我国商标权限制制度的构建——兼谈《商标法》的第三次修订，本文主要内容关键词为：商标法论文,商标权论文,制度论文,我国论文,兼谈论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：商标权限制制度缺失导致的权利滥用和权利冲突
商标权的限制是指因商标权人与他人的权利及社会公众利益发生冲突，为了平衡各方的利益，在某些情形下，法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。①任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也要加以限制。同时权利还有不断扩张的本性，商标权的行使也不例外。正如国外学者所称：“商标法的修改史几乎完全是商标所有人权利的扩张史”。②因此，“为了使一些权利与其他权利相协调，每个社会都面临着分配权利和限定权利范围的任务。”③在现实生活中，由于我国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后，导致商标权人滥用其权利，造成商标权人与其他人的权利冲突日益尖锐。这从以下案例中可见一斑。
2006年初，广东好太太环保科技有限公司（以下简称广州“好太太”）将注册地在中山市的好太太电器有限公司（以下简称中山“好太太”）告上宁波市中级人民法院，要求其停止使用“好太太”商号及其商标，并承担50万元的高额赔偿。理由是中山“好太太”涉嫌侵犯广州“好太太”的驰名商标权。同期被它告上法院的还有一家名为“宁波江东好太太家居展示中心”的个体商户。2006年8月7日，中山“好太太”召开新闻发布会宣布回击广州“好太太”，指责广州“好太太”滥用驰名商标保护制度，涉嫌捏造虚假事实并通过媒体及其网络散布而诋毁其公司商誉。随后该公司将广州“好太太”告上广州市天河区法院，要求广州“好太太”停止不正当竞争行为，赔礼道歉并赔偿损失15万元，法院日前已受理立案。本案中驰名商标保护制度是否被滥用？对此是否应有限制？其他“好太太”是否可继续使用？商标权和商号权发生冲突该如何解决？由此案引起的这一系列问题引起了业界和法律界的关注。④
近期，关于COM域名仲裁的争议案频频曝出，成为人们关注的焦点。据美国国家仲裁法庭及世界知识产权组织的数据显示，在2000年以来由这两个机构所裁决的近120个涉华案件中，共有113个域名被判转移，最终成功“突出重围”的仅有7个，成功保住域名的注册者比例不足一成，而投诉者多是美国公司。从被转移的COM域名案例分析看来，绝大多数的投诉都是利用自身拥有的窗体底端商标权，诉称被投诉方的COM域名恶意侵犯知名商标权利，从而强行夺走与投诉企业名称、品牌“搭边”的COM域名。如江苏一家名为“Saflock Electronics Co.Ltd.”（安全电子门锁产品）的企业，自2001年以公司名称为关键词注册并使用saflock.com，却在2003年遭到来自美国一家名为Computerized Security Systems,Inc公司的侵权起诉，经仲裁后被判“归还域名”。⑤
类似的案例不胜枚举，最近的cmz.com、rc3m.com等域名都是这种情况，由于COM域名过度保护商标权，导致域名注册者丢失域名。对这种侵犯到注册者权益的结果，媒体及大众纷纷质疑，法律专家也指出，仲裁机构对商标权的过度保护，已严重侵害到域名注册者的权益，引起注册者的不满。从法律角度讲，域名权也是一种重要权利，不应该因商标权而被忽视。而目前COM域名仲裁中对商标权过度保护而引起的域名权保障缺失，应引起我国有关机构的重视。
上述案例只是权利冲突的冰山一角。以上海市为例，自2000年以来，上海市第二中级人民法院受理的涉及知识产权权利冲突的案件大约40件，90%以上的案件表现为和商业标记有关的权利冲突；最为突出的是商标权和企业名称权的冲突；和网络有关的权利冲突案件也在逐渐增多。⑥我国现行立法的缺陷和不足，导致各地法院和行政执法部门对同一性质的商业标记冲突案件的裁判结果也不尽相同，损害了法律的尊严和权威，不利于维护商业标记权利人的权益。
长期以来，由于历史传统等原因，使得我国商标立法一枝独秀，保护商标权特别是驰名商标的规定随着我国《商标法》的两次修改愈加完善，但鲜有对商标权人权利限制的规定；更无对权利人特别是对驰名商标所有人滥用商标权的行为予以限制的规定，造成商标权和其他权利冲突的现象愈演愈烈，而如何解决权利冲突，立法未明确规定，这不能不说是我国《商标法》的遗憾之处。
回顾我国知识产权法的历史，可以看到中国的知识产权制度完全是在理论界没有任何准备的前提下，由外力推动而被迫发生的法律移植。⑦从目前我国知识产权的其他单行立法来看，如《专利法》和《著作权法》中均有对专利权和著作权的限制规定，表现为侵权例外规定、强制许可、法定许可和合理使用等限制条款。而在商标法领域，经过两次立法的修改，虽不断加强了对商标权的保护，但商标权的限制条款却未作明确的规定，目前仅在《商标法实施条例》中规定了非常有限的合理使用条款。显然，这和法理的精神是相悖的，也不符合国际惯例。目前《商标法》的第三次修改已经开始，为公正解决商标权和其他权利的冲突，构建符合我国国情的商标权限制制度，研究其类别和内容，显得尤为迫切和重要。
二、商标权限制的立法与判例之考察及其启示
在一些知识产权法律制度较为完善的国家或者地区，其商标法对商标权的限制均有相应的规定，因而商标权限制制度就比较成熟。分析、总结其内容，主要包括以下几个方面：
（一）商标合理使用
商标合理使用是指在一定条件下，使用他人的注册商标，不视为侵犯商标权的一种行为。如《法国知识产权法典》L713-6条规定，商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记：第一，用公司名称、厂商名称或标牌，只要该使用先于商标注册，或者是第三人善意使用其姓氏；第二，标批商品或服务尤其是零部件的用途时必须的参照说明，只要不导致产源误认。但是，这种使用损害注册人权利的，注册人得要求限制或禁止其使用。《欧共体商标条例》第6条也规定，商标所有人无权制止第三方在商业中使用自己的名称或地址，或者有关品种、质量、数量、价值、原产地等特点的标志，只要上述使用符合工商业中的诚实惯例。此外，《德国商标法》第23条、《意大利商标法》第1条之2款、《日本商标法》第26条等，均就商标合理使用作出了明确的规定。
同专利权和著作权的合理使用制度一样，商标合理使用是一种重要的侵权抗辩事由。根据上述商标法律的规定，商标合理使用应具备的条件为：(1)使用者在商业活动中善意使用自己的名称或者地址，主观上没有搭便车或侵权的动机。(2)使用者以善意的、正常的方式说明或表示自己的商品或服务的名称、种类、质量、产地等特点，不可避免地使用注册商标所含的文字、词语等，没有将其作为商标使用。(3)在善意地使用他人的注册商标时，使用者同时也标注了自己的商标。(4)使用者使用他人的注册商标，不是出于不正当竞争的目的。除标有自己的商标外，不会造成和商标权人存在某种关系的联想，或者造成相关公众的混淆和误认。在实际中只要符合上述条件的使用，客观上未引起混淆，主观上是善意的，商标权人就无权禁止。
美国最高法院2004年12月8日在一份判决中肯定了被告提出的商标合理使用的反驳理由。在恒久印象公司与KP恒久化妆品公司的侵权诉讼中，恒久印象公司认为，KP恒久化妆品公司使用在包装和市场推广材料上的“microcolor”文字侵犯了恒久印象公司1993年注册的“Micro Colors”文字商标，但最高法院认为，对消费者造成的混淆与商标的合理使用并不矛盾，如果被告能证明该文字是描述性的，并且不是作为一个商标使用，只是合理善意的使用，则被告没有义务证明不会造成混淆的可能。
法院认为，合理使用需要考虑该描述性的文字是否准确无误地描述了该商品，而这需要参考商业理由和原告商标的证明力等除了混淆之外的其他因素，但这些因素在该案中未能提交。因此对他们来说，这份判决可能仍存在变数。法院特别强调，在本案中，一个原本就是描述性的文字被用作了商标，普通法在这种情况下允许一定程度的混淆，任何人都不得通过抢注商标行为垄断该描述性商标的使用。⑧
（二）商标连带使用
商标连带使用是指在商业活动中，使用者为了说明有关的真实信息，在产品或服务上使用他人商标的行为。在一定条件下，商标的连带使用如未引起消费者的混淆，则该行为是合法的，不构成商标侵权。在实际生活中，商标连带使用的方式很多，如汽车生产商保留其采购的发动机的原有商标；比较广告中用他人的商标来说明被比较的产品；网络链接的标识通常也是商品或服务的商标等。如DELL公司生产的电脑内置Intel的CPU，并在电脑机身上标注“intel inside”。这种使用就是对Intel商标的连带使用，目的在于说明该电脑使用了Intel的CPU，消费者并不会误认为该电脑是由Intel公司生产的。戴尔公司的这种行为也不会侵犯英特尔公司的商标权。
商标的连带使用在一些国家的立法中也有规定，如《德国商标法》第23条第3款规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用：必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途，尤其是作为附件或配件”。《欧共体商标1号指令》也有相似规定，为标示商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，可以使用该商标。
美国的司法判例中也肯定了商标的连带使用不构成对他人商标权的侵犯。如在比较性的广告中使用他人商标以说明自己商品的质量或特性；或者在购买了商品后，重新包装有关商品，在带有原商标的情况下再次出售有关商品；或者是提供修理服务的厂家在获得了商标权人的授权后可以连带使用商标等。
“普里斯特尼茨”案是美国法院保护商标连带使用的典型案例。原告拥有香粉和香水的注册商标“Coty”。被告普里斯特尼茨购买了“Coty”香粉后，将其重新包装成块放在小盒子中销售；随后又购买了“Coty”的大瓶香水，分装在小瓶中销售。由于被告的再销售中连带使用了原告的商标，原告提起诉讼要求被告停止使用自己的商标。联邦地方法院裁定，被告可以使用“Coty”商标，但前提是被告要在产品标签上说明自己与“Coty”无关，自己仅从事了该产品的压缩和重新包装产品的行为。此案一波三折，第二巡回上诉法院推翻了地方法院的判决，下令被告不得在重新包装的商品上使用原告的商标。而最高法院则在判决上恢复了地方法院的裁定，认为：“当商标的使用方式没有欺骗公众时，我们看不到相关的字眼具有这样的神圣性，以至于不能用它来说明真实情况。它不是禁忌。”⑨
在商标的连带使用上，“普里斯特尼茨”案确立了一个“说明真实情况(telling the truth)的标准”。这一标准影响到后来的关于商标连带使用的一系列的判例。
（三）商标先用权
商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。商标先用权制度的存在有其一定的合理性。从商标法的历史发展来看，其经历了由使用产生权利到注册产生权利的变迁。各国商标法在赋予商标注册权的同时，在一定程度上保留了商标在先使用人的权利。
商标先用权制度主要存在于只认可商标权注册产生的国家和地区。如法国、日本和我国台湾地区。根据这些国家或地区的法律规定，商标的使用不会产生商标权。在实践中如果没有商标先用权制度，在先商标使用人使用多年的商标就有可能被他人抢注。可见，商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷，弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施，目的在于平衡商标注册人和商标在先使用人的利益。
关于商标先用权制度，两大法系规定有所不同。《美国商标法》第2条规定，在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并存注册。产生并存注册的必要条件是，在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日，否则不存在并存注册。如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。《英国商标法》规定，在他人注册或者使用商标之前，在特定地域内商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册商标的侵害。此处的未注册商标和其他标志作为“在先权利”受到保护。但该法对“在特定地域内”未作规定，留由法庭作更为明确的界定。《日本商标法》第32条规定，在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中广为知晓的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。我国台湾地区“商标法”规定，在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标于同一或类似之商品或服务者，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用之商品或服务为限；商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示。⑩
通过上述关于商标权的规定来看，英国和美国没有在字面上就在先使用人的主观状态作出规定，美国商标法更注重在使用后果上要求“不会造成混淆、误认或者欺骗”。英美立法相比较，以美国立法例给予在先使用人的救济最为有力，它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用，而且可以有条件地予以并存注册。日本商标法和我国台湾地区“商标法”则强调在先使用人的主观状态，即使用人的使用必须出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”，两者的不同之处在于日本商标法要求在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中广为知晓”。由此可见，日本商标法要求有关在先使用的商标必须是“广为知晓”的，这种规定过于严格，不利于保护善意在先使用人的利益。
笔者认为，商标先用权的产生和行使应具备的条件具有一定的共性：(1)在他人申请商标注册前，使用人就已有使用该商标的事实。(2)在先商标使用人对该商标的使用是连续性的。(3)在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的使用，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆。(4)在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。
如果商标先用权人具备上述条件，可有权继续使用该商标，不构成对注册商标权人的侵犯。但其适用的范围应有所限制，允许其适用的范围仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上，因为法律提供保护的只是在先商标使用人的既存状态。另外，《日本商标法》第32条规定，商标先用权人的业务继受人也可以享有商标的先用权；为防止商品发生混淆，商标权人或独占使用许可的被许可人可以要求在先使用权人在使用其商标时应附加适当标志。(11)
（四）商标权的用尽和平行进口
商标权用尽，是指经商标所有人同意将带有商标的产品首次投放市场后，任何人使用或销售该产品，商标权人无权禁止。因为商标权人已经行使了其权利，从而导致其权利的穷竭或者用尽。该制度的意义在于促进贸易的顺利发展，保障商品的正常流通，防止商标权人利用商标控制市场，垄断价格。商标权用尽常常和平行进口问题相联系。
平行进口，又称“灰色市场”(gray market)，是指在国外生产的带有本国商标的商品，未经本国商标权人的同意而输入本国的行为。平行进口中的商品是通过合法的渠道进来的“货真价实的正品”，由于其不同于一般的假冒产品和走私商品，因此被称之为“灰色市场”或“灰色市场产品”。
商标的平行进口是经济全球化发展不平衡所带来的问题，按照经济学的观点，商品总是从低价位国家向高价位国家流动。只要存在价格差异，灰色产品就会有市场。但如果允许灰色市场或平行进口，可能会造成国内市场的混乱和生产厂商以及商标被独家许可方的重大损失。如国外质次价廉的合法产品，大量流向质优价高的国家，就会冲击该国的市场，使商标权人遭受重大损失。另外，由于各国的营销方式和广告投入不同，同一商标在各国的声誉也会有很大差别。如果允许平行进口，平行进口商会无偿利用商标所有人在该国的宣传投入和其创建的该商标的声誉，不利于公平竞争。平行进口问题关系到商标权人和消费者利益的平衡，从法律角度讲，就是如何解决商标的地域性和全球化贸易的冲突问题，换言之，一旦商标权国际用尽理论被普遍承认，商品平行进口就自然合法。
商标权用尽分为国内用尽和国际用尽两种。由于商标权具有地域性的特征，是依照各国商标法独立产生，故各国对商标权的国内用尽不存在争议。关于商标权的国际用尽，各国分歧较大。赞成国际用尽的一方认为，商标首次使用后，权利人不得再干涉合法投放市场商品的继续流通，包括进出口，这样有利于贸易的自由流转并可使消费者获益。反对商标权用尽的一方认为，商标权在一国用尽并不导致在另一国当然用尽，商标权人对商品的跨国流通拥有控制权，未经许可的进出口行为仍可构成商标侵权，只要商品还处于流通领域尚未到达最终用户手中。由于对此问题争执不下，《与贸易有关的知识产权协议》对此未作明确规定，而是留给各成员国自行解决。(12)
从欧美一些国家的立法和判例来看，欧共体法院采纳了反对商标权利国际用尽的观点；(13)美国的立场是：未经美国商标所有人同意，任何人不得进口带有其商标的物品，除非存在“共同控制”的例外。(14)
在商标权用尽的情况下，他人在贸易活动中继续使用该商标转销或分销已经售出的商品，不构成侵权。但根据一些国家商标法的规定，商标权用尽的规定有一些限制，如必须以该商品没有发生变化，并且未经过重新包装为条件。《欧共体商标条例》第13条有明确的规定，共同体商标所有人或经其同意的人，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用商标。商标所有人有正当理由反对商品的进一步流通，尤其是在商品投放市场后商品质量有变化或损坏的，不适用前款规定。(15)如果他人在流通过程中改变了商品或包装，则会损害商标的指示来源和保证质量的功能，同时也不利于消费者选择自己熟悉的商品。
（五）商标权限制的其他类别
商标权的限制除以上类别外，还包括一些非商业目的使用，主要表现为：
其一，新闻报道的使用。在新闻报道及评论中不可避免地提到某个商标，只要是基于事实进行客观报道，即使是对该商标所标示的商品进行批评，商标权人也不能以商标侵权为由来阻止媒体的使用。
其二，字典等参考书中的使用。在字典等参考书中使用商标，不是商业意义上的使用，一般不会构成商标侵权。但如果在字典、教科书中将他人的商标解释为商品的通用名称，将会损害和淡化他人的商标。如在字典中将“SONY”定义为随身听，将“海尔”定义为电冰箱等。为防止这种情况，一些国家的商标法专门规定了字典对商标的编用。如《欧洲共同体商标条例》第10条规定，如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象好像该商标成为注册使用的商品或服务的通用名称，出版社应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标。
其三，互联网上商标的使用。随着经济和技术的发展，商标合理使用的内涵和外延也在不断发生变化，如在互联网上对商标的技术性合理使用，包括在网络路径中使用、电子邮件用户名中使用、三级及以下的域名中使用商标等，只要是基于网络技术自身的需要而不是为侵权目的的使用，就不会构成对他人商标权的侵犯。(16)
其四，滑稽模仿。滑稽模仿是以幽默、滑稽和讽刺的方式，模仿他人的商标。美国法官有一个不成文的传统，认为幽默本身不能被禁止，不论商标所有人是否愿意。在一些国家的著作权法中，滑稽模仿被认为是对作品的合理使用，只要这类作品不与原作品混淆并不得损害其声誉。对商标的滑稽模仿主要和驰名商标的保护有关。如可口可乐公司常在其产品上使用红色的设计图案，并配有一白色条纹写成的文字“Enjoy Coca-Cola”。被告在自己经销的气体饮料上几乎原样复制了可口可乐公司的图案，只将白色条纹写成的文字改成了“Enjoy Cocaine”，并主张这是滑稽模仿。美国联邦地方法院判决认为被告侵犯了原告的商标权。因为被告的图案和原告的图案相似，文字上也只有三个字母不同，更重要的是把可口可乐商标和毒品相联系，其声誉会受到损害。在这种条件下，商标权人有权禁止他人使用。
三、我国商标权限制制度的构建
商标权限制是商标法律制度中一项非常重要的内容。世界各国不管是发达国家还是发展中国家，都不能将商标权视为一种绝对的不可限制的权利。世界贸易组织的TRIPS协议第17条也对商标权限制作了规定，成员可以规定商标权的例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。
毋庸置疑，商标权是一种私权，但《商标法》在承担着保护商标权人权利职责的同时，还肩负着保护消费者和社会公共利益的使命。尽管在《商标法》中未对商标权限制作出明确规定，但在我国商标执法实践中，也有一些商标局发布的关于商标权限制的规定。
（一）有关商标权限制的行政法规和实践
1999年12月29日，国家工商行政管理局根据多年的实践经验，发布了《关于商标行政执法中若干问题的意见》，其中第9条规定了商标合理使用的内容，明确指出下列行为不属于商标侵权：第一，善意地使用自己的名称或者地址；第二，善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。考虑到2001年修改后的《商标法》允许商品的通用名称和叙述性词语，经过使用获得显著特征可以作为商标注册的规定，(17)《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。现以下列“三株”商标纠纷案为例。
“三株”商标由济南三株药业有限公司注册，享有商标专用权，使用在商品国际分类第5类药品、药酒、医用营养饮料、医用营养物品等商品上。江苏天宝药业有限公司在其“双岐天宝口服液”产品的包装上使用了“三株菌＋中草药”等说明性文字。对此产品包装是否构成商标侵权，江苏省工商行政管理局的执法人员有两种意见：一种意见认为“三株”已经核准注册，他人不能在同类商品上将与他人注册商标相同的文字在商品装潢上使用；另一种意见认为，“三株”虽已注册，他人在介绍产品主要成分时出现“三株菌＋中草药”实质是在表述细菌构成并加了数词和量词，故应视为善意使用，其行为不构成侵权。江苏省工商行政管理局倾向于第二种意见，但也同时认为，为避免发生误认，今后在商品包装中叙述菌株数时最好使用阿拉伯数字。并同时向国家工商局商标局请示批复。国家商标局认为，江苏天宝药业有限公司在第5类口服液商品包装上使用的“三株菌＋中草药”文字，既不是商标，又不是商品名称，而是对该商品成分进行说明的文字，不构成侵犯“三株”及图形注册商标专用权的行为。(18)
在我国汽车零部件销售行业和一些汽车维修站点，常见一些零售商店和维修点未经商标权人许可，擅自在其门面招牌上使用某些中外汽车的注册商标，如“××专卖”、“××专营”、“××专修”等字样，使消费者误认为他们和某汽车制造商有某种关联。这种行为就超出了商标连带适用的范围。同时，由于货源、专有技术、经营水平及店堂布局等方面的原因，其商品的真伪优劣及服务质量等也难以保证。这种行为，给商标注册人的商标专用权造成了一定损害。为解决这个问题，国家工商局在1996年6月10日下发《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》，指出：第一，未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用；第二，商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用“本店修理××产品”、“本店销售××零部件”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。(19)
从上述规定可以看到，汽车零部件销售店和汽车维修商为了说明自己提供对哪些车型的汽车部件销售和维修，可以在店外使用他人的注册商标，这种行为属于商标的连带使用，不构成侵权。但如果使用“特约维修点”、“指定专营店”等字眼，就超出了商标连带适用的范围，因为这样使用的结果容易使消费者对商品或服务来源产生误认。
比如，为了平衡在先发明人和专利权人的利益，《专利法》第63条第1款第1项中规定了在先发明人的先用权。(20)这是一种不构成专利侵权的情况。专利权是知识产权中排他性最强的权利，而商标权的排他性相对较弱，从利益平衡的角度出发，更应当维护商标在先使用人的权利。为此，有学者认为，可以在我国《商标法》第31条中增加一款，专门规定商标先用权人的权利，即“在他人申请商标注册前，善意使用相同或近似商标于相同或近似商品或服务上，如果已使消费者广为知晓该商标标识与其业务相关的商品或服务，该商标的使用者有权在原有范围内继续使用该商标；商标专用权人可以要求其附加适当的区别标示。”(21)显然，这种观点受到日本商标法的影响。根据日本商标法的规定，商标先用权人可以对抗注册商标有一个前提，即必须是在其使用的商标已经使消费者广为知晓的情况下。笔者认为，这对保护商标在先使用人是不公平的，就我国目前状况而言不宜采纳。
此外，分析两大法系关于商标在先使用权的制度，发现他们有着的共同的特点：在先使用人的使用必须先于商标注册人提出商标注册申请之前；在先使用人继续使用的权利限于原使用商品或者服务。这些内容对于我国构建商标在先使用权制度具有借鉴意义。
尽管我国的商标行政法规中有一些零星的关于商标权限制的规定，但远远满足不了实际生活的需要。由于我国《商标法》未对商标权的限制作出明确的规定，使得商标权人滥用商标权的案件在逐年增加。《商标法》的第三次修订已于2005年下半年启动，笔者认为目前最重要的一项工作就是构建符合中国国情的商标权限制制度，在《商标法》中增加商标权限制的条款和内容。
（二）商标权限制制度的条款设计
通过以上分析，笔者以为，根据我国现有的立法资源和经济发展水平，可考虑在现行《商标法》第四章“注册商标的续展、转让、使用许可和权利限制”中增加一条，专门规定商标权的限制。在条款的具体设计上，应根据中国国情，借鉴其他国家和地区的立法经验，可采用一般条款和列举类别的立法模式，内容可包括合理使用、在先使用、连带使用、非商业目的使用等方面。如此，便于执法者灵活和准确地适用法律，以保护权利人的利益。具体条款内容如下：
［商标权的限制］
商标权人无权制止第三方在下列情形中对商标的使用：
1.以善意的合理使用的方法，将自己的姓名、名称或其商品的名称、形状、品质、功能、产地或其它有关商品或服务本身（特别是零部件用途）的说明，附记于商品或服务之上，非作为商标使用者。
2.他人在商标注册申请日前，善意使用相同或近似的商标在同一或类似的商品或服务者。在先使用人应以原使用的商品或服务为限；商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。
3.带有注册商标的商品，经商标权人或其许可人同意进入流通领域后，商标权人不得就该商品主张商标权。但为了防止商品变质、受损或有其他正当理由的除外。
4.非商业上的使用，如新闻报道、评论、字典等参考书中的使用以及滑稽模仿等。
注释：
①参见吴汉东主编：《知识产权法学》，法律出版社2004年版，第220页。
②Robert P.Merges,Peter S.Menel,Mark A.Lemley,Intellectual Property in the New Technological Age(Second Edition),p.558.
③［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
④参见《驰名商标保护制度惹出争议，广东两“好太太”开打》，http://www.cnipr.com/fwkj/albd/，2006年10月6日访问。
⑤参见朱伟：《COM域名屡遭境外掠夺》，http://www.sina.com.cn,2006年9月21日访问。
⑥参见吕国强：《知识产权权利冲突及解决机制》，《中国知识产权报》2006年1月1日。
⑦参见强世功：《知识产权与法律移植》，《读书》2004年第8期。
⑧《美国最高法院支持商标的合理使用》，载曹中强主编：《中国商标报告》2005年第1卷（总第5卷），中信出版社2006年版，第366页。
⑨李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第310页。
⑩参见陆普舜：《各国商标法律与实务》（修订版），中国工商出版社2006年版，第171页。
(11)参见［日］纹谷畅男：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第237页。
(12)参见TRIPS协议第6条规定。
(13)参见黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第176页。
(14)参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第316页。
(15)参见吴汉东主编：《知识产权法学》，法律出版社2004年版，第223页。
(16)参见寿步、张慧、李健主编：《信息时代知识产权教程》，高等教育出版社2003年版，第312页。
(17)参见我国《商标法》第11条。
(18)参见商标案字[1997]505号《国家工商行政管理局关于“三株菌＋中草药”文字是否构成商标侵权的批复》，1997年10月16日。
(19)参见工商标字[1996]第157号。
(20)《专利法》第63条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。
(21)张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第156页。
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