确立保险诈骗罪一般主体立法模式研究——以冒名骗赔行为的定性为视角，本文主要内容关键词为：诈骗罪论文,视角论文,主体论文,模式论文,性为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914.35 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2015)11-0238-10 一、现行刑法对保险诈骗罪主体范围的界定 保险诈骗罪在1979年《刑法》中未作单独的罪名规定，当时在司法实践中一般是将保险诈骗行为归于诈骗罪的行列。随着保险业的不断发展，保险诈骗犯罪行为日益显现出与一般诈骗犯罪的不同之处，特别是在主体、对象、行为方式和侵害法益等方面有着自己的特殊性，一般诈骗犯罪的罪刑规范显然对保险诈骗犯罪难以完全包容，所以保险诈骗犯罪的罪名独立化也就势所必然了。随着《保险法》的颁布施行，1995年6月30日全国人大常务委员会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，在第16条首次确立了保险诈骗罪这一罪名，随后，1996年12月6日的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条又对保险诈骗罪的罪状和法定刑作出了详细的规定。1997年《刑法》在对《保险法》和上述相关法律规范的基本内容进行吸纳、修改和补充之后，明确设立了保险诈骗罪这一罪名，并将之归于金融诈骗犯罪这一类犯罪之中。具体规定见于《刑法》第198条。①从《刑法》第198条第1款可以看出，保险诈骗罪主要包括五种法定的行为方式，这些行为方式是根据保险活动不同阶段的特点和保险关系当事人参与保险活动的情况来确立的，而且尽管不同的行为方式是由不同的适格主体来实施的，但很明显，其主体范围似乎并没有超出投保人、被保险人和受益人三类人员。对此三类人员，通说的观点认为他们属于特殊主体，因为保险诈骗罪的基础是保险合同，而保险合同中涉及的就只是保险人与投保人、被保险人或受益人之间的权利义务关系，诈骗保险人保险金的行为就只能由投保人、被保险人或受益人实施，因此，也只有他们才能构成本罪的主体。②进一步而言，在整个保险活动中，保险合同是核心，保险活动的载体是保险合同关系。并非人人都可以要求保险赔偿金，只有参加到保险合同关系之中，具备相应主体资格，享有了有关权利，才有机会获得保险金作为补偿。而本罪中行为人正是基于已经存在的保险合同关系这一事实进行诈骗的，如果没有保险合同的存在，行为人的行为不可能构成本罪，除非是共犯。③当然，亦有相反的观点认为，保险诈骗罪的犯罪主体应扩展为一般主体，其理由在于保险诈骗必须利用保险合同关系进行，因此，只要是利用保险合同关系诈骗保险金的，不论是什么人实施，其性质都一样，这就意味着对保险合同关系的当事人应作宽泛理解，即保险诈骗应包括保险人欺骗投保人一方，不具备投保人、被保险人、受益人身份的行为人冒名骗保，单位制造保险事故以及在财产保险中，擅自转让保险标的后，新的财产所有人利用原合同关系诈骗保险金等多种情形。④两相比较，笔者认为目前保险诈骗罪的犯罪主体还是应当依据《刑法》第198条的罪状表述予以确定，因为罪状既是对犯罪具体情况的描述，也是对犯罪构成要件的说明，其中必然包含对犯罪主体范围的说明。尽管上述主张保险诈骗罪为一般主体的观点所列举的诸种情形或许囊括了所有在保险活动中诈骗保险金的应然行为样态，但其与《刑法》第198条的罪状表述不相符合，或者说超出了《刑法》第198条罪状表述所涵盖的构成要件范畴。从《刑法》第198条的罪状来看，其所规定的犯罪主体的确仅是投保人、被保险人、受益人三类人员，超出此范围的其他人所实施的诈骗行为一般不构成保险诈骗罪，而可能会以其他罪名认定。更何况就投保人、被保险人、受益人而言，当他们作为保险合同关系中的当事人时，就具备了一种特殊的资格或身份，这种资格或身份使得他们可以利用保险合同以貌似“合法”的形式进行保险欺诈，详言之，投保人、被保险人、受益人对于保险标的都具有法律上承认的利益，且保险标的一般都由这三类人员掌管和使用，所以在保险期限内，这三类人员就有可能在任何时间以任何方式实施保险欺诈行为。而对保险标的的熟悉和操纵，正是这三类人员以外的人所难以企及的。⑤基于此，在《刑法》第198条的罪状表述未有实质性变化的前提下，保险诈骗罪的犯罪主体还是应被视为特殊主体为宜。由此可见，现行刑法对保险诈骗罪采用的是一种特殊主体的立法模式。 值得注意的是，《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”这是保险诈骗罪中共同犯罪形式的一种，意在对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人(以下简称“鉴定人等”)故意提供虚假证明文件的行为予以惩处，进而预防保险诈骗行为的发生。其实，该条款应当被理解为是一种有关保险诈骗罪共犯的特别规定，所谓特别规定，就是立法者基于特别理由将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果，并且该规定修正或补充了相关普通规定或基本规定的内容。⑥从《刑法》第198条第4款的规定内容看，似乎同《刑法》关于共犯成立的基本规定(即《刑法》第25条)不尽相符，但立法上仍然承认此种情形构成共犯，说明该规定显然是对《刑法》第25条的相关内容作出了一定的修正或补充。或许正是因为有了该条款的存在，就使得保险诈骗罪有了例外的情形，即当保险诈骗罪出现共犯形态时，其主体范围就可能有所扩大。应当说，投保人、被保险人和受益人三类人员(以下通称为“投保人一方”)固然是保险诈骗罪的主要主体，因为《刑法》第198条规定的五种法定行为方式都是由投保人一方实施的，可见保险诈骗罪正是重点规制投保人一方的保险欺诈行为，但笔者认为，保险诈骗罪的主体并非绝对地限定在此范围内，因为鉴定人等虽属投保人一方以外的人，却能因其特殊的共犯行为而被认可为保险诈骗罪的犯罪主体，不论怎样，这种情形是受到现行立法认可的，即是与《刑法》第198条的规定相符合的。在此须注意，能够担当鉴定人等的人员既可以是保险公司的工作人员，也可以是承担资产评估、验资、会计、法律服务等职责的中介组织的人员，由于这些人员往往具有了特定的职务或身份，使得他们在投保人一方进行理赔的时候能够提供相关的证明文件，如保单、出险证明、财产损失鉴定等，换言之，也正是因为这种特殊身份才使鉴定人等能够参与到保险诈骗行为之中，因此，鉴定人等仍应被认为是特殊主体而非一般主体。如此看来，即便鉴定人等因其共犯行为而构成保险诈骗罪，也并没有因此影响或改变现行刑法中保险诈骗罪的特殊主体立法模式。通过以上界定，似乎保险诈骗罪的主体范围已成定论，并且其特殊主体的立法模式已无改变之余地，对此应当没有过多的争议了。然而，事实果真如此吗？笔者认为，随着我国保险市场的不断开放和快速发展，保险业的竞争日益加剧，保险诈骗犯罪也日趋频繁和复杂，不仅案件的发生数量呈上升趋势，而且其智能性和隐蔽性也不断增强，因此，对于保险诈骗行为的规律、特点和种类等的认识正有待于逐步深化。在此，需要加以关注的是，在近年的保险活动领域中出现了许多新型的保险欺诈行为，例如在实践中大量出现的“冒名顶替”、利用原合同关系诈骗保险金行为等，这类行为均属于一般主体变相利用保险合同关系所实施的保险欺诈行为，其中尤以冒名骗赔行为最为常见和多发，譬如在利用机动车保险实施诈骗的领域，一些汽车修理厂的经营者和员工利用机动车车主到修理厂修理汽车之机，瞒着车主制造交通事故，然后再冒充车主到保险公司索赔。可以说，在保险活动领域，诸如此类的冒名骗赔行为不胜枚举，然而，在司法实务中，对这种行为的定性却不统一，有按诈骗罪定性的，也有按保险诈骗罪定性的。⑦之所以在冒名骗赔的定性上产生如此的困惑，是由于这种行为并没有被明确规定在《刑法》第198条的罪状表述中，所以将其定性为保险诈骗罪就显得欠缺充分的法定依据。但是，既然冒名骗赔行为是客观存在的，并且由于此种行为是通过变相利用保险合同关系而实施的，在犯罪手段上就更显诡秘和高端，因而更加突出了行为本身的隐蔽性和欺骗性，其所造成的实质危害程度非但不亚于一般的保险欺诈行为，甚至犹有过之。所以，在刑法上及时应对冒名骗赔行为并给予从严规制乃是应有之义。但是，冒名骗赔行为在定性方面存在的争议确实造成了法律适用上的不统一，也不利于真正有效应对现代社会中的保险诈骗犯罪活动。有鉴于此，笔者拟就该问题作出更进一步的思考，该问题也确实引起了对目前我国刑法中保险诈骗罪主体范围规定之合理性方面的深层次反思。 二、冒名骗赔行为的定性 所谓冒名骗赔，是指行为人不参加投保或不全部投保，一旦出了事故便设法冒用已参加投保的单位或个人的户名向保险人骗赔的情况。⑧从冒名骗赔的定义可以看出，此种行为的实施主体不是投保人一方中的任何人员，这样的话他们难以成为保险合同关系的当事人，所以冒名骗赔的行为人似乎不应该是保险诈骗罪的主体，毕竟保险诈骗罪的行为人是利用保险合同这一载体进行诈骗活动的，而只有保险合同关系的当事人才能够做到对保险合同的利用，保险合同关系以外的人好像没有机会也没有能力实现这种利用，特别是单独对保险合同的利用。如果要将冒名骗赔也认定为保险诈骗行为，其行为人当然有被视为是保险诈骗罪主体的可能，那么就会和现行刑法所明确的保险诈骗罪的主体范围有所冲突和矛盾。所以，对冒名骗赔行为的定性必然涉及是否要突破既有的保险诈骗罪主体范围的问题。对此，有观点之所以主张冒名骗赔可以定性为保险诈骗罪，是因为两者的行为手段非常相似，或者说冒名骗赔行为与《刑法》第198条中的五种法定行为方式在性质上是相同的，行为人也是以骗取保险金为目的，侵犯了有关财产所有权是毫无疑问的，同时也可看到此种行为对保险业发展的正常秩序也造成了严重的侵害。⑨但反对的观点始终认为，冒名骗赔的行为人事实上并未与保险人存在所谓的保险合同，因而在主体上与刑法规定构成保险诈骗罪的主体要求完全不相符，所以不宜认定为保险诈骗罪。不过冒名骗赔的行为人毕竟在主观上具有骗取保险金的故意，客观上又实施了虚构事实、隐瞒真相的骗保行为，这些均完全符合诈骗罪的构成特征，对其不妨以诈骗罪定性。⑩当然，基于上述的观点分歧，另有观点作出了折中，主张对冒名骗赔行为的定性应具体问题具体分析，即行为人与被冒名的投保人如果有共同骗赔的故意，则可以按照保险诈骗罪的共犯加以定性处罚，由于被冒名的投保人符合保险诈骗罪的主体要求，尽管冒名骗赔的行为人不符合要求，但可以作为共犯加以认定。而当行为人与被冒名的投保人确实没有共同故意，例如行为人以欺骗方法骗得投保人的有关文件、证明等，单独向保险人实施骗赔行为的，根据罪刑法定原则，其冒名的身份不符合保险诈骗罪主体的要求，不能以保险诈骗罪定性处罚，而可认定为诈骗罪。(11)该观点颇有道理，因为其考虑到了冒名骗赔行为的复杂性，至少认可了当冒名骗赔行为存在共犯的情况下有成立保险诈骗罪的余地。当然，对于这种观点也有着不同的看法，认为如此定性是牵强附会，实际上即使将冒名的行为人定为保险诈骗罪的共犯也是不符合《刑法》第198条关于该罪共犯范围的界定的，所以只能按一般诈骗罪来认定。(12)笔者认为，如上否定冒名骗赔行为(包括共犯行为)定性为保险诈骗罪的观点主要还是受到了现有立法规定的影响，即其严格遵循《刑法》第198条规定的含义而无从突破，是机械适用法条的结果，在此前提下，自然不可能得出冒名骗赔的行为人可以成为保险诈骗罪主体的结论。若拘泥于此的话，那么对冒名骗赔行为的定性就非常简单且没有可争议的地方了。然而，对此问题在研究思路方面实际上发生了混淆，之所以笔者要提出冒名骗赔行为的定性问题，并不是一味僵化地固守既有的法条规范束缚却不作任何思考，而是要考虑现行立法本身是否还有加以完善之处，换言之，就是考虑《刑法》第198条确立的保险诈骗罪的主体范围是否还有扩大之可能。事实上，很有必要深入把握冒名骗赔行为的实质特征。就冒名骗赔而言，首先在上述的共犯情形中，由于被冒名的投保人对于行为人冒用其特殊身份进行骗赔的行为是明知的，不仅予以默许或纵容，甚至还采取了帮助的行动，因为在保险理赔活动中，冒名的行为人很难单独实施有关骗赔行为，一般需要被冒名的投保人的帮助方能成功，这是由于所有的保险手续或合同等均在投保人手中，要取得保险赔偿金必须具有能够证实保险合同存在的证明材料，另外，当行为人提出保险赔偿的要求后，保险人还要作一定的调查确认。这样的话，冒名的行为人的骗赔行为完全是依靠投保人与保险人之间业已存在的保险合同关系进行的。(13)可以说，投保人的帮助行为完全可以视为其与冒名的行为人之间具有了共同的犯罪故意，且在客观上实施了保险诈骗罪的部分行为，所以以保险诈骗罪的共犯来加以认定是完全合理的。而且需要指出的是，由于在冒名骗赔的共犯中，冒名的行为人正是利用投保人在保险合同关系中的“特殊身份”来实现骗赔的，因此其正好符合了身份犯共犯的内在机理。 通常所讨论的身份犯共犯问题，主要是指无身份者与有身份者的共同犯罪问题，冒名骗赔的共犯显然就属于这种情况。对于身份犯共犯，日本刑法就予以了承认，例如《日本刑法》第65条第1款规定：“实施由于犯人的身份而构成的犯罪行为的时候，即便是没有身份的人，也是共犯。”这一条款表明，在共犯和身份的关系处理上，单独实施的场合，不能作为身份犯处罚，但是作为共犯实施的场合就成为身份犯，可以处罚，即认可了身份的连带作用。(14)受此启示，虽然我国刑法总则中没有关于共同犯罪与身份的一般规定，但刑法学界的主流观点对身份犯共犯还是予以认可的，即认为身份对于单独犯罪而言，主要是作为该行为人成立相应真正身份犯必备的主体要件。而身份之于共犯，其性质就不在于此，身份在共犯场合更多的是表示特殊法益受到侵犯的可能性，即当共同犯罪人中有一人具有身份犯的特殊身份，并且该特殊身份为共同犯罪行为所利用时，所有犯罪人均成立身份犯的共犯。换言之，之所以能把无身份者认定为身份犯之共犯，是由于无身份者对身份犯客体同样具有不予侵犯的义务，在单独犯罪的情形下，无身份者不具有侵犯身份犯客体的可能性，但在共同犯罪的情形下，无身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份犯客体的结果。(15) 不过，在身份犯共犯中，对于无身份者利用有身份者的身份而构成共同犯罪的场合，特别是有身份者帮助无身份者实施身份犯之行为究竟应当如何具体定罪处刑却存在着不少的争议，有的观点认为应当采用分别定罪的方法，对两者作出不同的罪名认定，即有身份者按身份犯处理，无身份者按非身份犯处理，其理由还是强调有些犯罪不具有特定身份的人根本不能实施该种行为，所以在这种情况下否定了身份者和无身份者成立共同实行犯的可能，但无身份者在构成其他犯罪时，就应当分别定罪。(16)然而，分别定罪的观点一出现，立即遭到了批驳，因为在身份犯共犯得以承认的前提下，分别定罪的观点无疑是把共同犯罪拆解为单个人的犯罪，这显然不符合身份犯共犯的范畴，所以殊不可取。当然，就身份犯共犯的这种错综复杂的关系来说，可谓观点纷纭，有的认为对于有身份者应以非身份犯的帮助犯论处，而对于无身份者以实行犯论处是合适的。(17)有的则认为，无身份者虽然能够实施真正身份犯的某种行为，但由于缺乏真正身份犯的身份，就不可能单独成为实行行为者，从而也就不会构成实行犯。帮助犯是以预定实行犯的存在为前提的，无身份者既然不可能是实行犯，加功于无身份者的有身份者，也就不可能成为帮助犯。而有身份者帮助无身份者犯罪，不过是将其作为“无身份有故意的工具”来利用，这正符合间接正犯(间接实行犯)的要求。据此，有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。(18)而且与之相印证的是，我国台湾地区也有学者持相似的观点，例如认为“唯如有身份者参与无身份者所实施之纯正身份犯，如可认为共同实行之情形，犹非不可认为共犯。例如公务员使知情之非公务员(如公务员之妻)为其收受贿赂时，主张对于共同正犯采共同意思主体税之学者，认为此时应成立共同正犯。唯如采共犯从属性说者，则此种情形是否成立共同正犯，不无问题，故主张此说之学者以为应成立狭义之共犯，用以处罚有身份者之参与。唯通说则依‘无资格有故意之工具’理论认为有身份者成立间接正犯”(19)。该观点从逻辑上看起来好像能够自圆其说，因此得到刑法学界很多学者的赞同。 综上所述，尽管“有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯”可能是多数观点，但笔者认为，其中却有着牵强之处。首先，虽然在德国的刑法理论中似乎肯定了在身份犯中间接正犯必须具有身份，例如认为“在幕后欠缺作为该犯罪的构成要件的前提的特别资格时(真正身份犯)，间接正犯被排除”。(20)所以，“有身份者构成间接正犯”结论的得出也许正是以此为依据的，但笔者认为，实际上身份并不适用于间接正犯的领域，因为间接正犯可以利用他人实施各种犯罪，并不需要间接正犯者本人具有特定身份。(21)有鉴于此，对于有身份者的帮助行为其实可以区分不同的情况，这主要取决于如何正确认定各共犯人在共同犯罪中作用的主次以及共同犯罪所主要侵犯的法益类型。如果有身份者帮助无身份者实施的行为所侵害的主要是身份犯的法益，有身份者应与无身份者构成共同实行犯，虽然有身份者表面上看仅仅是实施了所谓的帮助行为，但其显然迥异于仅起次要和辅助作用的帮助犯的帮助行为，或者说此时的“帮助行为”究其实质乃是一种实行行为，(22)理由在于此时的共同正犯(即共同实行犯，两者虽称谓不同，但应表达的是同一含义，即都是指称亲自实行构成要件之犯罪行为之人，因而可以相互套用，以下皆同)实际上是一种分担的共同正犯，就是各行为人基于共同的犯罪故意实施犯罪行为时，在实行行为上具有分工，各行为人的行为相互利用相互补充，形成共同实行行为，因此就各个行为人的行为而论。不要求其实施该犯罪构成要件客观方面的全部行为。(23)在身份犯共犯中，从有身份者帮助无身份者实施身份犯行为之行为构造来看，实际上有身份者也是利用了自己的身份条件实施了犯罪的部分实行行为而已，也就是说，对于有身份者以“帮助”形式出现的实行行为，其实可以认为是他们与无身份者在共同犯罪中就实行行为上具有一定程度的分工，但这样的分工并不影响共同犯罪之成立，因为共同实行犯中每个行为人都分担犯罪的实行行为，即每个行为人均实施犯罪实行行为的一部分或全部，但其各自分担的犯罪实行行为对于最后形成一个完整的犯罪来说都是不可或缺的。 至于无身份者实施的身份犯行为，更不可视作是一种帮助行为，而应该是一种共同的实行行为。对此，日本刑法理论值得参考，即对于《日本刑法》第65条第1款的理解，学者的看法就认为没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。(24)笔者也认为如此理解是较为妥当的，之所以认定无身份者实施的是一种共同实行行为，那是因为无身份者在实施行为时主要凭借了对有身份者身份条件的利用，而这种利用完全可以视作是无身份者对身份犯行为的一种积极参与方式。可见，对于无身份者的参与，就其发挥的作用而言，不可仅仅理解成是为了方便或促成犯罪的实行，而是需要看到，假如没有这种无身份者对行为实施的参与，就可能不会有身份犯犯罪结果的最终实现。因此，无身份者的利用行为与帮助犯的帮助行为不可同日而语；反之，如果有身份者帮助无身份者实施的行为所侵害的主要是非身份犯的法益，并且此时无身份者在其中起的是核心的、主要的作用，那么不妨认定两者构成非身份犯的共犯，此时有身份者的帮助行为就可认定为是帮助犯之帮助行为，而无身份者则单独构成非身份犯的实行犯。据此，笔者较为赞同以下观点，即对于有身份者帮助无身份者实施或与之共同实施某种犯罪的情形，有身份者可以构成帮助犯或共同实行犯，而无身份者构成实行犯或共同实行犯。(25)冒名骗赔的共犯行为，显然符合了如上所言的第一种情况，即可以视为被冒名的投保人(有身份者)与冒名的行为人(无身份者)共同实施了以投保人身份才能实行的保险诈骗行为，而非构成其他犯罪的共犯。如此认定的内在根据是无身份者与有身份者共同犯罪，其犯罪的实施利用了有身份者的身份时，应依有身份者的实行行为的性质定罪。这时二者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故对其应进行综合评价。(26)事实上，在实践中这种投保人与行为人相互勾结、共同作案骗取保险金的案件比例相当高，有学者即指出，《刑法》第198条没有说明一般人与具有特殊身份的人勾结共同诈骗保险金的行为如何处理，而在实践中许多保险诈骗案件都与所谓一般身份的人有关，并且特定身份的人恰恰就是以此来掩人耳目、转移怀疑视线的。(27)当然，在此种情形的认定中尤须注意的是，无身份者在实施行为过程中对有身份者身份的利用，必须首先以无身份者对此种身份的认识作为前提，如果欠缺这种认识，根据部分犯罪共同说，无身份者与有身份者可能在非身份犯限度内成立共同犯罪，有身份者单独成立身份犯。(28)依据此理，在冒名骗赔的共犯行为中，行为人对投保人的身份当然有着清楚的认识，并且对于凭借此种身份条件才能实现骗赔的事实也可谓心知肚明，行为人才能顺利地实现对投保人身份的有效利用。所以，认定冒名骗赔行为人的行为构成身份犯共犯当无问题。 可以说，基于上述身份犯共犯的原理，对于冒名骗赔的共犯行为认定为构成保险诈骗罪似乎还不困难。然而，最令人困惑的问题还是冒名的行为人单独实施骗赔的行为究竟应该如何定性，通说的观点否定了此种情形构成保险诈骗罪，而是认为结合其行为性质应当构成一般诈骗罪，例如有学者就认为，冒名的行为人在被冒名的投保人不知情的情况下，单纯利用其身份实施了骗赔行为，在此情形中，只是对投保人的身份加以利用，而不是利用投保人的行为，换言之，投保人没有实施任何行为，直接造成保险人财产损失的行为都是由冒名的行为人实施的，所以只能认定此种情形下行为人的行为成立诈骗罪的直接正犯，而非保险诈骗罪的间接正犯或教唆犯。(29)该观点排除了冒名的行为人单独实施骗赔行为构成共犯的可能，这当然是正确的，但是否据此就一定认为该种行为构成一般诈骗罪呢，笔者认为尚需商榷。其实，从冒名的行为人单独实施骗赔行为看，首要的行为手段就是通过欺骗方法取得被冒名的投保人的有关文件、证明等，这时可以看出其诈骗行为第一步针对的对象乃是投保人，而非保险人，所以即使认定行为人的行为成立诈骗罪，在这种情况下被害人也应该是投保人。(30)其后，行为人在取得这些文件、证明之后，再得以冒用投保人的身份进一步向保险人骗赔，笔者主张对此应当以保险诈骗罪认定为妥。之所以如此认为，是由于冒名的行为人实施的骗赔行为看似与保险合同关系无关，但实质上行为人正是凭借其冒用的投保人身份对投保人与保险人之间业已存在的保险合同关系进行了利用，只不过与投保人的直接利用保险合同关系相比，他们的这种利用是一种转嫁式的、间接性的利用，但不可否定行为与保险合同关系的内在关联性，而且冒名的行为人以形式上“真实”的保险合同掩盖了保险合同关系的实质虚假性，借此达到骗赔的目的，其迷惑性和掩饰性是相当大的，相应地，该种行为对于作为犯罪被害人的保险人的实质侵害程度也更高。也就是说，在冒名骗赔行为中，行为人虽然不是真正的投保人，但其以投保人的名义，利用投保人一方的保险合同欺骗保险人并骗取保险金，这与投保人自己利用其保险合同欺骗保险人并骗取保险金的行为本质完全一样，均不仅侵犯了保险人的财产所有权，而且侵犯了保险人以保险合同为基础而建立的保险经营秩序，从法律评价的角度讲，冒名骗赔的行为和被冒名的投保人自己骗赔的行为在定性上应该是一致的，均应定性为保险诈骗罪。(31)更何况，冒名的行为人具体的骗赔行为归根结底还是要通过查勘、定损、核保、理赔等保险活动诸项环节的运作方能得以实施，也就是说，冒名骗赔行为始终并未脱离保险活动的领域。更进一步而言，冒名骗赔行为尽管是以虚假的保险合同关系作为行为“媒介”的，但不可否认，在行为人冒用投保人身份之前，是存在真实的保险合同关系的，那就意味着保险人支付保险金是其应尽的义务，但是，保险人并不因为向行为人支付了保险金而免除其向合法受益人(即投保人一方)支付保险金的义务，因此，从根本上讲，这种行为侵犯的仍然是保险人的财产所有关系。司法实践中的保险诈骗犯罪行为，并不仅仅限于行为人对保险事故的虚构，而且存在行为人对主体身份的虚构。所以，冒名骗赔行为就其性质特征看，更符合保险诈骗罪。(32)实际上就冒名的行为人所实施的骗赔行为而言，其与投保人一方实施类似行为并没有什么实质性的差别，也就是说，只要利用保险合同关系(包括直接利用和间接利用)诈骗保险金的，性质都是一样的。(33)如前所述，保险诈骗犯罪之所以要实现罪名的独立化，正是为了重点规制保险领域出现的严重的诈骗犯罪行为，冒名骗赔行为既然从实质上说也应属于一种特殊的保险诈骗犯罪行为，自然不可对之无所重视。正如有学者指出，我国保险诈骗犯罪罪名虽然实现了独立化，但其适用范围由于主体的法律规定，因此受到较大的限制，其结果是大量实质上是保险诈骗的犯罪行为在法律适用上还是要回头去适用一般诈骗罪的规定。这种独立化不彻底的状况，不利于执法的统一，也会给司法人员和普通公民徒增了适法的困惑，不符合当前打击保险诈骗犯罪的现实需要。(34)冒名骗赔行为的定性或许就面临着如此状况，的确需要引起应有的关注和重视。 其实，在冒名的行为人单独实施骗赔的行为构造中，行为人冒用投保人身份的行为可定性为诈骗罪，而其进一步向保险人骗赔的行为则可定性为保险诈骗罪，这实际上恰好符合了刑法理论中牵连犯的原理。牵连犯是以实施某一犯罪为目的，其方法或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。据此，在行为人单独实施冒名骗赔的场合，由于行为人首先是通过实施诈骗投保人的行为进而实现其保险诈骗的目的的，那么前者不妨视作是一种方法行为，而后者即可认为一种目的行为。至于牵连犯的处断，除了法律明文规定实行数罪并罚的以外，通常采用从一重罪并从重处罚的处断原则，依笔者之理解，其不仅是指适用重罪的法定刑，而且还可以在重罪的法定刑幅度内酌情从重处罚。之所以如此，是因为牵连犯乃是属于处断的一罪，即意味着其又是本来的数罪，虽然它不同于典型的、纯粹的数罪，所以不宜一律实行并罚，但亦不可忽略牵连犯作为本来的数罪，其社会危害性有别于单纯的一罪。从实际出发，在处理时按照其中的一重罪定罪，并在法定刑以内酌情从重处罚，是符合牵连犯特征并符合罪刑相适应原则的。(35)因此，对照以上的冒名骗赔行为，其显然与牵连犯的特征高度吻合，而且两者对比，由于保险诈骗罪相比诈骗罪而言属于重罪，(36)所以，依据牵连犯的一般处断原则最终对行为人以保险诈骗罪来加以认定就显得无可厚非了。在此种情形的具体处断上，确实应该对冒名的行为人在适用保险诈骗罪法定刑的同时再从重处罚，这是因为考虑到行为人一开始诈骗投保人的行为构成了诈骗罪，它本身具备了独有的社会危害性。当然，假如把这种冒名骗赔行为仅仅定性为诈骗罪，显然又忽略了该行为还侵犯了保险经营秩序的一面，恐怕就没有做到对该行为性质的全面评价，而且还会有重罪轻罚之嫌。 三、保险诈骗罪的一般主体立法模式——基于冒名骗赔行为定性后的应然设想 既然认可了冒名骗赔行为能被定性为保险诈骗罪，那么就等于承认了投保人一方以外的任何人都可以成为保险诈骗罪的犯罪主体了。如此一来，也许有人会质疑，笔者在前文中既然已主张保险诈骗罪的犯罪主体应当是特殊主体，即主要限于投保人一方的三类人员(在共犯情形下还包括鉴定人等)，但在此处却又认为保险诈骗罪的主体可以是一般主体，岂非自相矛盾。对此，笔者需要说明的是，前文之所以肯定保险诈骗罪是特殊主体，那是在考察《刑法》第198条之后得出的实然结论，而以上对于冒名骗赔行为的定性，都是从学理上进行的探讨，并非对现行刑法规定的解释。也正因如此，囿于既有的法条规范，目前刑法学界通说的观点对冒名骗赔行为构成保险诈骗罪基本上都给予了否定。这一点，恰如张明楷教授所言，《刑法》第198条对保险诈骗罪的主体做如此限定是否合适，是立法论的问题，而不是解释论的问题。解释者不能因为法条规定的主体范围过窄，就随意扩大主体范围。(37)诚然，在法条内容未作修改的情况下，当然不可贸然地认为保险诈骗罪的犯罪主体已经是一般主体了。然而，正如笔者提出的，对于保险诈骗罪的罪刑规范实际上还有着加以改进的空间，也就是说，即使有了现行刑法的规定，也并不影响在学理上对于冒名骗赔行为定性问题的探讨，在此基础上更应提出对于保险诈骗罪犯罪主体的应然性思考。 基于冒名骗赔行为的定性，笔者拟提出与通说不尽相同的观点，即从保险诈骗罪的立法完善出发，不妨作出扩大保险诈骗罪主体范围的设想，也就是考虑尝试确立一般主体的立法模式。在前文已提到有学者对此予以肯定，笔者也认为这是切实可行的，事实上，保险诈骗罪的实质是利用保险合同关系诈骗保险金(直接利用和间接利用只是具体利用方式的不同，最终产生的效果可能都一样)，由谁实施其实并不重要。因此，对该罪主体作特殊限制完全没有必要，反而可能使法网产生漏洞、给司法实践造成混乱。正因为这样，“国外其他国家法律对保险诈骗罪的主体都没有作特殊限制，属于一般主体”(38)。的确，从世界范围看，保险诈骗罪并非重在对特殊主体的处罚，许多国家和地区并未针对特殊主体而采用特殊规定，即均采用了一般主体的立法模式。例如美国《加利福尼亚州刑法典》第548条规定：“任何人以欺诈或损害保险人为目的，故意焚毁或以其他方式损坏、毁坏、藏匿、抛弃或处置当时已进行火灾、盗窃或其他事故的投保的任何财产，不论该财产是该人或其他人的财产，还是由他们占有的财产，均处以州监狱2年、3年或4年的监禁。”又如法国《社会保险法典》第377条规定：“任何人为获得或使人获得，或企图使人获得不应获得的补助金或赔偿金，犯有欺诈行为或进行虚假申报的，处360法郎至20000法郎的罚金，并不影响根据其他法律处以其他处罚。”从上述两项立法例的法条表述可见，其对保险诈骗罪的主体就表述为“任何人”，这当然就意味着一般主体可以构成保险诈骗犯罪。此外，泰国、德国、意大利、奥地利、荷兰、挪威等国家的刑法对保险诈骗犯罪(在没有专门规定保险诈骗罪的则指诈骗罪或诈欺罪)的主体根本就不作具体规定。(39)实践表明，这些国家和地区关于保险诈骗罪的法律规定对于有效规制保险欺诈犯罪行为发挥了良好的作用，最重要的是，其一般主体的立法模式值得学习和借鉴。 除了借鉴国外经验之外，之所以主张保险诈骗罪应当采用一般主体的立法模式，还是因为现实生活中投保人一方以外的人员利用保险合同关系诈骗保险金的行为已大量存在，并非少见，冒名骗赔行为即是其中的典型代表。况且，与投保人一方实施类似行为相比，其在主观方面、客观行为方式以及侵害法益的类别等方面都没有实质差别，如果仅以犯罪主体的不适格为理由而对这些人员无法适用保险诈骗罪，显然有违背法律平等适用之嫌。言下之意，无论是投保人一方还是其以外的人员所实施的保险诈骗行为，都会对正常的保险活动秩序以及保险人的财产权造成侵害，而且就社会危害性来说，后者恐怕还有过之而无不及，毕竟其隐蔽性和诡秘性可能更强。所以，对于如此性质相近的行为仅仅因为主体身份的差异而带来不同的认定结果，笔者认为是欠妥的。如此一来，对投保人一方认定构成保险诈骗罪固然无可厚非，但投保人一方以外的人员如果因主体身份不适格而游走于法律的“真空地带”，势必宽纵其规避法律制裁，并加剧其进一步实施犯罪行为，这显然就造成了法律适用上的不平等，更有悖于保险诈骗罪的罪名独立化要求。在保险活动领域中出现的冒名骗赔行为之所以是一种隐蔽性很强，防范起来较为困难的诈骗犯罪行为，就是在于立法对保险诈骗罪主体范围限制过严，导致对冒名的行为人因法律适用根据不足而惩处乏力，使其能够以主体身份不适格作为“掩护”理由而承担较轻的刑事责任，(40)如此一来，行为人极有可能利用立法疏漏而肆无忌惮地实施相应的保险欺诈行为，这对保险人财产所有权和保险经营秩序的危害显然是巨大的。有鉴于此，笔者认为这种现状是亟待改观的。 此外，保险诈骗罪作为金融诈骗犯罪这一类罪中的一项具体个罪，理应与其他金融诈骗犯罪在基本的构成要件方面保持相应的协调或一致，表现在犯罪主体方面也不应太过脱节，在金融诈骗犯罪的其他7项罪名中，其犯罪主体均为一般主体，却唯独对保险诈骗罪规定了特殊主体，这显然与金融诈骗犯罪的整体特性与统一类属有所不符，因而显得比较突兀，毕竟，通过对金融诈骗犯罪构成要件的分析可以发现，虽然有各自的具体构成要件，但其主观方面、犯罪客体、客观方面等均无太多差异，可见金融诈骗犯罪在本质上都是一样的，既然如此，又有何必要单在犯罪主体这一构成要件上人为地设置区别呢。况且一般而言，如果保险诈骗罪在犯罪主体的规定上迥异于其他罪名，就说明假设其有着某种特别的需要，例如必须通过特殊主体才能辨识特殊的行为方式等，但是笔者却始终很难找出此种特别需要，规定一般主体似乎并不影响对于保险诈骗犯罪行为的认定。因此，从考虑法条的协调性与立法的科学性出发，保险诈骗罪也应从特殊主体立法模式转变为一般主体立法模式。 综上所述，如果将保险诈骗罪规定为一般主体，一方面能够严密法网，另一方面能够发挥罪名的警示作用和刑法的一般预防功能。然而，由于目前《刑法》第198条对保险诈骗罪主体范围作出了限制，冒名骗赔行为也因之无法在保险诈骗罪的罪刑规范中得到承认，这不能不说是立法的疏漏之处。当法条本身存在瑕疵的时候，在立法上作出相应完善就是题中应有之义。正所谓“法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面它又继续不断地需要新的法律规定”，法的“完整性只是永久不断地对完整性的接近而已”(41)。而这种接近，正是通过不断地对法律加以修正和完善来实现的。诚然，特殊主体的立法模式确实已不能满足当前有效规制保险诈骗犯罪的客观需要，尤其在应对诸如冒名骗赔等新型的保险欺诈行为方面有所局限，有鉴于此，笔者建议，在保险诈骗罪的罪状规定中不妨增加“投保人以外的人与投保人相互勾结，冒用投保人的名义或者欺骗投保人，冒用投保人的名义，骗取保险金的”这一项内容，如此一来，保险诈骗罪的行为方式就显得更为灵活多样和全面周延，冒名骗赔行为也就因之有可能成为保险诈骗罪的法定行为方式之一，从而在刑事追究上能够尽量避免挂一漏万。所以，确立保险诈骗罪的一般主体立法模式无疑是今后立法部门在完善相关立法方面应当着重予以考虑的问题。 注释： ①参见《刑法》第198条规定。 ②李希慧主编：《刑法各论》，武汉：武汉大学出版社，2009年，第170页。 ③张利兆：《保险诈骗罪研究》，北京：中国检察出版社，2007年，第102页。 ④肖乾利：《保险诈骗罪若干问题之审视》，《广西社会科学》2006年第4期。 ⑤李玉泉主编：《保险欺诈及其法律对策》，北京：人民法院出版社，1999年，第18页。 ⑥张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，北京：清华大学出版社，2006年，第98页。 ⑦肖晚祥：《保险诈骗罪的若干问题研究》，《政治与法律》2010年第1期。 ⑧刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京：北京大学出版社，2008年，第528页。 ⑨薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第412页。 ⑩赵秉志：《刑法分则问题专论》，北京：法律出版社，2004年，第213页。 (11)刘宪权：《金融风险防范与犯罪惩治》，北京：立信会计出版社，1998年，第243页。 (12)孙文红：《保险诈骗罪若干问题研究》，《国家检察官学院学报》2003年第3期。 (13)张利兆：《保险诈骗罪研究》，北京：中国检察出版社，2007年，第89页。 (14)大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第410页。 (15)李成：《共同犯罪与身份关系研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第75页。 (16)陈兴良：《刑法适用总论》上卷，北京：法律出版社，1999年，第512-513页。 (17)林亚刚：《身份与共同犯罪关系散论》，《法学家》2003年第3期。 (18)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第587-588页。 (19)蔡墩铭：《中国刑法精义》，台北：汉林出版社，1997年，第259页。 (20)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第664页。 (21)徐立、周铭川：《身份犯共犯之定罪量刑问题新论》，《法学评论》2006年第5期。 (22)其实，即便从上述“有身份者构成间接正犯”主张者的观点来看，也是认为有身份者的“帮助行为”并非帮助犯意义上的帮助行为，而是一种正犯(实行)行为，只不过他们认为这只是一种间接正犯行为，而笔者却认为这种“帮助行为”是一种直接正犯行为。毕竟间接正犯的正犯性表现在行为人以自己的意思对被利用者进行意思支配，从而左右了被利用者实施犯罪的因果进程，也就是说，间接正犯需要通过其他人的行为才能引起结果的发生，但其他人对于自己被利用的事实是完全不知情的，属于利用者犯罪行为的“无辜代理人。”(参见周光权：《关于正犯的三个主要问题》，载刘宪权主编：《刑法学研究》第5卷，上海：上海人民出版社，2009年，第81页。)而从身份犯的共犯关系来看，笔者并未发现有身份者对无身份者有相应的意思支配，即无身份者实施相关行为完全不是因为在不知情的情况下被有身份者利用所致，而是以自身的主观意思去积极地、主动地予以实行，基于此，认定有身份者构成间接正犯显然是不妥当的。 (23)陈家林：《共同正犯研究》，武汉：武汉大学出版社，2004年，第97页。 (24)大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第414页。 (25)李成：《共同犯罪与身份关系研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年，第211页。 (26)杜国强：《无身份者与有身份者共同犯罪定性问题研究》，《国家检察官学院学报》2004年第3期。 (27)白建军主编：《金融犯罪研究》，北京：法律出版社，2000年，第644页。 (28)阎二鹏：《共犯与身份》，北京：中国检察出版社，2007年，第242页。 (29)张明楷：《论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心》，《法学评论》2012年第6期。 (30)需要指出的是，冒名的行为人采用欺骗方法骗得被冒名的投保人的有关文件和证明等，正是利用了投保人对行为人即将冒用其身份去骗赔的事实并不知情，其中有可能使投保人陷入了一种认识错误。虽然行为人的骗赔行为导致的最终结果是保险人的财产损失，而投保人的财产权好像并未因此受到侵害，所以看起来似乎并不符合被害人的财物被骗取这一诈骗罪成立的结果要求。但是，笔者认为，投保人作为保险合同关系的当事人，本来可以通过正常的保险合同来保障自己的财产权(即发生保险事故后获得保险金赔偿的权利)，然而由于其身份被冒用，使得行为人能够“代替”自己从保险人那里获得保险金，这等于是说本应由投保人正当享有的保险利益被肆意侵占了。从此意义上而言，行为人的行为正是对投保人财产权的一种变相的、间接的侵害。况且，投保人基于认识错误向冒名的行为人交付有关文件和证明等，同投保人“自愿”地直接交付财物相比，两者其实在财产权受损这一危害结果上是并无二致的。所以笔者认为，行为人对投保人的欺骗行为是符合诈骗罪的特征的。 (31)古加锦：《保险诈骗罪若干疑难问题探究》，《行政与法》2013年第6期。 (32)王晨：《诈骗犯罪研究》，北京：人民法院出版社，2003年，第272-273页。 (33)陆中俊、莫开勤、邹志宏：《保险诈骗犯罪立法比较研究——兼评我国保险诈骗罪的立法规定》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年，第647页。 (34)刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第192页。 (35)刘树德：《牵连犯辨正》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第133页。 (36)保险诈骗罪的法定刑起刑点是有期徒刑五年，而诈骗罪的法定刑起刑点则是有期徒刑三年。 (37)张明楷：《论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心》，《法学评论》2012年第6期。 (38)单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，北京：人民法院出版社，2000年，第441页。 (39)陆中俊、莫开勤、邹志宏：《保险诈骗犯罪立法比较研究——兼评我国保险诈骗罪的立法规定》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，北京：中国人民公安大学出版社，2001年，第647页。 (40)显然如前所述，如果认为冒名的行为人最终仅构成诈骗罪，那么意味着其将承担的是轻罪的刑事责任。 (41)黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年，第225页。标签：投保人论文; 保险合同论文; 保险人论文; 共同犯罪论文; 保险诈骗罪论文; 间接正犯论文; 诈骗罪论文; 法律论文; 共同保险论文; 犯罪主体论文; 刑法理论论文; 法制论文;