“法律至上”论析，本文主要内容关键词为：法律论文,论析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国法制现代化建设的不断深入和拓进，“法律至上”这一概念也由开始时人们小心翼翼的谈论（注：中华人民共和国成立以来，曾长期把“法律至上”的提法当作“以法抗党”；改革开放以来，这种情况在很长时间内依然如故，只是到近年来，这种情况才有所改变。），成为目下法学界和一切倾向于实行法治的人士之共识。然而，任何一个概念，只有把其置于特定的论域中才有效，否则，便只能适得其反。“法律至上”这一概念也不例外。那么，“法律至上”的论域是指什么？他与“主体至上”是何种关系？这是本文拟探讨的两个论题。
一、法律至上的几个论域
所谓“论域”，是指一个概念或一个结论所能适用的具体时空范围。法律至上必须符合其合理的论域，否则，这一结论便会产生负面的后果。比如在我国，有些学者因强烈地主张法治，而强调“恶法亦法”，即对现行法律不论好坏应无任何保留地予以坚持，而不能通过“必要的”方式予以变革。这种对法律的无原则推崇，显然是把“法律至上”这一结论绝对化的产物，由此不难理解确定“法律至上”之论域的社会现实意义。我们认为，如下几个方面是把握法律至上之论域的要旨：
（一）法律至上是一个文化性的概念 法律既是文化的产物，又是一种独特的文化——制度文化。因此，不同的文化支持着不同的法律，也支持着不同的关于法律的文化观念。人类文化是多元的，不但在世界范围内，而且就一个国家来讲，往往具有多元的极不相同的文化内容。在世界文化谱系中，以中国为代表的东亚文化和以西欧为代表的西方文化有价值取向上的明显对立性。以商品经济见长的西方文化支持了法律至上的理性。虽然这种理性在世俗生活中常受权力的干扰甚至支配，但作为一种观念，其不绝如缕，代代相传，甚至在基督教教权横行无忌之际，自然法的至上性在阿奎那这位《神学大全》的作者那儿也得到张扬。难以至上的只是人定法，而不是自然法。此种观念，直接为近现代的资产者所接受，形成不仅自然法至上的观念，而且凡是根据自然理性和社会理性创制的法皆为至上的观念和传统。以农耕经济见长的中国文化，虽也强调天理的至上性和人伦的至纯性，但法律却始终是一个狭隘的领域。虽然中国古代法被人们称之为“伦理法”或“情理法”，但法与情的截然对立却是自古迄今的固有观念。因此，“天理”与“人伦”的至上性并未化成世俗法的至上性，而所谓世俗法却主要是众所周知的“刑”。这样，以“刑”为特征的世俗法的至高无上便是不可能的，它的至上，意味着暴力强制的至上，即使此种刑法是良好的，也难以建立此种观念，更何况世俗的刑法往往是非理与任性的呢！由此可见，中西文化的差异酿就了两种不同范围的法律，也导致了两种不同的法律在社会中的地位观。在西方，法律至上渗透于伦理文化和法律文化的根底中；而在中国，法律（刑）只是执行伦理、天理的一种工具，既为工具，就难说是一种独立的实体价值系统，也就很难说其至上。否则，便会形成工具的独断、专横和武断，终致法律秩序难以确立，社会自由难以保障。
自然，世界文化不止中西两端，从古至今，文化多元就是既存事实，因此，在不同的文化系统中，法律的地位亦各具特色。只是在当今世界一体化的交流中，西方的文化及其法律，由于与时势较为合辙而立于高位（或强势地位），现在，它已从高位阶流向世界各地，把法律至上的文化理念捎给各国人民，使这一理念从区域文化中走出，变成具有普适性的法律和文化理念。
（二）法律至上是一个适应于法治时代的概念 我们在前面已经从法律视角划分了两种时代，即人治时代和法治时代。在人治时代，无论政治与社会统治的工具还是其价值追求，均不以法律为根据，而以人为根据。从工具层面讲，具有权威性影响的个人是至上的；从价值层面讲，实际的统治结果与统治关系具有价值至上性，而这种统治是否达成社会协调并实现价值宽容则无关紧要。这表明，并非任何时代法律均是至上的。在任何个人或集团专制的地方，法律都只能是人的奴仆而非至上的主治者。在那样的地方，绝不会出现巴基斯坦总统曾因为政府采取非法律的统治方式而依法定程序和权力解散议会和政府的情形，而只能出现非程序的暴动和革命。因此，可以肯定地说，在人治时代，不存在法律至上，即使统治者对其极度推崇，即使法律被置于一般臣民之上，但相对于君主，它只能屈居其下。人治时代之所以推崇个人权威，主要在于这个时代的经济特征及其所致的社会关系的简单性，因此，只要权威人物一声呼号，其他人很容易接受并服从，从而产生“命令服从”式社会秩序。从另一视角看，人治时代的法不但在事实上不能至上，而且在价值上不应至上。既然法律产生自君主个人的率性而为，它的至上只能是对非法之法的价值肯定；它与君主个人至上便无所区别。
从本质上讲，法律至上只是法治时代的产物，在这个时代，人们通过协商赋予了法律以至高无上的理性。而问题尚不在于人们对它的赋予，更在于它所源出的社会基础。与一切以往法自君出的情况截然相反，一个真正的法治社会的法律，既不只是出自政府，也不只是出自社会，而是政府所代表的国家和社会所代表的人民之间经过认真的、审慎的协商之后所达成的社会契约或社会协议。这正是路易斯·亨金以“契约和良知”为美国宪法总结的原因所在（注：参见[英]路易斯·亨金：《权利的时代》，知识出版社1997年版。）。在当今世界的许多国家，人们已经明显看到，立法已不仅是专门立法机关——代议机关的事，而且赋予了社会主体——公民们直接的立法权。众所周知，当俄罗斯总统叶利钦和议会前议长哈斯布拉托夫在因为俄国究竟实行议会制还是总统制而争论不休时，叶利钦借助全民公决这种民主的最高形式决定宪法的走向和国家的体制；无独有偶，在白俄罗斯总统卢卡申科和议会之间因为实行总统制还是议会制而出现政治危机时，其所采取的方式既不是政府借助军队而扫射，也不是议会借助否决权而抵抗。在那里，也采取了一种能体现最高理性的方式——全民公决来裁决这一纠纷。从这些个案不难看出，在现代法治国家，法律自身便建立在一种充分协商的高度理性基础之上。这样，便使法律具有至上性的合理基础。法律不仅仅是一种任统治者揉搓、利用的工具，而且是衡量统治者是否勤政、理民，是否公正、合理，是否宜在高位的价值标准。法律的这种崇高价值属性，是决定法治时代法律必须具有至上性的关键所在。同时，在法治时代，法律规范之所以要成为至上的规则，在于这一时代因商品经济、民主政治和多元文化而使该时代的社会关系具有明显的复杂性，即如果不用统一的具有普适性的法律规范来协调这种关系，则必然会导致人际关系的混乱、冲突和难以自决。从其特征讲，这个时代的社会关系是一种平权关系，即以物为中介的人和人的关系（人—物—人）。其中物在人中间是不断流动的，这种流动性既是人权的物权基础，也是人本的物质前提。这就必然要求机会平等和规则平等。于是“平权关系”——平权机会——平权规范最后必然导致法律至上（注：参见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版。）。
由此可见，法律至上并非是一个贯古通今的结论，而只是一个与特定时代（法治时代）相契合相牵连的概念，一旦跨越了这种时代背景，法律至上的结论便近乎荒诞。正因如此，对于法治尚是遥远期待的中国而言，法律至上只是我们的价值追求，而远未化为现实价值。
（三）法律至上是一个比较性的概念 法律至上是在特定时空环境中与各种其它社会现象比较而言的结论，这种比较集中表现为下列方面：
1.法律凌驾于任何社会势力之上。一个社会是由众多的主体所组成的，这种主体既包括组织化的主体如政党、国家机构、经济组织、其他社团组织等，也包括了以个人身份出现的社会主体，尤其是那些在一国或一个民族具有领袖作用和权威号召力的社会主体。不论何种主体，亦不论其在国家中的地位有多么重要，其活动的准则只能是法律。“一准乎法”是法治时代必须坚持的一个基本原则。尤其对于执政党、政府、议会、法院等对社会具有巨大影响的权威性组织而言，其行为更应“一准乎法”。对他们而言，无法律之授权或根据，不得行使任何行为，否则不仅不发生法律效力，而且应视为行为非法。
2.法律也凌驾于其它任何社会规范之上。关于法律规范和其它社会规范的关系，我在前节已有较为深入的探讨。这里宜进一步论述的是，在法治时代，法律规范和其它一切社会规范相比较必须是至上的。这表明：一方面，当法律规范和其它社会规范没有根本性的冲突时，即其它社会规范的存在并不违背法律规范的基本价值取向和基本精神时，法律规范和其它社会规范可以并存。否则，当法律本身是良法，并且其它社会规范与这种良法具有明显的冲突时，则应以法律规范为标准，取缔、改造、风化其它社会规范。即以法律为标准，进行移风易俗，使其它社会规范与法律相吻合，或者至少不违背法律的基本价值取向和精神。
3.法律凌驾于权力之上。法律至上的一个重要的比较标准，便是在法律与权力之关系的比较中给法律以至上的定位。虽然从法律之最初产生看，任何法律，皆源自一定的权威和权力，但法律一旦被权力主体或权威主体所制定，则任何权力与权威应无条件地服从这种法律的权威。这对于法治后进型的国家显得尤为迫切和必要。因在这些国家，权威的作用向来凌驾于法律之上，今天要革命性地改变这种传统，需要付出巨大的代价。在法律与权力的比较中，还应注意，权力的行使必须符合法定的权力的范围、条件和程序。任何滥权行为、越权行为和无权行为，在法律上均不产生效力。权力不得推定，任何推定权力的行为必须在法律上予以否定（注：参见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版。）。即便在我国的现实生活中，各地为用足用好用活中央给的政策而绞尽脑汁、尽心竭力地推定权力，并因此而带来一定活力和效益，我们还是要充分认清权力推定的极端有害性。权力的推定从根本上讲是对法治的否定，从而也是法律至上性的消失。因此要强调法治，就必须否定权力推定。
（四）法律至上是一个有关法律运行的结论，而不是法律制定的结论 法律至上不是在法律与客观规律间的比较，而是在法律运行时空内与社会事实的比较。众所周知，从法律的制定到其失去效力，是一个相关的运行过程（就法律运行的广义而言）。在法律制定阶段，虽然立法者必须高屋建瓴地预设一个立法的程序，以便使立法有所规矩，但在另一方面，立法者必须尊重事物运动的客观规律，即自然规律、社会发展规律乃至主体的心理规律等等。对客观规律的违反，使法律在社会事实面前，不但不能至上，而且必须使其不能至上，否则，便会带来无穷的灾难。这种情形说明：法律至上不仅只是一个事实判断，而应首先是一个价值判断。即法律至上所要求的法律，必须是“良法”，恶法非但不能至上，而且必须予以否弃。正因如此，笔者不能赞同“恶法亦法”的论点，而同意“恶法非法”的判断。当然应申明的是：法的善恶问题，只是一个相对的概念。没有一部绝对的良法，这固然是一个事实，但不能以这种事实为借口否定人们对于良法的无限追求。只有反映客观规律的法律才是良法。也只有良法才具有至上性。从此意义上讲，法律的至上性就是指事物发展的客观本质和规律的至上性。法律必须反映规律，而不能向规律发号施令。与此同时，在良法之前提下，在法律的运行过程中，包括立法过程、行政过程、司法过程及用法守法过程中，必须坚持法律至上的规则。立法过程从表面看来立法者直接把社会事实的客观性转化为法律的过程，因此，法律至上似乎与其并不相关，但其实不然。首先，立法者的基本宗旨和使命就是设法使法律至上，其中立法或法律规范对客观规律的适应性就是这种设法使法律具有至上性的努力。其次，任何立法过程，大体上是一个依据一定程序而行为的过程，立法者在立法之初，一般要事先确立相关的程序，凡是立法活动都应以程序先行为基础，因此，立法过程至少是执行、遵循程序的过程。在这里立法明显要遵守程序至上的准则。至于法律的其它运行领域，如行政活动、司法活动、守法和用法活动、法律监督活动等等，本是严格以法律为基本根据而进行活动的。因此，法律至上在这些活动中更应具有鲜活的表现。
如上是法律至上的四个基本论域。透过此，我们不难看出，法律至上并不是绝对的、无条件的至上，而只是相对的、有条件的至上。尤其在涉及法律规范与社会变革的事实时，在终极哲理上绝不能认为法律至上于变迁的社会事实，至上于客观规律。否则，法律则不但难以成为社会进步的标志和象征，反而会成为阻碍社会进步的规则羁绊。
二、法律至上与主体至上
社会事实对法律规范的严格依循是人本质的体现，因此所谓法律规范的至上实质上是主体至上的规则表达。
在前面的论述中，我们可以明显发现，法律及其规范既不是神的启示，亦不是抽象的理性，而是根源于人本质的要求而对社会事实的规范化表达。把法律规范奉为至上，既不是奉什么“统治阶级意志”为至上（尽管统治阶级意志曾在人类历史上的法律中发挥过巨大的作用，但我们还是要坚持如果一种法律纯粹是出自统治阶级意志，而对其他主体的意志不加顾及，则要称其为法律是难乎其难的，我们宁可称其为非法），也不是奉超然于人之上的神灵为至上，而是奉普天之下的、活生生的、有血有肉的人为至上。法律只能是表达人本质的，这不但适用于现代权利与义务相对应时代的法律，而且亦适用于古代以义务为本位的限制法。如果说现代法律须因应人性而创设其规范的话，那么古代法律却正好相反；不是因应人性，乃是限制人性的产物。这两种情形，当然都是以人性为基础的，问题是两种情形所致的法律在效力上其具体效果不同，前者导致法律规则之至上，而后者却无法导致法律规则之至上。那么，具体说来，为什么说法律规则至上事实上是人至上或主体至上的规范表达呢？
（一）人性是现代法律的基本根据 众所周知，现代法律奠定于普遍地尊重人、重视人这一事实基础之上。在当代中国法学研究中，不少学者们把法学视为人学，如杜飞进先生、邱本先生等均持此论。事实上，在近年来我国社会科学研究中，把某种学科说成是人学有点赶风趋时，如最早在文学界传出“文学是人学”的主张，紧接着，哲学界有如是主张，史学界也有如是主张。那么，这是否意味着法学界的主张纯粹是跟在其它学科之后亦步亦趋呢？笔者不这么看，反而认为，这是一个极富有创新意义的法学命题。这一命题的巨大创新之处就在于：它揭示了法学赖以建立的基础：法律的本质，尤其是现代法律的本质。
如果说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。在这种转化过程中，法律不再是神秘的天启，而是生灵的内心表达，是人性的规则图解。法律从天国转移到地下，成为人们解读、品评的文字组合。法律的根本任务也不再是维护神化的宗教和国家，而是维护组成社会的一个个具体的个人的权利。权利的直接规定是如此，即便义务的创设也是为了强化和保障主体的不可缺少的权利而为。在英国，早在12—13世纪就开始了这一历程。随着与商品生产和交换相关的生产方式的发展，新兴的社会力量不但要求成为财富的主人，而且也要求成为自己人格和国家权力的主人，因此，必须摆脱强大的“利维坦”任意役使人的局面。这样，便导致了“自由大宪章”以及后来的“权利请愿书”等一系列法律的产生，并且使世俗的人成为法律的主角。法国革命所形成的《人权宣言》；美国独立战争所产生的《独立宣言》及其后不久的宪法；苏联十月革命后产生的《俄罗斯各族人民权利宣言》；伊斯兰世界结盟以后形成的《开罗伊斯兰世界人权宣言》等等，都把人权的规定和保障作为法律的基本宗旨，从而导致法律更贴近人、符合人性、与人的精神内旨相契通。自“二战”以来，随着殖民地人民在民族主义旗帜下的纷纷独立，捍卫民族权利，强调社会发展和人权保障已成为世界法律的一个基本趋势，不但在国内法上如此，而且在一系列国际法律文献中也把人权保障作为其基本宗旨，其中1948年的《世界人权宣言》和以后的《经济、社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等尤为典型。法律一旦违反人文和人道主义的普遍要求，违反人的主体性的要求，则会变为人民的对立物。这些事实表明，现代法律是以人为至上的；而人的至上性又本质地要求表达人本质和以人本质为根据的规范人之行为的法律必须至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。
（二）是否表达人性要求是衡量法律善恶的标志 法律规范至上是主体至上的规则表达，这也可以从法律角度得到确证。在现代社会，法律规范是否在实践中具有至上性，往往取决于法律对人本质的反映，取决于法律对人的需求是否尊重。这种情形的弦外之音是：在实践中，并非所有法律均是至上的，只有那些真正反映了人之内在需求的法律，即是建立在人道、人文和人权基础上的法律，才具有至上性；而那些脱离人道、悖反人文和背弃人权的法律，非但不具有至上性，而且往往成为革命的对象和必须予以否定的东西，否则，便只能因为法律而牺牲人。这也是自从两次世界大战以来人们痛定思痛、坚持价值革新的原因。尤其第二次世界大战以来，之所以价值法学大行其道，具有人本特征的宗教学说得以阐扬，即便规范法学，也不再过多地非难法律中的价值追求，就在于在这个时代，人们已经经过无穷的灾难痛切地感受到善法、良法、人道之法对人类必不可少的意义，而恶法、劣法、非人道之法，因其自始便不视人为人，不以人之至上性为其宗旨，所以必然为人类所唾弃。尤其随着现代科学技术的迅猛发展，现代化的传媒手段使人民的参政、议政激情因政情之透明和公开而大大激发。一旦法律违反人的宗旨，违反人的基本要求，往往成为社会失序的根源，同时也因此而可能影响主体自由的实现。所以，把法律驾立于人本质及其要求之上，是法律至上的根本所在。否则，法律一旦背离人的宗旨，非但不符合人的要求，而且违背法律规范自身的要求；非但不可能至上，而且必须使其“至下”。
（三）弘扬人性是法律的目标 法律规范至上之所以表征着人的至上性，同时也可以从人自身得到说明。人类活动的一切，其实均是以人为中心的，法律也不例外，它必须以张扬人性为宗旨。古代社会以神代人的境界，从本质上讲是以神异化人。近现代以来只见物而不见人，尤其是自由资本主义时代那种为了物的繁荣而对印第安人、非洲土著人、亚洲人的残酷屠杀，是以物性而同化人甚至虐杀人的结果，是人的根本性的异化。这种情形，直到如今尚未根本改观。例如，在社会主义国家的早期，普遍存在着以一种理想来异化人的现象，偶像崇拜、“主义”信仰，结果使人不成为人，使人异化为权力的玩偶和工具。对此，包括我国学者王若水、匈牙利学者卢卡奇等在内的国内外学者均进行了深入的论证。在社会主义国家普遍推行改革开放政策以来，以理想的制度役使人的状况虽然有所改观，但另一种情形却随之出现，即以物役人、物对人的异化现象的抬头。这种情形，与资本主义国家曾经经历的情形颇为相似。在学术史上，存在主义思潮曾对此进行过深入的反思，尤其以萨特为代表的存在主义者曾把揭示异化、清除异化作为其奋斗的目标（注：参见[法]萨特：《存在与虚无》，三联书店1987年版。）。这种新的异化现象，虽然在一定程度上说明了人与对象世界（神秘的对象世界或实用的对象世界）之密不可分性，但同时也警示我们，不论制度建设还是物质发展，必须围绕人而展开——不仅仅是部分的、个别的人，而且是人类全体，使其对人类起到“良性异化”的作用，而不是任意役使人。如果制度建设与物质发展的结果是以人的失落为代价的，那么，宁可不要这种发展，即使在形式和口号上以保护生态、保护自然为宗旨的绿色和平主义者，也并不是宣扬一种所谓纯粹的物本，而是强调人与自然的合一，人本与物本（生态本）的并重。法律规范作为人类物质文明和精神文明的规则表达，必须既审慎地又全面地关注法的发展和健全，只有有利于健全主体人格，弘扬人道精神、人权精神、人文精神，从而满足主体需求的法律，才具有至上性。反之，法律规范便必然会使人与法律处于矛盾、紧张乃至对立状态。因此，谈不上其对人之至上性的确保，从而亦谈不上法律规则的至上性。
总之，在现代社会，法律规则一旦根据人性的原则和要求制定，便具有至上性。规则至上原则是法治社会的内在意蕴之一，没有规则至上，便不会有法治社会。