“买卖型担保”与流押条款的效力，本文主要内容关键词为：效力论文,条款论文,买卖论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言 债务人欲获得融资，一般需要提供担保，如设立不动产抵押权或动产质权。但若债务人并无不动产，或其动产价值过低，则并无合适担保品。虽然《物权法》第187条规定“正在建造的建筑物”可设立不动产抵押权，但若债务人尚未开建房屋，或正在建造的建筑物因其他原因不能满足抵押设立的前提，担保亦无着落。债务人若仅享有将来建造房屋的债权，难以经由以上方式设立抵押。也许正因为如此，实践中当开发商向他人寻求融资时，会订立商品房买卖合同，约定如届时债务人不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。 此约定被命名为担保型买卖，因为实践中此类案件均以买卖合同纠纷作为案由立案。①有人认为其为“后让与担保”；②也有人主张“后让与担保”并无独立存在的个性和价值，其实质只是抵押权的一个变形；③还有观点主张，上述“以房抵债协议”本身并未获得更多担保法意义上的物权保障，而且面临着规避流押条款禁令的诉讼风险。④同一约定之所以具有如此不同的称谓，主要归因于学界对其法律性质的认识存在着较大分歧。 实务部门的判决结果同样呈现出高度不一致。最高人民法院公报2014年所载“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”(以下简称“朱俊芳案”)似乎预示着多样性的终结，但随着《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)的公布，局势又有峰回路转之势。《民间借贷规定》第24条第1款第1句规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。显然，司法解释更支持担保，而非代物清偿预约。基于《民间借贷规定》第24条将此类合同定性为担保合同，又加之其采用担保的形式，本文暂将该类合同称为买卖型担保合同，而非实务中所谓的担保型买卖合同。 《民间借贷规定》第24条的立场为何迥异于“朱俊芳案”，担保的定性是否具有学理依据，难以从司法解释本身获得解答。买卖型担保合同在借款关系与担保关系之中究竟发挥何种作用，可能需要借助于教义学知识，才能从众多的学理争论中挖掘出背后的理论基础，以使其合理性得到较为深入的检验。 二、买卖合同的意思表示解释 “买卖型担保”的基本法律结构是当事人订立借款合同，同时又单独订立买卖合同。尽管两个合同在法律上各自独立，买卖合同的履行却与借款合同存在关联。《民间借贷规定》第24条第1款第1句仅将这一关联具体为签订买卖合同以担保民间借贷合同，却未细化具体的担保方式。“朱俊芳案”中的担保合同表现为朱俊芳(债权人)与嘉和泰公司(债务人)签订十四份《商品房买卖合同》，作为借款的“抵押”。双方在借款合同中约定：“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。实践中也有类似的案例，有些在买卖合同中约定上述内容，⑤有些则是另作补充协议，约定类似的担保内容。⑥ 买卖型担保涉及借款合同与买卖合同两个独立的合同，尤其是买卖合同的效力认定存在较大分歧，需要探究当事人的真意才能确认。最为典型的案件莫过于“朱俊芳案”。主张有效的观点认为，买卖合同与借款合同属于并立又有联系的两个合同：借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。⑦该约定如果被解释成买卖合同附解除条件，意味着一旦条件成就(即还清借款)，买卖合同即消灭，也将同时消灭嘉和泰公司交付房屋的义务和朱俊芳支付房款的义务。 然而，这一解说并不符合附条件法律行为的基本概念。所谓附条件法律行为，是指法律行为的效力系于当事人约定的将来事件。如甲乙订立租赁合同，同时约定若乙去外地工作，则租赁合同无效。但在解除条件未成就之前，“朱俊芳案”的买卖合同则已发生效力，朱俊芳应该移转房屋所有权与占有，嘉和泰公司应依约支付买卖价款。但双方当事人却均未履行相应义务，而是要等到借款到期后再决定是否履行。因此，按照学者的解释，仅有对买卖合同附设解除条件尚不足够，还需对出卖人交付房屋的履行行为附设停止条件。⑧至于买受人支付价款的义务是否附设停止条件，则不知何故未见其论述。而且，若是借款未得到清偿，附解除条件的解释力就面临问题。由于解除条件不成就，只有继续创设“附条件代物清偿合意”的解释路径。⑨ 这里附条件的行为不是合同本身，却是基于合同发生的房屋所有权移转请求权与占有移转请求权。这样的解释创造了附条件的请求权一说，生造之嫌至为明显。法律行为附条件的特点之一在于，条件成就导致法律行为效力自动发生或自动消灭，无须当事人再行参与。而请求权并无所谓附条件一说。因为请求权一般自发生时生效，通常只是附有抗辩权，以保护债务人利益。即便请求权附有条件，条件成就也无法实现请求权人的利益，通常还是需要债务人履行才能清偿债务。就此而言，附条件的请求权并无太大的实际功效。 此外，以上解说不仅有叠床架屋之感，而且忽略了买卖合同当事人并无支付价款的意思。其所谓当事人意思表示真实的辩解更是难以令人信服。先行支付的价款并非买受人获取所有权的对价，而是借款合同的成立要件。正因如此，主张无效的观点认为“名为买卖，实为担保”。最高人民法院也在“朱俊芳案”之外的大多数案件中持该观点。《民间借贷规定》第24条更是明确恢复了这一立场：“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该司法解释释义书的编写者认为，考察双方订立买卖合同的真实意思是为借贷合同设立担保，还是为通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础。⑩ 很明显的是，买卖合同的意思遭到否定。不过，司法解释起草者并未详细阐述否定理由。已有观点恰当地指出，根据买卖合同的定义，买受人负有义务支付价款，出卖人负有义务移转所有权与占有。而从卖方角度考察，其真实意思是如不能按期还债，则把房屋“抵给你”，而不是出卖所有物以获得价款作为对价；从买方的角度考察，他并没有支付价款的意思。(11)也就是说，当事人只有移转标的物所有权的意思，并没有就支付价款达成合意。就支付价款而言，表意人与相对人相互串通作与内心真实意思不符的虚假意思表示。因此，双方通谋共同订立合同的外观，却不使合同本应产生的法律效果发生，构成虚伪表示。(12)如果虚伪表示旨在掩饰另一真正愿意实现的合同，则该真正实现的合同即为隐匿行为。 关于虚伪表示的法律效果，我国法律未作专门规定。按照虚伪表示与隐匿行为的理论，应当分别考察。虚伪表示可以适用《民法通则》第58条第1款第7项和《合同法》第52条第3项的规定而无效。(13)但若隐匿行为符合有效要件，它就应该发生法律效力。(14)既然买卖合同的效力由于虚伪表示而被否定，那么其背后是否存在隐匿行为，便是所要继续解决的问题。 尽管买卖合同由于虚伪表示而无效，但双方当事人表示，如不能按期还债，则把房屋“抵给你”，则是真实的意思表示。当事人借助于“买卖合同”仅表现出移转担保物所有权的意思。在该意思表示与借款合同并立时，担保物所有权移转便表现出担保借款合同的目的。据此，司法解释起草者认为双方当事人在签订民间借贷合同之前或之后，为保证借贷合同的履行又签订商品房买卖合同，并约定当作为债务人的借款人不能清偿债务时，需将担保物转让给作为债权人的出借人，则其签订买卖合同的真实目的是为民间借贷合同提供担保。(15) 司法解释起草者肯定双方当事人的本意在于担保，却又认为双方在签订买卖合同之时并无真正移转标的物所有权的意思，这一认识值得商榷。因为设定担保确系双方真实的效果意思，这与欠缺效果意思的通谋虚伪表示不同。(16)让与担保中移转所有权的意思曾因被解读为双方通谋虚伪表示而无效，但不久便在德国遭到摒弃。德国学说根据罗马法的信托(fiduzia)，借助于信托的法律行为，在学说上解决了让与担保有效性问题。让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管当事人移转所有权的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思确系真正的效果意思，(17)并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。 虽然让与担保发挥着担保物权的功能，但其法律结构却与后者存有显著差异。担保人并非在自己的所有权上为担保权人设立限制物权，而是让与整体所有权(或其他全部权利，如债权、知识产权)，使得后者享有担保物的所有权。由此，让与担保的特殊结构表现为：在通常的所有权让与中，物的最终归属确定地实现，而且新的所有权人单独就可以决定所有权的命运，但让与担保权人则受到双重视角的限制。(18)只要担保目的存续，他就不能自由处分担保所有物，而是像对待担保物那样保管、用益。恰恰在这一点上，让与担保只是设立了临时所有权，其法律地位则根据担保目的而决定。就此而言，起草者的以上解读最好理解为当事人虽有移转所有权的意思，但并无最终使得受让人获得所有权的意思。 三、让与担保的名实之争 最高人民法院在“朱俊芳案”的判决中认为“《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保。”但嘉和泰公司并未就所涉商品房设立抵押权，仅在虚伪表示的买卖合同中表达了所谓以房抵债的意思。当物权法和担保法所预设的典型担保不能为担保交易提供合法依据时，有学者转而求助于让与担保，并将其命名为“后让与担保”。他认为，应承认其属于一个正在形成的习惯法担保物权，不能以僵化的观念固守物权法定原则而予以拒绝和排斥。(19) 其实，让与担保有悖于物权法定原则的认识多半源于误解。让与担保与所有权保留都是法定担保物权之外的非典型担保。两者在法律形式上都是借助所有权移转而实现：前者的所有权移转预先发生，后者的所有权移转发生于价款付清时。其共通的原理都是基于契约自由的方式，根据所有权的变动，以达到债权担保的经济目的。让与担保本身并未创设新的物权类型，也未新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突。(20)所以，立法者无须为让与担保量身定制一套规则，完全可以根据现行法对其解释。 根据国内通行的见解，让与担保是以移转担保标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保。(21)易言之，完全的权利移转使得担保物彻底脱离了担保人的责任财产，担保权人就此享有优先受偿的权利。正如有的学者所指出，以商品房买卖合同设置的担保(或“让与担保”)的设定如同其他担保物权如抵押权的设定一样，亦严格遵循着担保物权设立的“区分原则”，通常先有设立担保物权的合同，继而是区别于该担保物权设立合同的担保物权设定。(22)例如订立抵押合同只产生设定抵押权的债法义务，只有当双方当事人设立抵押登记时，抵押权才得以发生。同理，让与担保的设立也表现为债物两分的效力，由两种行为复合构成。一方面，所有权移转是为了担保受让人的债权，根据这一目的发生债法上明示或默示的担保约定。另一方面，当事人转移所有权的意思发生物权效力，受让人获得绝对的所有权，让与人不再保有任何残余的所有权。(23) 然而买卖型担保只是约定被担保债权未能到期履行时，担保权人请求债务人移转担保物所有权。所谓的担保权人只是担保约定的债权人，担保人实质只是担保约定的债务人。换言之，由于标的物所有权或其他权利没有移转于债权人，当事人只是根据债法合同来调整双方的权利义务。这一债法合同的内容是设立让与担保，它可被称为让与担保约定，或简称为担保约定。尽管“朱俊芳案”的双方当事人未订立单独的担保约定，只要他们(在借款合同、买卖合同或其他相关合同)表示了类似“以物抵债”的担保意思，担保约定也可得到认定。至于他们内部的权利义务关系，如受让人对所有权的使用、收益、处分等权能仅在债法上受到限制，其对让与人提供的标的物所负有的照顾义务，可以根据其他有名合同(如委托合同)加以类推适用。(24) 担保约定的债权人仅享有债法上的单纯期待，而非某学者所言的期待权。(25)期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当事人约定的其它要件实现而取得特定权利的受法律保护的地位(自由)。(26)期待权人所处的地位已经是完全权利的前阶段，不能由相对人或他人恣意挫败。例如，所有权移转附停止条件时，买受人在价金全部付清前享有期待权。标的物所有权在价款付清时自动移转于买受人，无需买受人额外请求出让人让与所有权。这一期待权的目的在于取得所有权，应与所有权受到相同的保护。在买卖标的物因第三人原因而毁损或灭失的场合，出卖人与买受人各自分别得以所有权及期待权受侵害为由，向侵权人请求损害赔偿。(27)若保留所有权标的物遭到扣押，买受人虽不能提起案外人异议程序，但若其立即付清价款，则可在条件实现时取得无负担的所有权。这是因为他已取得标的物的期待权，该期待权脱离了出卖人的责任财产，只待条件实现时转化为所有权。 然而，买卖型担保的当事人并未达成附停止条件移转所有权的意思。更为重要的是，由于标的物通常为房屋等不动产，其所有权移转必须通过登记来完成。当事人若约定附条件的不动产所有权移转，将会因为妨害不动产登记簿的公信力而不获登记许可。所以，即便当事人约定附条件的不动产所有权移转以担保借贷合同，也会因为违反强行法规定而无效。在此，债权人仅享有要求债务人移转担保标的物所有权(或其他权利)的请求权，他所处的法律地位尚未达到债务人不能恣意挫败的程度。因为债务人有权将担保物让与第三人或在该物上设立担保物权。债权人在被担保债权到期前根本无力干预债务人的处分。债务人若擅自处分担保物，至多对债权人承担违约责任。而且，债法上的义务基于当事人内部约定而发生，第三人难以知悉，因此债权人原则上无权向第三人主张权利。(28)一旦作为担保人的债务人陷入破产程序，债权人作为普通债权人并不享有别除权，不能主张对担保标的物优先受偿。倘若担保标的物被债务人的债权人查封，债权人既无权启动案外人异议程序，又不能主张就标的物拍卖价款优先受偿，因为他既非能够排除转让标的物的所有权人，又非担保物权人或其他权利人。 由此可知，买卖型担保“名为买卖，实为担保”的定性不无商榷之处。买卖合同虽有移转所有权的意思，却因通谋虚伪的意思而无效。由于担保物的所有权(或其他权利)并未移转而难以发挥担保债权的功能。当事人在订立担保约定时，既未设立担保物权，也未创设期待权。因此，买卖型担保实际上没有发生所谓的担保，担保权人只是普通的债权人，担保人也仅为债务人。债权人仅在债务人到期不履行债务时，享有要求债务人移转不动产的请求权。当债务人破产或被强制执行时，债权人都难以实现自己的债权，(29)所谓的后让与担保难以发挥优先受偿的功能，恐有名不副实之嫌。(30) 四、代物清偿的混淆 买卖型担保合同又被称为以物抵债协议，同时发生代物清偿的效果，即以当事人约定以履行他种给付替代原定给付，以实现原债务的消灭。(31)由于代物清偿通常随着他种给付的履行才发生旧债消灭的效力，所以代物清偿的合意又被称为要物合同。(32)当事人履行代物清偿与达成代物清偿合意同时发生，是最典型的要物合同。但当事人在他种给付履行之前达成代物清偿合意，在实践中并不少见。“朱俊芳案”所订立的合同，便是仅有约定而未发生旧债的消灭。履行之前的代物清偿合意效力如何，由于我国现行法并无规定，学界和实务界存有分歧。(33) 2012年6月《最高人民法院公报》“关于武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”认定双方协议以土地作价清偿的约定，构成了“代物清偿法律关系”。裁判摘要指出：代物清偿协议系实践性合同，没有实际履行，双方的代物清偿协议不成立。这一观点基本符合民国以来的传统学说，将代物清偿定性为要物合同。因此，债务人若无履行他种给付行为而仅有代物清偿合意，并不发生效力。(34)换言之，代物清偿合意对于债务人并无约束力，债权人也无权请求债务人为他种给付。有观点指出，要物契约的目的之一是为在双方达成约定之后，在实际交付标的物之前，债务人可以享有对双方合意进行审慎评估其利害关系的机会。当他种给付的标的物价值明显上升时，债务人得以避免承担超出自己应给付之范围的给付。(35) 国内相当有代表性的观点认为，我国并无德国、我国台湾地区相关立法例，代物清偿合意作为非典型合同，不宜套用境外的代物清偿理论与规则，削足适履地受制于要物合同的学说。在当今合同强调意思主义的前提下，约定当事人有权要求变更合同给付客体的“纯代物清偿合意”也属于“债务变更契约”的范畴，自应合法有效。(36)有的观点认为，担保型买卖合同可作为代物清偿合同的预约，以规避要物合同的障碍。(37)还有观点以“附停止条件的代物清偿合意”作为解决方案。(38) 以上两派观点争论的核心在于，合同约定债务人若不能履行债务，他将以房屋冲抵债务是否有效。反面言之，债务人能否悔约，拒绝履行以房抵债的约定。为此，笔者认为有必要澄清代物清偿合意的性质。当今的德国多数学说已不再将代物清偿合意定性为要物合同，(39)认为履行之前的代物清偿合意并非成立债的变更合同(Schuldver
nderungsvertrag)，而是债务人获得以履行他种给付代替原定给付的替代权。(40)以上的债务人替代权说虽与要物合同说的理论建构存在差别，但都肯定即便双方达成代物清偿合意，但原债内容并未发生变更。只要债务人不为他种给付，这一合意便不能对债务人发生拘束力。具体言之，债的内容并未变更，只是债务人一方获得履行他种给付的替代权，债权人并无权利要求债务人履行他种给付。若债务人行使替代权，则他种给付的履行可以消灭原有债务；债务人如不行使替代权，则他仍负履行原有债务的义务，并依约承担债务不履行责任。因此，这一解说不会削弱原来要物性合同的债务人警示功能，使其对承担超出自己应给付之范围的给付风险。(41) 由此可知，我国理论界的正反双方虽都借用代物清偿的概念来论证自己的观点，却有望文生义之嫌。所谓代物清偿预约一说，使得债权人有权诉请法院判决债务人订立本约的意思表示，将违背代物清偿合意对债务人不具有拘束力的特征。至于“附停止条件的代物清偿合意”一说，其意义为在原债务履行不能时，履行他种给付的合意才能生效。但无论是依照要物合同说，还是债务人单方替代权说，即便原债务履行不能，由于债务人有权决定是否履行他种给付，只要其不愿意履行新债务，该合意便对其不能发挥约束力。因此，该合意的所谓发生效力依然是竹篮打水一场空。 或许有人认为，既然现行法并未规定代物清偿，为何要全盘照搬他国法律概念？只要约定俗成，我们自创有中国特色的代物清偿概念，似乎亦无不可。其实，诺成性的以物抵债协议在理论上早有对应的类型。债务人履行异于原定给付的他种给付通常可分为三个类型：代物清偿(《德国民法典》第364条第1款)、为清偿而给付(《德国民法典》第364条第2款)、为担保而给付(Leistung sicherheitshalber)。(42)为担保而给付的表现形式如出质或让与担保(常见标的物为物或债权)。债务人若为担保而给付，原来的债权不受影响，它应继续获得清偿。只有在原债未获清偿时，债权人通常有权将交付于他的其他标的物变价以实现其债权(获得变价所得金钱)。(43)后两者与代物清偿的差别在于都是设立新债以履行原债，而代物清偿只是旨在消灭原债的主给付义务。(44)为担保而给付与为清偿而给付的区别在于，前者约定应先履行原债，只有在原债未获实现之后才履行新债，而后者却是优先履行新债，如无特别约定，原债暂时延迟清偿。(45) 为担保而给付之约定为担保约定，通常对于被担保债务的履行期限以及债权人对担保物变价权进行具体化，其典型形式如质押合同、抵押合同。这一约定为诺成性合同，不以设立抵押物登记、交付动产为成立要件或生效要件。《物权法》第187条、第212条已明确区分原则：抵押权设立、质权设立不同于抵押合同、质押合同的生效时间，纠正了《担保法》混淆抵押(或质押)合同生效与抵押权(或质权)设立的立法。当事人以担保债务为目的，也可约定债务人将担保物移转于债权人，若到期债务未获清偿，则债权人有权对移转标的物变价的价金受偿，这便是让与担保的典型形式。 在本案中，双方当事人为避免担保物权利移转所发生的负担，约定若债务到期未获清偿，债务人负有义务将某物所有权移转于债权人，以抵所欠债务。当事人订立这一协议时，尚不知债务人能否到期履行债务，该协议旨在担保债权不能实现的风险，即债务人不能到期履行债务时，“用以上抵押物来抵顶借款”。就此而言，为担保的给付虽未发生，但当事人已经约定了给付原因，并承诺在债务到期后履行这一债务。尽管以物抵债的担保协议未有法律明文规定，但根据契约自由原则，双方意思表示一致即发生效力。因此，该协议属于诺成合同，不必借助于代物清偿合意而徒生烦恼。 五、流质、流押条款与清算义务 (一)禁止流押的适用范围 如果以物抵债协议发生于被担保债权到期后的担保清算期间，这一担保约定纯属私法自治的范畴，通常不受强行法规制。我国《物权法》与《担保法》都允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权。抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，还可以约定抵押权的实现条件。(46)但若当事人在被担保债权尚未到期时约定，担保物所有权在债务不履行时直接移转于债权人，就会牵涉到这一担保约定是否违反《物权法》第186条、《担保法》第40条禁止流押的规定。 “朱俊芳案”否认该条款为流押条款的重要理由在于，双方并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，“抵押物”所有权直接转移为债权人朱俊芳所有，而是后者向前者请求履行移转所有权。言下之意就是，禁止流押的规定仅限制所有权移转的处分行为，而不规范作为所有权变动的负担行为。根据笔者妄断，这一主张背后的思想可追溯到债物两分原则，即处分行为与负担行为各自作用于独立的领域。据此，既然禁止流质、流押条款仅为阻止担保物的所有权移转，那么其功能局限于物权领域，似乎在逻辑上也是顺理成章。 这一认识是否适当，有必要回顾流押、流质条款的历史，才有可能解开谜团。现代的民法学说基本公认禁止流质的思想起源于罗马法的“lex commissoria”，(47)禁止暴利的思想在历史传承中发挥了决定性作用。它不仅体现在民法总则对暴利行为的一般性禁止规定(如《德国民法典》第138条第2款)，也能在物权的特殊规范中找到踪迹，如禁止流质(《德国民法典》第1229条、《物权法》第211条)、禁止流押(《德国民法典》第1149条、《物权法》第186条)。 德国民法典起草之时，物权编起草者约霍(Johow)认为禁止流质的规定纯粹是物权法的传统，并质疑将该规则适用于债法领域的做法。(48)然而，德国民法典的立法理由书却未追随他的建议。它明确强调，禁止流质的规则是用于防止债务人不谨慎或陷入困境的一个手段，避免将其推入不公平的投机给付。(49)从这一立场而言，不论是物权法上的流质、流押结果，还是纯债法的流质、流押条款都应无效，只有这样才能贯彻保护债务人免于暴利的思想。因此，即使是纯债法的流押条款，也会由于违反《物权法》第186条而无效。 有疑问的是，无论是“朱俊芳案”，还是《民间借贷规定》第24条所涉担保约定，并非旨在提前设立移转质物或抵押物的义务，而是希望以转移不动产所有权的方式来担保债权。这样的约定是否仍在禁止流押条款的目的射程之内，值得探究。今日的多数学说与判例都支持禁止流质的规定属于普遍性的法律原则，也适用于让与担保等非典型担保。(50)其原因并非由于具体情形下存在着暴利，导致债务人已受损害，而是由于以上条款典型地适于盘剥、诓骗债务人的滥用场合，(51)在合同订立时作为“危险的合同”尤其需要被阻止。由此，在民法总则的暴利行为与流质、流押条款之间的关系上，前者已经存在债务人利益侵害，后者则是针对特别危险状况的前哨。因为以上条款中存在着“抽象的威胁”，一般足以引起具体的危险。 通常而言，只要当事人订立让与担保约定，那么无论担保物所有权立即移转，还是仅约定移转所有权的债法义务，债务人都容易高估自己的偿还能力，而很少考虑到面临所有权丧失的威胁。尤其当不动产作为担保物时，担保人通常不必失去担保物的占有，依然能保持担保物的占有、使用，以至于他在纯观念化的让与担保时，对于最终丧失所有权的风险，比在设立占有质权时考虑得还少。(52)既然担保人在让与担保中也面临着与法定担保物权相同的危险，流质、流押条款就应作为担保法的固有内容，适用于信托类的让与担保。(53) 无独有偶，德国联邦最高法院也曾处理过类似案件。(54)原告与被告订立合同，为担保被告作为借款保证人的求偿请求权，双方约定若原告迟延两期还款，则原告负有义务将其不动产所有权让与被告。原告对银行所欠的债务由被告来承受。上诉法院认为，虽然该合同没有设立担保物权，只是给予被告移转不动产的请求权，因此无法满足适用《德国民法典》第1149条(禁止流押)的前提。但以上条款所规定的禁止流押约定具有一般原则的特征。只要双方当事人在被担保债权到期之前约定，如果原告履行对银行的债务陷入迟延，被告就成为不动产所有人，《德国民法典》第1149条就必须在此类推适用。因为当事人的利益状态与规制债法约定的不公正理由是完全相同的。(55) 因此，只要债权人与债务人在被担保债权到期之前约定，债务人负有义务在被担保债权到期后将担保物的所有权移转于债权人(乃至第三人)，就会引起以上抽象的威胁。当事人究竟采用何种担保形式并不重要，起决定作用的乃是担保方式是否使得债务人面临暴利盘剥的抽象威胁。(56) (二)流质、流押的反思与清算义务 禁止流押、流质虽是出于保护债务人的目的，使其免受暴利之盘剥，但其并非针对现实的、具体的威胁，而是为了预防将来的、抽象的威胁。(57)流押、流质条款虽常致债务人陷于不利境地，但这些将来的威胁只是根据经验推断发生。而且，这类威胁也可能在被担保债权到期时由于其他原因并未发生，如因担保物价值低于被担保债权数额，或由于债权人负有清算义务，其将担保物变价后必须将多余数额返还给债务人。有鉴于此，若债务人未受到损害，则普遍化的禁止流质、流押不仅难以发挥保护债务人的作用，反而会增加双方当事人的清算成本，妨碍私法自治的正常运行。(58) 学界近来也对流质、流押条款的正当性与必要性颇多质疑。激进论者主张流质约款符合民商法平等自愿、公平交易、诚实信用以及便捷效益等基本原则的精神。(59)折中观点则认为，流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。(60) 笔者认为，完全废除禁止流质、流押约款的主张显得过于激进，其完全忽视了债务人在被担保债权到期之前的保护需要。正因为如此，学界的传统观点大多坚持禁止流质、流押条款的立场。(61)更为重要的是，有实务人士指出，从现实情况看，担保型买卖基本都是以房屋买卖的形式来担保民间借贷，其中绝大部分涉及高利贷。用于担保之房屋价值与债权人未获清偿而又应受法律保护的借款本息相比，普遍要高出许多，有的甚至高出两三倍。而且，实践中罕见担保型买卖合同会约定债权人负有清算义务。在这样的背景下，如果债务人必须履行有效的买卖合同，无异于鼓励重利盘剥，有违公正。(62)若无禁止流质、流押条款的规定，债务人很可能为较低数额债务而丧失远高于其价值的担保物。因此，这一保护债务人的核心思想即使在当前社会也足以经受考验。 禁止流质、流押所面临的问题在于，它所规制的抽象威胁可能由于一些外部原因没有转化为现实威胁，例如债权人被课以清算义务。(63)此时，当担保物价值高于债权数额时，债权人虽可获得担保物所有权，却应将担保物高于被担保债权部分的价值返还于债务人。由此，债务人便免于受到流押条款的暴利盘剥，流押条款潜在的抽象威胁最终并未发生。(64) 我国台湾地区2007年“物权编”有关担保物权修正，亦对禁止流押原则设立例外情形。其“民法”第873条之1第1项明定流抵(流押)契约仅于当事人间发生效力。这意味着若主债务到期后，债权人若未受清偿，抵押物并非依照流抵契约当然移转抵押权人所有，而是由抵押权人取得抵押物所有权的移转登记请求权(该条第2款)。(65)同时，该条使得抵押权人就抵押物价值超过担保债权的部分负有返还义务(该条第2款)。抵押权人在请求移转抵押物登记时，若就抵押物价值超过部分的债务未予返还，抵押人可行使同时履行抗辩权，拒绝同意移转登记。“民法”第873条之1第1项但书又增补流抵契约的物权效力，该约定必须经过登记才能成为抵押权内容。登记之后，清算义务便成为抵押权人的法定义务，其是否履行并非抵押物所有权的移转要件，即使抵押权人未为返还超出部分债务，他仍能向抵押人请求移转抵押物所有权登记。(66) 即便是对流质、流押管制最为严厉的德国立法，也允许存在例外情况。《德国民法典》第1259条规定，当出质人与质权人都是企业，在出质时可以就有交易所价格或市场价格的质物的变价出卖达成如下协议：质权人可亲自或通过第三人按时价出卖进行任意拍卖，或物的所有权应在债权到期时归于质权人。(67)同条第2句规定了发生流质时，以到期之日的现行交易所价格和市场价格计算数额的债权，视为已有债权人清偿。但若质物价值高于担保物，法律未设明文。学界认为，此时有两种解决方案：一为质权人仅按被担保债权比例获得质物所有权的共有(类推适用《德国民法典》第1247条物上代位)；二为质权人虽获得质物所有权，但他负有返还质物价值超过被担保债权数额的义务。(68) 由于清算义务并非当事人约定的事项，也未见于我国法律规定，可能有人认为不能基于公平原则而向一般条款逃逸，(69)由此质疑其正当性。诚然，在法并无明文规定之时，流押合同难以如我国台湾地区那样进行登记，《德国民法典》第1259条的例外规定也恐难适用。法院若直接以债权人负有清算义务为由，排除《物权法》第186条的适用，更是容易遭人诟病。 司法解释的起草者认为，《民间借贷规定》第24条采取的是清算型担保，而非流质型担保。(70)让与担保以流质契约的有无，即债权人是否负担清算义务为标准，可分为清算型与流质型。(71)在前者，债权人负有清算义务，若债务人到期不履行债务，则债权人不可获得担保物的所有权。然而，根据本文的观点，由于让与担保需要以转移担保物权利为前提，买卖型担保根本不构成让与担保，并不能发挥担保效力。因此，所谓债权人的清算义务来自于让与担保，难以令人赞同。 笔者以为，由债务人根据自身利益状况来决定是否援引《物权法》第186条，由此引发目的性限缩解释，可能显得较为稳妥。如果债权人根据流押条款向债务人要求移转担保物所有权，债务人可根据《物权法》第186条主张流押条款无效，于是按照借款合同的数额对债权人负担偿还借款本息的义务。同时，债务人也可放弃援引《物权法》第186条作为无效抗辩，而主张流押条款生效，但首先需要经过清算来确定担保物价值。 鉴于《物权法》第186条就是为保护债务人在债务到期前免遭暴利盘剥而设置，既然债务人在债务到期后明知流押条款无效，仍希望通过清算程序而放弃禁止流押的保护，通常已经合理评估了潜在的风险。只要这一放弃不影响公共利益，即便债务人自愿放弃法定保护措施，法院也没有必要强加父爱般的关怀。若清算程序确定担保物价值高于被担保债务数额，债权人负有义务返还担保物价值超过被担保债权数额的部分。(72)当债权人未返还超额部分价值时，债务人有权行使同时履行抗辩权，拒绝移转担保物所有权。如果清算程序确定担保物价值低于借款数额，则债务人向债权人移转不动产所有权之后，仍负有清偿剩余债务的义务。 六、代结语：担保效力的建构与落空 尽管《民间借贷规定》第24条将法院审理的对象限于借贷关系，却有意识地回避了优先受偿权的问题。(73)若债权人要求履行买卖合同，人民法院应根据借贷关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。若当事人拒绝变更诉讼请求，人民法院可驳回起诉。(74)司法解释起草者认为，若借款人不履行生效判决确定的金钱债务，对方当事人才可以提出对买卖标的物进行清算。换言之，法院应在判决主文中明确写明，如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同标的物。(75) 以上有关强调拍卖“买卖标的物”的内容不免令人生疑。既然所谓的后让与担保不能被列入担保范畴，法院支持的原告诉请也只是借贷合同本金及利息的请求权。当被告拒绝履行判决文书记载的给付请求时，原告自然有权对被告所有的责任财产申请法院强制执行。即便原告申请拍卖被告在担保约定所提供的不动产，由于担保物所有权(或其他权利)并未移转而导致让与担保并未成立，原告至多申请法院查封被告的不动产，之后发生的执行拍卖与拍卖债务人其他责任财产并无本质差别。因此，债权人所申请的拍卖程序仍然只是普通的强制执行程序，而不能根据《物权法》第195条第2款适用非讼程序。既然如此，倘使债务人陷入强制执行程序与破产程序，债权人则不能就担保物享有优先受偿权。也就是说，假设债务人的其他债权人查封、扣押担保物，将就其变卖的价金优先受偿。债务人破产程序的普通债权人将与以买卖担保借贷的债权人一样，从破产财产中根据债权比例获得清偿。依据现行法，这一结果是必然的逻辑产物。尽管债权人与债务人依据借贷关系具有设立担保的意愿，双方既未设立法定担保方式，又未设立权利移转型的非典型担保(如让与担保)。而且，由于禁止流押规则的适用，债权人无法直接获得担保物所有权。若有其他债权人先行扣押担保物，则能处于优先清偿的顺位，获得意外的益处。 由于双方当事人仅订立的让与担保约定，并不足以抵御借款人欠缺支付能力所带来的一系列风险。尤其在与他人就该担保物发生权利冲突时，该风险显得尤为明显。因此，有观点提出“选择之债+抵销”的解释路径。(76)此时，债权人可借助预先约定的抵销来获得清偿。所谓预约抵销契约，是指约定当事人间将来发生的债权相对立时，无须为抵销之意思表示，而当然消灭之契约。(77)因抵销虽不是担保物权，却能发挥担保债权效力的作用，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。(78)例如，《企业破产法》第40条第1句规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。” 然而，无论是法定抵销，还是意定抵销，都要求双方必须互负到期债权债务。朱俊芳对嘉和泰公司的借款债权究竟与何种债权发生抵销？根据有些学者对“朱俊芳案”的解释：如果嘉和泰公司选择履行还款义务，则借款合同关系和买卖合同关系都将消灭；如果嘉和泰公司选择履行房屋过户义务，则通过朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务之间互相抵销，同样消灭前述借款合同关系和买卖合同关系。(79)这样的解释不仅有叠床架屋之嫌，而且与当事人的意思表示也不符合。因为根据上文的分析，买卖合同因为通谋虚伪表示而无效，更何谈支付房款的义务。 买卖型担保的当事人虽有设立担保的意思，但以移转不动产所有权作为担保，在债物两分的既有体系下无法满足担保形式的要求，也不足以对抗由于债务人支付不能所发生的一系列风险。为了满足担保需求，学界与实务界的各种解释都尝试赋予债权人优先受偿权，或者使得这种交易具有担保的机能。在立法论上，这样的解说或有可取之处，也值得深入研究。但站在解释论的角度，以上解说完全突破了现行法的担保体系，在并无法律漏洞的前提下擅自造法，不宜获得司法实践的认可。 注释： ①参见高治：“担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策”，《人民司法》2014年第23期，第65页。 ②参见杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，《中国法学》2013年第3期，第76页以下。 ③参见董学立：“也谈‘后让与担保’——与杨立新教授商榷”，《中国法学》2014年第3期，第288页以下。 ④参见陆青：“以房抵债协议的法理分析——最高人民法院载‘朱俊芳案’评释”，《法学研究》2015年第3期，第80～81页。 ⑤“袁成军与郑希文房屋买卖合同纠纷案”，河南省郑州市中级人民法院(2010)郑民三终字第714号。 ⑥“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”，《人民法院报》2014年9月11日。 ⑦“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，(2011)民提字第344号。 ⑧参见前注④，陆青文，第71页。 ⑨同上，第71页以下。 ⑩参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第411页。 (11)参见前注①，高治文，第66页。 (12)参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社20lO年版，第109页。 (13)也有观点主张，虚伪表示原则上应无效，但不得以其无效对抗善意第三人。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第175页。 (14)参见前注(12)，崔建远主编书，第109页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2013年版，第125页；魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社2013年版，第165～166页。 (15)参见前注⑩，杜万华主编书，第412页。 (16)同上，第416页。 (17)参见谢在全：《民法物权编》(下)，中国政法大学出版社2011年版，第1105页。 (18)Vgl.Staudinger/Wiegand,2011,Anhang zu §§929～931 Rn.63. (19)参见前注②，杨立新文，第79页。 (20)参见前注(17)，谢在全书，第1106页。 (21)参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第382页以下。 (22)参见前注③，董学立文，第290页。 (23)让与担保通过移转所有权以达到担保债权的目的，在德国法上被认为属于信托行为。这一信托行为在我国学说也获得“复合行为说”的支持：一是形成受托人为一定目的对信托财产进行管理和处分义务的行为；二是财产的转移或其他处分的行为。前者是使债务发生的负担行为(或者说债权行为)，后者是使财产发生权利变动的行为，其属于处分行为，根据财产性质不同，处分行为还可以区分为物权行为(当信托财产为物时)或者准物权行为(当信托财产为有价证券、知识产权等)。国内文献参见金锦萍：“论法律行为视角下的信托行为”，《中外法学》2016年第1期，第175页。 (24)Vgl.Schreiber,Das Sicherunseigentum und seine Verwertung,JR 1984,488. (25)参见前注②，杨立新文，第81页。 (26)参见王轶：“期待权初探”，《法律科学》1996年第4期，第53页；申卫星：“期待权研究导论”，《清华法学》2002年第1期，第169～170页。 (27)参见崔建远主编：《民法总论》，清华大学出版社2010年版，第63页。 (28)所谓《民法通则》第5条规定，即公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，更多的只是宣示性原则，不能直接作为法律适用的依据。既然债权人与债务人之间纯债法义务不能对抗第三人，那么是否考察第三人善意无过失，更在现行法上缺少依据。参见前注②，杨立新文，第82页。 (29)同上，第82页。 (30)相同结论参见崔建远：“‘担保’辨——基于担保泛化弊端严重的思考”，《政治与法律》2015年第12期，第119～121页。 (31)参见崔建远：“以物抵债的理论与实践”，《河北法学》2012年第3期，第26～27页；前注④，陆青文，第74页。 (32)Vgl.Staudinger/Olzen,2011,§364 Rn.4. (33)有关代物清偿学说的历史流变参见肖俊：“代物清偿中的合意基础与清偿效果研究”，《中外法学》2015年第1期，第57页。 (34)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第264页；陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第290页。 (35)参见严之：“代物清偿法律问题研究”，《当代法学》2015年第1期，第104～105页。 (36)参见前注(31)，崔建远文，第26～27页；前注④，陆青文，第74页。 (37)参见高治：“代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择”，《法律适用》2008年第8期，第23页以下。 (38)参见前注④，陆青文，第74～75页。 (39)要物合同说遭到拒绝的主要原因在于，清偿与要物合同在实质上存在差异：清偿是消灭原债，要物合同是成立新债。因为代物清偿的合意只有在物的交付或者债务现实履行时才对债务人有拘束力，并产生旧债消灭的后果。但要物合同是以物的交付作为双方未来权利义务的起点，由此产生一个返还原物的义务。这种要物性对代物清偿的意义非常有限，因为他种给付履行之后旧债就被消灭。考虑到合意的内容就是合意表达的形式，这显然不能有效解释交付替代物的合意是在何时形成。参见前注(33)，肖俊文，第54～55页。 (40)MüKoBGB/Fetzer BGB,2012,§364 Rn.2; Staudinger/Olzen,2011,§364 Rn.7; Vgl.Soergel/Schreiber,2009,§364 Rn.1. (41)参见前注(33)，肖俊文，第57～58页。 (42)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第194～195页。 (43)同上，第195页。 (44)Vgl.Staudinger/Olzen,2011,§364 Rn.12. (45)参见前注(42)，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第196页。Soergel/Schreiber,2009,§364 Rn.6. (46)有些国家，如《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条，不承认抵押权的约定实现程序。抵押权人在债务人不履行债务时，只能通过强制执行的方式让从土地中获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。这一立法模式旨在加强国家主导的司法程序，以免损害相关当事人的利益。尤其在不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂，很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。但在动产担保物权的实现程序中，由当事人决定引起其他物权人损害的可能性较小，并不存在禁止的必要，如《德国民法典》第1228条明文允许质权的私人执行。参见程啸：“论抵押权的实现程序”，《中外法学》2012年第6期，第1192～1195页。 (47)Vgl.Gaul,Lex commissoria und Sicherungsübereignung,AcP 168,369. (48)Vgl.Johow,Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reiche,Sachenrecht,Vorlage des Redaktors R.Johow,Berlin(1880),Band III 3,S.1852; zitiert aus Gaul,Lex commissoria und Sichemngsübereignung,AcP 168,351,371. (49)参见前注(47)，372。 (50)Staudinger/Wiegand,2011,Anhang zu §§929～931 Rn.234. (51)参见前注(47)，372。 (52)同上，380。 (53)同上，369。 (54)BGH ZIP 1995,1322. (55)Vgl.Klaus Tiedtke,Verfallabrede ohne Bestellung eines(Grund-) Pfandrechts,ZIP 1995,57.德国联邦最高法院认为该案不适用《德国民法典》第1149条禁止流押的规定，遭到了学界的严厉批评。 (56)参见前注(47)，380。 (57)现实的威胁如民法总则基于善良风俗所禁止的暴利行为(如高利贷)着眼于给付的现实失衡，即给付与对待给付根据客观的市场价格处于显著不成比例的关系，由此触发了等价原则(
)的适用。等价原则
)参见Franz Bydlinski,System und Prirczipien des Privatrechts,S.160。 (58)最高人民法院在“朱俊芳案”所构建的附解除条件合同尽管在理论上存在较大缺陷，但此案结果，即不动产所有权转移于债权人朱俊芳，由此消灭嘉和泰公司所欠的债务，未必对后者不利。考虑到此案中担保的商铺价值与借款数额并不存在显著失衡，抽象威胁并未转化为盘剥债务人暴利的具体威胁。这一判决无非只是希望规避《物权法》第186条的适用，至于其选择理论路径妥当与否，对个案正义并无太大影响。 (59)参见王明锁：“禁止流质约款之合理性反思”，《法律科学》2006年第1期，第126页以下。 (60)参见孙鹏、王勤劳：“流质条款效力论”，《法学》2008年第1期，第85页；前注(46)，程啸文，第1196～1197页。 (61)参见王利明：《物权法研究》(下)，中国人民大学出版社2013年版，第1199～1201页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第445页；李媚：“流质契约解禁之反思——以罗马法为视角”，《比较法研究》2013年第5期，第114页以下。 (62)参见前注①，高治文，第67页。 (63)实践中还有些流押协议订立于主债务发生之后、履行期到来之前。也就是说，债务人在履行期届满前，在确认债务数额的前提下向债权人提供担保，或约定债务人在债务到期时负有义务移转其所有物。由于这类协议订立于主债务到期前，也在禁止流押的范围之内。然而，鉴于债务人在订立流质协议之前就获得贷款或其他形式的信贷，他一般不会由于经济上的窘迫而接受于己不利的条款。而且，债务人在订立流押协议时也已确认主债务数额，对债务数额估计偏差的可能性较低。此时，禁止流押的规定是否有必要加以目的性限缩，有待今后详细研究。山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同一案[(2009)民申字第1600号]，引自刘琨：“以物抵债协议不宜认定为流质契约”，《人民司法》2014年第2期，第51页。 (64)也有学者认为，即便清算义务型的担保也容易造成在返还多余价值时的权利滥用，这一风险是显而易见的。例如，谁来保证正确的计算多余价值？无数的争议与困难的调查将是由此发生的结果。参见前注(47)，Gaul书，第372～373页。 (65)参见前注(17)，谢在全书(中)，第785页。 (66)同上，第785～786页。 (67)相似立场参见欧洲示范民法典草案(DCFR)第IX-7：105条第2款b项，该条也规定流质条款不适用于“当事人事先约定了便于确定合理的市场价格的其他方法”。 (68)Vgl.MüKoBGB/Damrau BGB,2013 §1259 Rn.29; Staudinger/Wiegand,2009,§1259 Rn.20. (69)参见前注①，高治文，第67页。 (70)参见前注⑩，杜万华主编书，第429页。 (71)同上，第428页。早先有观点认为，流质条款是让与担保潜在的内容。参见前注(47)，Gaul文，第377页。 (72)类推适用《德国民法典》第1247条物上代位使得债务人与债权人共有担保物，并非一个妥善解决的方案，更多的时候会延长债务清算时间、增加清算成本。尤其当担保物为不动产时，这一缺陷会更为明显。 (73)参见前注⑩，杜万华主编书，第424页以下。 (74)法院究竟采用“裁定”驳回起诉，还是采用“判决”驳回诉讼请求，司法解释起草者存在争议。尽管第24条选用裁定的方式，其合理性却存在质疑。法院在案件审理中已经对买卖合同的真实意思产生怀疑，或者了解到当事人还订有借贷合同。在这一前提下，法院只有审理了案件的实体法律关系，才能否认买卖合同的效力。就此而言，原告之诉并非不符合诉讼要件，而是不能满足实体要件，法院应以判决的方式驳回原告的诉讼请求。 (75)参见前注⑩，杜万华主编书，第430～431页。 (76)参见前注④，陆青文，第71～73页。 (77)参见前注(34)，史尚宽书，第872页。 (78)同上，第846页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第546～547页。 (79)参见陆青：“以房抵债协议的法理分析”，《法学研究》2015年第3期，第72页。
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