股票透支纠纷的处理之我见，本文主要内容关键词为：我见论文,纠纷论文,股票论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓股票透支，就是股票买空卖空的行为，简单地讲，买空是指买方在并不拥有足额购买资金（保证金）的情况下，在股票市场上买进股票的行为；卖空是指卖方在并不持有其将出售的证券但仍将其出售的行为。我们现在所称的股票透支，一般是指买空行为。确实，买空卖空行为，现在在许多国家的证券市场并不禁止，但也有一些国家则严厉禁止，这与一个国家证券市场的成熟程度有关。目前在我国，买空卖空行为是被严格禁止的。本文所谓的股票透支纠纷，是指因证券商向投资者（股民）提供透支所引起的民事纠纷，这一类案件目前在各类证券纠纷案件中最为多见，争议也最多，本文试图对如何处理这一类纠纷，谈谈自己的看法。
一、证券商与投资者之间的法律关系的性质
正确处理股票透支纠纷，首先就必须正确认识证券商与投资者之间的法律关系的性质，只有这样，才能解决如何适用法律和确定各方责任的问题。
证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商，由此形成与投资者之间的不同的法律关系。这里所称的证券商与投资者之间的法律关系，是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。
目前，对于这一问题，主要有两种不同的观点：
1.代理说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是代理关系。如我国著名法学家江平先生就持这一观点。〔1 〕我国现行证券立法也采用“代理证券买卖”这一说法。近来亦有学者撰文提出这一观点。〔2〕可见这一观点具有广泛代表性。
2.行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点以青年学者杨志华先生为代表。〔3〕他认为， 包括我国在内的大陆法系国家的民法，均采用狭义代理概念，即代理仅指以被代理人名义的法律关系，法律行为后果直接归属被代理人。而“在证券交易过程中，证券商执行客户委托须以自己名义进行。”〔4〕因此， 代理说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。“据此推论，我国证券商接受投资者委托，以其名义入市交易，当属行纪性质，非为委托代理。〔5〕这一观点亦为很多学者认同。
上述两种观点都有一定代表性，而目前对此似乎尚无一致的看法。由马原、江平先生主编的“中国民商法理解适用与案例评析L 卷”《证券法理解适用与案例评析》，应该是一本较权威的著作。但该书对这一问题的看法却是自相矛盾的。该书在“问140：什么是证券商？ ”中认为：“证券经纪商与委托人的关系适用民法中关于委托代理的规定，”〔6〕而在该书“问271：证券商的法律性质如何？即审判实践中适用何种法律制度？”中又认为：“在代理证券买卖业务中，一般认定证券商是行纪人，审判业务中以行纪法律行为处理。”〔7 〕并且进一步说明：“从深圳、上海证券交易所的实际情况看，证券商在委托买卖证券，从中收取报酬。因此，在性质上与行纪相符，而不是以他人名义的代理或是提供订约机会，充分订约媒介的居间。”〔8〕在同一本著作中， 观点尚如此大相径庭，可见这两种观点相持不下到何种程度。
作者认为，正确界定证券商与投资者之间法律关系的性质，首先应解决这样一个事实问题，即证券商受投资者委托买卖证券，究竟是以自己的名义还是以投资者的名义？对此，行纪说认为是以自己的名义，代理说认为是以本人（即投资者）的名义，而《证券法理解适用与案例评析》尽管观点不统一，但对这一事实的认识却是一致的，即证券商是以自己的名义进行交易的。
众所周知，证券交易采用集中交易的制度，而集中交易受场内设施限制，不可能每一个投资者都进场交易，因此建立了经纪人制度，由证券商接受投资者委托在场内进行交易。对此，证券交易所的交易规则都有明确、详尽的规定。现行的交易办法主要有上板竞价交易、口头唱板交易、电脑自动交易三种。在采用前二种交易办法的情况下，证券商出市代表仅在板上登录价位或喊价，并不表明是代理还是自营，即表面上交易都以自己的名义进行。但交易所规则规定价位的登录或喊价应严格按《委托电话记录簿》所载内容进行，成交后即填制《成交记录》。而证券商接受委托买卖证券，须由投资者填妥委托书，委托书应记载委托人姓名、股东代码、委托日期、证券种类等等，证券商接受委托时，应在每一委托书上依序打上接收时间，承办时，应依据委托书所载委托事项及其编号顺序执行。将上述委托书内容告知场内出市代表，记入《电话委托记录簿》，出市代表据此逐笔报价，一经成交即制作买卖报告书（《成交记录》），买卖报告书亦应载明委托书的内容。可见，出市代表尽管只表明价位，但其代理人身份已明确记载在各种交易文件上，不能因为出市代表在报价时没有表明委托人身份或代理人身份，就认为是以自己的名义进行交易。在采用电脑自动交易办法的情况下，出市代表应依委托顺序逐笔输入证券商代号、委托书编号、委托种类、证券代号、单价、数量、买卖别、输入时间及代理或自营。一经成交，即列印成交回报单。成交回报单亦应包括上述内容。显然，在现行的电脑自动交易的情况下，证券经纪商在报价时应列明“委托书编号”，并且须表明代理人身份，因而其以投资者名义进行交易的事实是比较清楚的。此外，不管采用何种交易办法，每一笔交易都是特定的，其权利义务直接归属委托人。〔9〕
其次是法律上的“以本人名义”究竟是什么含义？对此，我国著名法学家梁慧星先生指出：“以本人名义，系指行为人表示代本人实施民事法律行为，并使行为交易直接归属于本人的意思。”“大陆法系民法代理制度，要求代理行为须表示（明示或默示）以本人名义，称为‘显名主义’”〔10〕可见，“以本人名义”的法律要求是让交易对方明白自己的代理人身份即可，不管这种表示是明示的还是默示的。而证券商的代理人身份、有委托书、《电话委托记录簿》、《成交记录》等书面文件证明，其以本人即投资者名义进行交易是十分清楚的。可见，仅以上板竞价或口头唱报时未表示以本人名义而认为是以自己名义进行交易，也是错误地理解了法律。
因此，行纪说由于对证券商以什么名义进行交易这一事实作了错误判断，因而其观点也就难以成立。那么，代理说是否正确呢？作者认为，代理说只指出了证券商与投资者之间法律关系的一个方面，是不够全面的。
代理虽然是一种独立的法律关系，但是，“在委托代理中，授权行为往往是基于某种基本法律关系，如委托合同关系，合伙合同关系、企业内部组织关系或劳动关系，是以双方当事人的相互依赖为基础。”〔11〕根据交易所规则，投资者委托证券商买卖证券，须与证券商订立受托契约，即委托合同，在每笔委托买卖业务中，还须逐笔填制委托书。据此，证券商与投资者之间法律关系，首先是一种依受托契约而发生的委托合同关系，其次还是一种根据委托书的授权而发生的代理关系。我们通常所说的委托代理，实际上就是指代理，但在民法理论中，委托与代理是有严格区别的。梁慧星先生对此指出：“我国民法思想亦严格区别代理与委托，认为代理权之发生非基于委托合同，而是基于本人之授权行为。委托合同为双方行为，而授权行为属于单方行为。”〔12〕因此，代理说没有认识到委托代理关系须以合同关系为前提，是不够全面的。
综上所述，证券商与投资者之间的法律关系应是一种合同—代理关系。那么，任何一种委托代理关系，都是合同—代理关系，这种合同—代理关系与一般的合同—代理关系有什么区别呢？作者认为，这种合同—代理关系是一种特殊的法律关系，第一，这种特殊性主要体现在合同的标的——代理证券买卖服务是一种特殊业务，须经过国家特别许可。同样，代理权是一种特许权，这种特许权是一种独占权，即行业垄断权。只有国家认可的证券商才可以从事这类业务，享有代理权。这是证券商与投资者之间合同—代理关系区别于一般委托代理关系和商事代理关系的本质所在，这一特征与其他专业服务如律师代理服务相似。第二，证券商与投资者之间的法律关系本质上又是一种商事代理关系，证券商在代理买卖服务中对相对人有担保责任，即如投资者有违约行为，证券商就要对相对人承担全部责任，这是证券商与投资者之间合同—代理关系与其他专业服务产生的法律关系的区别所在。
综上所述，证券商与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系，作者将它界定为经纪法律关系。
二、透支行为的法律适用和责任确定
既然证券商与投资者之间的法律关系是经纪法律关系，具体而言这种法律关系是合同—代理关系。那么，对于处理证券商与投资者之间形成的透支行为，作者认为应确立以下两项法律适用的原则：
第一，以受托契约为依据。经纪法律关系首先是一种合同关系，根据合同法的基本原则，当事人双方存在合同的，应以合同为依据，但是，应当依法审查合同的有效性。应当注意的是，根据交易的规则，受托契约应当“认定以本所规章为其契约之一部分”。〔13〕因而，应当认为交易所的规章对当事人亦有拘束力。
第二，以代理法律为依据。众所周知，合同关系是一种权利、义务结构的法律关系，实行当事人意思自治原则。代理关系虽也因一方当事人的授权而发生，但代理权本身却是源自法律的规定，并非当事人的授予。美国法学家弗雷德曼教授认为代理的本质是一种权力—责任关系。〔14〕他特别指出，授权是一个事实问题，而权力则是一个法律概念。尽管弗雷德曼是从本人与代理人之间的关系来阐述这一观点。但作者认为，虽然在法律上过分强调权利与权力、义务与责任之间的区别似乎并没有太大必要，但弗雷德曼的这一观点对于我们更好地理解代理的概念，正确地认识代理法律关系有很大的帮助。既然代理关系是一种权力—责任关系，那么，赋予特定代理权力的相关法律便都应予以适用。
有必要指出的是，透支行为是一种违法行为。那么，到底违反什么法呢？一般认为，认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定，作者认为是不对的。我国《商业银行法》第11条第2 款明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，第3 条规定：“商业银行可经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款：（二）发放短期、中期和长期贷款；……”。透支无疑是一种贷款行为，在商业银行业务中，在特定条件下，它甚至是一种贷款方式，因而，证券商提供透支便违反了商业银行法的这一禁止性规定，因而是违法的。《股票发行与交易管理暂行条例》在法律渊源上属于行政法规，《商业银行法》则是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律规定的情况下，就应先适用法律的规定。此外，仔细考察《股票发行与交易管理暂行条例》第43条的这一规定，可以发现其立法原意并不是禁止证券商的透支行为，而是旨在禁止商业银行等贷款机构向证券商和投资者提供用于股票交易的贷款。从第43条这一法律规定的表述，我们可以发现，这一法律规定隐含着这样一个前提，即有融资功能的金融机构，而证券公司根本就没有融资功能，因而也不应属于这一规定所指的金融机构。
一般将透支行为分为善意透支、恶意透支和合意透支，这其实是从投资者的角度去区分的。作者认为，透支本质上是证券商的行为，是否提供透支取决于证券商而不是投资者，无论投资者主观状态如何，证券商对透支都存在过错，因此应该从证券商的角度来讨论透支的形式。作者认为，从证券商的过错形式来区分，透支有两种形式，一种是证券商过失提供了透支，这是指投资者一方不当授权，证券商审核不严造成透支；另一种是证券商故意提供透支，这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议，即所谓的“合意透支”。“合意透支”既可在受托契约中订明，也可以单独订立协议，也可以是双方当事人口头协议，或者证券商明知投资者透支而不加以制止，采取放任态度。
对于前一类透支，存在着两方面的过错，一方面是投资者违反合同规定进行授权，存在违约行为，另一方面是证券商没有依照法律和交易规则的规定严格审核，存在违法行为，双方的共同过错导致了透支。从严格的法律意义上讲，证券商严格审核的责任是一种法律责任，投资者不当授权的责任是一种合同责任。因此，透支的法律责任应该主要甚至全部由证券商一方承担。实践中，应该区分投资者不当授权是善意还是恶意，根据案件的具体情况来确定各方责任承担的比例。
对于后一类透支，作者认为，受托契约的标的是代理证券买卖服务，证券商同意提供透支，应该认定证券商提供违法服务即标的违法，这是一种单方违法行为，而不是双方违法行为，或者说，证券商的主观故意即构成表面违法，即使透支行为并没有实际发生，违法行为也告成立。在规定有刑事处罚的国家，据此即可定罪。因此，作者主张，在证券商故意提供透支的情况下，应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此，证券商还可能导致其他民事责任，如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损，而跳楼自杀，证券商不仅应承担全部亏损，还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然，现行司法实践中，根据案件的具体情况，由证券商承担主要责任，投资者也适当承担责任，作者认为也未尝不可。
三、强行平仓及其相关问题的认定和处理意见
所谓强行平仓是指在发生透支后证券商未经投资者同意，自行下单卖掉投资者帐户上股票并强行扣划资金的行为。对于证券商是否可以实行强行平仓，目前存在着两种截然相反的观点。一种观点认为，证券商无权实行强行平仓，因为投资者对用透支资金买来的股票享有所有权，未经所有权人允许卖掉其股票的行为，即是侵权行为。这一观点认为透支和购股是两种独立的行为，“股民与证券公司之间的借贷关系的效力不影响股票买卖行为的效力和股票所有权的转移，正如企业之间的借贷无效也不影响该企业用借来的资金对外发生购销关系的效力一样。”〔15〕总之，这一观点的前提是认为股民对用透支资金购入的股票享有合法所有权，因而证券商无权强行平仓。另一种观点认为，证券商有权强行平仓，因为股民用透支的资金购入的股票系无效的民事行为，对购入的股票不享有所有权，而对透支的资金也应予返还，证券商强行平仓是保护自己权利的一种必要手段。也有人认为，证券商虽有权强行平仓，但应通知投资者并给予其一定的期限。
作者认为，上述几种观点都是错误的，强行平仓不是证券商有权无权的问题，而是证券商的一种责任，这种责任基于证券商的特许权而发生，具体而言，是维护证券市场正常秩序的责任。透支行为的违法性，并不仅仅在于其行为本身，还包括这种行为的危害后果，即证券市场的交易机制处于一种不正常的状态之中。法律禁止透支，其目的是为了维护证券市场的正常秩序。因而，强行平仓是证券商中止违法行为，恢复市场秩序的一种手段，是证券商的一种必须履行的责任。前述第一种观点对透支的违法性认识不足，片面地割裂两种相关行为，把两种不同性质的行为混为一谈，其错误是不言而喻的。举例说，根据最高人民法院的有关司法解释，骗取的货款被银行扣划归还了货款的，只要银行并未参予骗取货款的行为，即为有效，那么，作者试问，如果骗取的不是货款，而是国家的专项救灾款呢？你也认为有效吗？当然，对无效民事行为的认定和处理，还可作进一步的理论探讨，如武汉大学万鄂湘教授从强行法和任意法的角度来区别无效合同、违法合同的法律后果，就很有启示。〔16〕后一种观点从维护证券的利益出发，显然有悖公平，难以令人信服。
当然，还可以从另一角度来说明强行平仓的依据。这就是作为受托契约一部分的交易所规章（包括随时颁布的决定）。各交易所一再三令五申，要求对透支购入的股票实行强行平仓。因而可作为强行平仓的合同依据。
在强行平仓中，还有一个重要的问题，强行平仓的对象是什么？是透支额呢还是用透支资金购入的股票？作者认为，强行平仓的目的是恢复正常的市场秩序，因此其对象无疑应是用透支资金购入的股票，而不管这些股票的金额是否与透支额相等，由此造成的损失，则根据前述的处理原则来确定。
实践中，股票透支纠纷的发生往往是股票价格下跌，证券商为保护自己的利益而以透支额为对象实行强行平仓，或者直接扣划投资者资金，这样，对投资者用自有资金购入的股票或扣划的资金就构成了侵权。作者认为，在这种情况下，证券商无疑应归还投资者的股票或资金，同时也应适当赔偿投资者的损失。
还有一种情况是，如果证券商以透支额购入的股票为对象实行强行平仓，那么，强行平仓后不足以补足证券商提供的透支额的，证券商应如何保护自己的利益呢？作者认为，如果证券商认为投资者对透支的发生应承担责任的，可以根据交易规则的规定行使留置权并通知相关交易所，或者直接向法院提出诉讼保全的申请，冻结客户的股票或资金。至于具体的责任则根据前述原则处理。
最后，作者认为，透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为，当一种法律规则被普遍违反的时候，我们就有必要检讨这种规则的合理性了。并且，现行规则本身也不够完善，例如，《商业银行法》仅规定了非法从事存款业务应追究刑事责任，而没有对非法从事贷款业务的责任作相应规定。法律规则本身的缺陷使这种规则难以真正发挥效力。
作者对透支纠纷的观点是从应然的角度来阐述的，具体案件千变万化，因此有赖法官的智慧作出明智的判断。但是，作者认为，证券法的一大基本原则是保护投资者的合法权益，而证券商因其特许权而有引导证券市场规范发展的责任。因此，在确定透支纠纷的民事责任时，应该对证券商予以更严格的要求。只有这样，中国证券市场才能够走上健康发展的轨道。
此外，作者还认为，证券商在树立规范经营观念的同时，亦应具有不断创新的观念。美国曾是金融管制最严格的国家，但美国金融机构通过大量的合法规避法律管制的创新金融工具而获得了发展，最后更是推动了美国的金融改革。相比之下，我们的证券商是否应该向外国的同行学点什么呢？采用明显违规违法的行为来经营实在太不高明了。
注释：
〔1〕参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社， 1984年版第222页。
〔2〕参见邵坚儿：“浅论透支购股损失的责任承担”， 载《法学》1997年第5期。
〔3〕参见杨志华：《证券法律制度研究》， 中国政法大学出版社，1995年1月版第183—193页。
〔4〕同〔3〕，第184页。
〔5〕同〔3〕，第185页。
〔6〕高言、易平军主编：《证券法理解适用与案例评析》， 人民法院出版社，1996年9月版第227页。
〔7〕同〔6〕，第355页。
〔8〕同〔6〕。
〔9〕参见《深圳证券交易所》，中山大学出版社，1991 年版第50—71页。
〔10〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版第224页。
〔11〕同〔10〕，第211—212页。
〔12〕同〔10〕，第218页。
〔13〕“深圳证券交易所业务规则”第三章第153条第四款， 《深圳证券交易所》第55页。
〔14〕See L.S.Sealy:Text and materials in commercialLaw.pp.74—75,Butterworths,1994.
〔15〕同〔2〕。
〔16〕参见万鄂湘：“无效合同比较研究”载黄秉坤主编《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，1991年9月版。