条例》等法律、法规，组织旅游者出国旅游及赴中外双方政府商定的国外边境区域和港、澳地区等旅游目的地旅游，代办旅游签证/签注，代订公共交通客票，提供餐饮、住宿、游览等两项以上服务活动⑩。根据这一定义，“机+酒”产品就属于团队旅游服务，甚至连代办代订两项以上旅游服务也算团队旅游服务，根据这一定义，签订委托代办合同的旅游者都算“团队”了，这显然是值得商榷的。据此，只要使用这一合同范本签订旅游合同的，就属于“团队旅游”，是否必须根据《旅游法》第三十六条委派领队呢？ 为了应对上述“团队”的解释，避免违反《旅游法》第三十六条，旅行社可以预期的做法是：首先，拒绝使用国家版的旅游合同范本；其次，针对旅游者数量不多，难以承受领队服务成本的，或者是自由行产品，根本不需要领队服务的，旅行社一律跟旅游者签委托代办合同。如旅游者需要行程安排的，则通过签订行程设计服务合同的方式提供行程。如旅游者需要地接服务的，由旅游者直接跟境外旅行社签订合同。面对此类明显规避《旅游法》有关包价旅游合同之规定的做法，地方旅游主管部门，考虑到实际情况，很可能会适度容忍。由此带来的结果是，《旅游法》的相关规定被架空，法律权威受到损害；旅游者很难享有本应根据包价旅游合同而享有的相关法定权利；如果旅游者直接与境外旅行社签订合同，在其权益受损时将无法适用《旅游法》，也无法通过中国的司法途径维权，旅游者权益将陷于极大的危险中。上述所言并非想象，而是当前旅行社行业准备采取或已经实施的应对方案。而这一切的重要根源在于对“团队”做出了不符合实际的解释(11)。 6.2 “旅游团队”认定标准 “团队”究竟该如何界定？从组织行为学角度看，团队是一种特殊的群体，其成员具有互补的技能，致力于达成一个共同目的或一组业绩目标，并共担责任[6]。成员在实现目标的作用上具有互补性，并且共担责任，这是团队的重要特征。群体是为实现特定目标而组合到一起并形成互动和相互依赖关系的两个或更多个体。它分为正式群体和非正式群体[7]，团队属于正式群体。 显然从这个角度看，旅游团队不具有“团队”的特性，徒具团队之名，它只能算是一个群体。根据群体的定义，旅游团队有3个要素：第一，不止一个旅游者组成；第二，特定目标，即顺利完成旅游活动；第三，具有互动和相互依赖关系，即结合在一起形成旅游团，才能获得价格优势，相互配合才能顺利完成旅游行程。显然，参加自由行的旅游者不属于群体，不属于团队旅游，他们的行程不需要共同配合。只有那些需要集体行动、相互配合的旅游者群体，才属于团队旅游。他们需要遵守统一的时间安排，克制自己的某些偏好或习惯，以确保群体协调一致。领队作为群体的协调者、领导者，因此才具有存在的价值。 在领队是否需要委派的问题上，团队的认定应当有法定的标准。但《旅游法》一定程度上也允许旅行社与旅游者对团队构成的标准进行约定。《旅游法》第五十八条规定了包价旅游合同应当包括的内容，其中就有“旅游团成团的最低人数”，第六十三条第三款规定“因未达到约定的成团人数解除合同的……”，这说明，人数是成团与否的一个标准，具体人数由双方约定。该团队的认定标准是作为旅行社行使单方解除权的一个前提条件，但人数这一标准，无法成为是否委派领队之团队的认定标准，否则《旅游法》第三十六条有关出境游委派领队的规定就可以被轻易规避了。 综上分析，团队旅游应当签订包价旅游合同，但签订包价旅游合同的不一定是团队旅游，两者是完全不同的概念，不能等同。只有具备团队要素的旅游者群体，才属于团队。《旅游法》第三十六条规定，团队出境旅游“应当按照规定安排领队”，此处“按照规定”的表述为下位法留下了空间，为此建议《旅行社条例》的修改能够正确处理“团队”认定的问题，以及是否所有团队都必须委派领队的问题，(12)以避免《旅游法》的实施对行业发展和旅游者权益保护产生负面影响。 7 结束语 《旅游法》颁布之后，旅游法学研究终于有了坚实和系统的实定法基础，围绕《旅游法》的具体条款和制度，不断深入研究，将是旅游法学者接下来的核心任务，这其中对具体概念、条款进行细致、精密的分析，尤其具有基础性价值，它为旅游法学的进一步研究奠定了基础。本文选择了《旅游法》最核心的概念——包价旅游合同进行分析，通过对这一概念以及与此相关的条款进行剖析、梳理，为进一步的研究建立基础，以便旅游实务人士正确理解相关法律规定，正确地遵守或执行《旅游法》的规定，避免因误解而承担法律责任或引发法律纠纷，以便未来相关法律制度的修改能够进一步完善《旅游法》的不足。 ①一份是后文所讨论的案例，另一份是《浙江宏伟建筑工程有限公司诉星木旅游公司(新加坡)等旅游合同纠纷案》，上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民五(商)初字第31号民事判决。 ②分别是合肥市旅游局网站上登载的《游客与非国际旅行社签订的出境旅游合同无效》.http://www.hfsghj.gov.cn/n1105/n235791/n237599/n239850/1122908.html，2014-03-05；《深圳特区报》2009年1月2日登载的《自驾游撞车状告组织者索赔》.http://sztqb.sznews.com/html/2009-01/06/content_477764.htm，2014-03-05. ③杭州市西湖区人民法院(2008)杭西民二初字第925号民事判决。 ④浙江省杭州市中级人民法院(2009)浙杭商终字第169号民事判决。 ⑤2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》。http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/slc.asp?db=chl&gid=110729，2014-02-25. ⑥这一观点是以《旅游法》为前提的，是以《旅游法》的有效落实为出发点的，倘若不考虑这一生效法律的权威，笔者的观点是旅行社经营许可制度的现实必要性、合理性越来越值得商榷，从长远看，笔者相信这一许可制度将会取消。 ⑦黄恢月.《旅游法》实务解析(第65条)[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_62dd8c250101juk1.html，2014-01-18. ⑧由第一作者执笔修订的浙江省旅游合同范本就采用这一条文作为定义。但转团是一个行为，“低于成团人数”只是该行为的动因，转团行为的动因可能是多方面的，且行为的动因也不是行为自身的组成部分，因此该合同范本没有将“低于成团人数”作为该行为之定义的一部分。 ⑨由于这一观点的来源颇有权威，很可能对地方旅游执法部门产生重要影响，因此在浙江的一次《旅游法》宣贯会上出现了某企业总老拍桌子反驳的尴尬现象。虽然《旅游法》实施以来，地方监管部门并未以这样的理解去执法，但这个问题至今都没看见有令人满意的回答。 ⑩以《团队出境旅游合同》为例，该合同文本在使用说明中规定“供中华人民共和国境内(不含港、澳、台地区)经营出境旅游业务或者边境旅游业务的旅行社(以下简称“出境社”)与出境旅游者(以下简称“旅游者”)之间签订团队出境包价旅游(不含赴台湾地区旅游)合同时使用”。可见这是包价旅游合同范本。但根据“团队出境旅游服务”的定义，似乎“代办旅游签证/签注，代订公共交通客票，提供餐饮、住宿、游览等两项以上服务活动”也属于包价旅游服务，笔者认为这不属于包价旅游服务，而是委托代办旅游服务。因此范本合同对“团队出境旅游服务”的定义是否妥当，值得商榷。 (11)一名旅游者也算团队，也要派领队，如此理解的初衷可能是保护旅游者在境外的权益。但正如笔者曾担忧的，“某些以保护旅游者权益为旗号，但却脱离法律规定的新举措、新发明，很可能侵害了旅游经营者的合法权益，甚至扭曲旅游市场运行机制，影响旅游业健康发展，最终损害了旅游者权益。”参见：傅林放.略谈旅游者权利分类及体系[J].旅游学刊，2013，28(8)：30-33. (12)领队是否需要委派，相信立法者应当是有多方面考虑的，比如旅游者在境外的安全，旅游者在境外接受管理等理由，但从根本上看，他毕竟只是旅行社的一项服务，服务的提供与否，根本上也应当遵循合同双方的意愿，遵循合同自治的原则。因此，强制要求旅行社委派领队，强制要求旅游者接受领队服务，从长远看，会随着旅游市场发展的不断成熟而被取消。标签：旅行社业务经营许可证论文; 包价旅游论文; 旅行社条例论文; 合同管理论文; 定金合同论文; 契约法论文; 委托经营论文; 法律论文;