民法设计思路之检讨——从法人角度观察，本文主要内容关键词为：民法论文,思路论文,法人论文,角度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国民法学界正热衷于探讨民法的制定，对于如何设计民法，却是见仁见智、 众说纷纭。但是，各种观点均没有突破严格说来仅包括人法、家庭法、继承法、物权法 、债权法所组成(注：[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译， 知识出版社1984年版，第19页。)的规范自然人之法律关系的民法典。(注：王泽鉴：《 民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第17页。)随着社会生产力的发展 和分工的深化，生产社会化、商品化程度的提高，以自然人为主体的社会已经或正在被 以各种组织或团体为主体的社会所取代，(注：高富平：《近代民法典的原则和精神及 其在现代社会中的挑战》，载《2000年法学新问题探论》，第156页。)也就是说在法人 在实际生活中的地位愈来愈重要的社会条件下，作为调整平等主体间的人身关系和财产 关系的民法，为什么其设计思路仍然固守在以自然人为本位的层面上?基于此，本文从 属于人法中之法人的角度出发，反思我国已定型的民法设计思路，从而提出了自己的设 计思路，以求教于同仁。
一、近世主要国家民法设计思路之分析
法国路易十四时期，颁布了《商事条例》和《海事条例》，其中前者主要包括商业性 质、商人、商业薄记、合伙、票据、破产和商事仲裁等内容。法国资产阶级革命胜利后 ，基于统一立法的需要，立法者准备制定民法。鉴于已存在的零散的商事法规定了商事 团体，加之当时的城市平民和农民对以往商事团体的仇视态度以及受罗马法在次发达的 商品经济的基础上所形成的以自然人为本位的观念影响，于是，民法的起草者在民事主 体方面只规定了个人，对商事团体或组织的调整则留给了商法。颁布民法典后，于1807 年，在上述路易十四时期施行的两个商事条例的基础上，又颁布了《法国商法典》，该 商法典共四编，其中第一编为通则，包括了商人、商业账薄、公司、商业交易所及票据 经纪人、行纪、买卖、汇票、本票、时效等内容。可见，法国所构建的以自然人为本位 的民法模式，并不是理性的要求和社会经济发展的真正要求，而是资产阶级革命斗争的 需要所致，是资产阶级向其他阶层妥协的结果。
实际上，除了上述特定革命形势对法国民法设计思路的影响以外，法国当时所盛行的 个人主义思想对其也产生了不可估量的作用。启蒙思想家、理性主义自然法学的代表人 物孟德斯鸠认为，人类在一切公民间的关系上也有关系，这就是民法。(注：[法]孟德 斯鸠：《论法的精神》(上)，商务印书馆1987年第1版，第5页。)将民法的调整范围限 定在所有的公民之间。凡是涉及调整契约、继承、婚姻和由此产生的一切财产关系，都 应该由民法调整。另一位主要代表人物卢梭亦认为民法主要调整国家各个成员之间的关 系，以及成员对整个共同体的关系，同时，他又强调在民法中，要使每个公民对于其他 一切公民都处于完全独立的地位。(注：[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1997 年第1版，第23页。)两位启蒙思想家关于民法为调整自然人之间关系的理论学说，以及 在论述民法时所蕴含的个人为社会的主体，个人为一社会的出发点，个人生活为社会生 活总画面的个人主义思想，使法国在革命时期产生了法律领域内的两个主体即国家和个 人，国家在公法范围内活动，个人在私法领域内行事，个人为经济活动的基本主体等以 自然人为本位的观念。(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，商务印书馆1987年 第1版，第84页。)这些观念的直接后果就是法国民法的起草者在起草民法时对社会生活 中大量存在的社会团体熟视无睹，因而径行设计了以自然人为本位的民法。
中世纪的德国，各邦的法律并没有统一。19世纪初叶，德意志各邦成立了德意志联邦 ，然而当时的同盟并无统一的立法权，苦于当时的迫切需要，同盟只好共同议定各邦急 需的票据法，且于1847年底，草拟了《德意志普通票据法》。德意志联邦会议于1856年 决定接管统一商法的工作，决定编纂《德意志普通商法》。联邦会议设立了一个委员会 ，委员会的成员几乎包括了所有德意志邦国的代表。1861年，该委员会向联邦会议提交 了《德意志统一商法典草案》，在联邦会议的提议下，大部分邦国的政府将其公布为自 己的邦法。1860年，由普鲁士领导的北德意志联邦成立，联邦议会因联邦宪法之故，遂 有商法、汇兑法(票据法)、刑法、诉讼法等统一的立法权。而民法中身份、亲族、相续 、财产等法，则因各地之法规惯例不同，不能用划一的规定，故联邦议会之立法，惟限 于民法中之债权法。(注：法、德两国商法典所规定的商主体，既包括单独的自然人， 也包括社会组织，只不过“商人(自然人)在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中 不同阶层间的对立，在观念上催化了社会矛盾。事实上，现代社会实施商行为都要凭借 一定的形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格。基于此，相当多的法学家认为 ，现代经济活动的主体已不是传统观念的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企 业；企业才是商法中的主体和商法的调整对象，应处于商法的核心地位。”参见范健： 《德国商法与德国商法典-德国法中的几个理论问题探析》，载《中德经济法研究所年 刊(1991)》，南京大学出版社1992年版，第156页。)于是，原先已经存在的《德意志票 据法》、《德意志统一商法典》便径直在北德意志联邦范围内施行。1871年，德意志帝 国成立后，《德意志统一商法典》几乎在未加修订的情况下即在整个帝国范围内生效。 在进行民法编纂时，为了与之协调，帝国议会遂在已经实施的《德意志统一商法典》的 基础上加以修改，形成了现在的《德国商法典》。前后两部商法分别在内容的设置上， 规定了公司、合伙等社会组织。
在制定统一民法的过程中，起草者受潘德克顿法学的影响，把往日通过抽象化而形成 的一般规范归纳在一起，设定了第一编总则。在设计总则编的内容时，又依据法律关系 中的主体、客体、法律行为(法律事实)三位一体的顺序编订了其内容。须明确的是，在 总则中有关主体的设置方面，德国民法最大的贡献就是创设了法人制度。当然，民法中 出现法人制度决不是偶然的，而是由当时德国所处的历史状况所决定的。当时的德国已 处于工业社会，无论在政治舞台还是在经济舞台上起主导作用的都是社会组织，而非独 立的个人，个人要想取得最佳利益，须积极参加社会组织，凭借社会组织的力量来实现 个人的目的，所以，整个社会的利益割据是由社会组织所构成的。虽然德国民法一反常 态而与众不同地设计了总则编，且在该编中又首创了法人制度，但其所设计的法人制度 仅是一个原则性的规定，而具体的规则则须参照其他特别法而定，也就是说，在民法总 则中设计法人制度是为了从逻辑上达到体系化、完美化，也即仅仅是使总则中的法律关 系主客体要素趋于完善。因此，从本质上来说，民法的起草者并没有否定以往民法的一 贯设计思路，其仍坚持了以自然人为本位的观念。
首创民商合一模式的瑞士联邦于1881年制定了《瑞士债务法典》，随后又开始酝酿制 定民法典。1907年，瑞士联邦议院最终通过了民法典草案，定于1912年1月1日起实施。 与此同时，联邦开始债法典的修改及将其并入民法典的工作。1904年，欧根·胡贝尔教 授负责制定了债法典草案，拟将其作为民法典中的第五编，但草案并没有涉及公司法、 汇票法等商法问题，这些问题拟交由单行法来处理。草案提交联邦议会后，鉴于民法草 案已经通过，为了便于让其一同实施，议会仅要求对旧的债法典的前551条进行修改， 而其后有关公司、商事登记、有价证券等商法内容的条文修改则推后进行。欧根·胡贝 尔听取了上述意见，重新修改了草案，1911年该法案通过，并定于1912年1月1日与民法 典同时实施。值得注意的是，1912年瑞士债法典实施时，其内容包括了现代债法的一般 规定即契约法的一般规定、侵权法、不当得利法和各种契约之债，而并没有包含现在商 法的部分。对于旧债法典其他部分的修改，欧根·胡贝尔自1911年就开始着手这些部分 的修改。1916年他向联邦提交了商事公司法草案，但令人遗憾的是，1923年，他却决定 放弃此项工作。(注：实际上从欧根·胡贝尔教授在起草瑞士民法典中所持的民法制定 思路来看，他是受法国民法和德国民法的双重影响，即在设计民法时放弃了德国民法首 创的高度概括、抽象的总则篇，采纳了法国民法的人法为民法的第一编，只不过，这里 的人法并不仅限于自然人，还包括法人，其他各篇均采取了德国民法的体系，对原本属 于法国、德国商法典中的内容，则大胆地主张放弃法典化的道路，分别制定单行法。) 随后，联邦决定授权另一位债法典的前起草委员亚瑟·霍夫曼教授重开此项工作。此人 对原债法典的24章至33章进行了修改，联邦议会最终于1932年通过了该草案，且将其正 式并入了债法典。(注：参见《瑞士债法典中译者的话》，载《瑞士债法典》，吴兆祥 、石佳友、孙淑妍译，法律出版社2002年12月第1版。)由此，形成了五编制的瑞士民法 即人法、亲属法、继承法、物权法、债务法，其中的债务法由总则、各种契约关系、公 司和合作社、商业登记、商号和商业帐本以及有价证券五部分组成。在人法编中，起草 者又采纳了德国民法所首创的法人制度，将各类法人的一般规则设置其中。就整个民法 的逻辑体系而言，瑞士民法较法、德两国民法更趋向于哲学层面的主体(人法、家属、 继承)与客体(物权、债权)方面的关系，符合人们的正常思维过程。然而令人不可思议 的是，在第五编债务法中，立法者把属于人法方面的公司与合作社、商业登记和商业帐 薄等内容纳入其中，不仅造成法典的体系上下之间极不协调，而且将公司与合作社法作 为“债务”也极不妥当，毕竟公司法和合作社法具有法人法的特征。实际上，就瑞士民 法所确立的体系以及规定的具体内容来看，其仍没有摆脱罗马法所确立的以自然人为本 位的观念，虽然其已将法人与自然人并列为人法的内容，但紧随其后的亲属法、继承法 即足以表明此点。
1938年，荷兰以法国民法典和商法典为蓝本，制定了自己的民法典和商法典。经过多 年的司法实践，由于民法典和商法典等在许多方面已经过时，加之荷兰不仅撤销了商事 特别法典，而且废除了商人与非商人之间的几乎所有差别，(注：[荷]亚瑟·S·哈特坎 普：《荷兰民法典的修订(1947-1992)》，载《外国法译评》1998年第1期。)因此，需 要制定一部民法和商法融为一体的法典。1947年至1992年荷兰又起草了一部特别的民法 典。法典由十部分组成，即自然人和家庭法、法人法、继承法、物和物权、债法总则、 特殊合同、运输法、智力成果(由于技术困难被取消)、国际私法。法典所设计的自然人 和家庭法包括婚姻财产法，法人法具体包括法人通则、社团、公司、基金会法律制度， 其主要采纳了原来商法典所规定的企业登记、合伙等内容。与瑞士民法典相比，荷兰民 法典所采取的民商合一中兼顾了自然人本位和法人本位的观念，使两者在民法典中有机 地结合在一起，形成了统一的民事主体制度。但是，属于自然人法的法律规范与属于法 人法的法律规范相比，属于自然人法的法律规范较少，所以容易设计制定；属于法人法 的法律规范较多，故尽管法典已在第二编中加以规定，却不能穷尽所有的法人法律规范 ，仍有不少需要由单行法来规制。
意大利统一后，于1865年以法国民法典为蓝本，制定了自己的民法典。随着工业化进 程的推进，许多方面的问题，无法在既有的法典模式中解决，因此立法者只好借助法典 以外的特别立法的模式加以处理。1923年设立的改革委员会在1930年至1936年期间提出 了一部由四篇构成的新民法典。该民法典由四部分组成，即人法与家庭法，继承法、物 法、债和契约法。(注：一战期间，法国与意大利结成同盟共同反对德国，在罗马法学 家夏洛亚的推动下，两国出现了统一法律的要求。一战后，此观念再受重视，成立了一 个委员会来起草意大利和法国债与契约法典草案。该草案于1928年公布，后来由于意大 利法西斯的崛起，两国政治关系恶化，故没有使之生效。但该法典草案对后来意大利民 法典的制定仍起了重要作用。见桑德罗、斯奇巴尼：《意大利民法典的序言》，载《意 大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。)受当时瑞士民法典的影响，1939年底 ，立法者选择了民商合一的思路，将原来设计的民法典增加了商法的内容，在原债篇的 基础上，不仅增加了新的契约类型，而且也设计了劳动编和权利保护编，其中的劳动编 就是关于团体与个人的劳动法，还包括人合和资合公司法、商号法和商标法、专利法、 竞争法和卡特尔法等方面的内容。由此形成了六编制的意大利民法典，且于1942年4月2 1日生效。意大利民法典关于法人的规定具体安排在人与家庭法编和劳动编中，也就是 说在人与家庭法编中的第二章规定了法人通则，劳动编中的第二章第二节、第三节则分 别规定了农业企业和商业企业，同时又在第五章、第六章中规定了公司、合伙、合作社 和保险合作社。实际上，从法典的规定来看，立法者已经意识到法人编为人法中的一个 重要组成部分，但将法人设计在人与家庭法之中，却不尽合理。毕竟该编主要是为自然 人而设计的，而且所规定的内容仅涉及到法人的一般规则，对于公司、合伙、合作社等 具体类型则又设计在劳动编中。因此，尽管意大利民法典采取上述设计思路，但与其他 坚持民商合一的国家一样，并不能穷尽所有的法人类型，对合伙和一些特别的法人仍需 要特别立法。与瑞士民法一样，意大利民法设计的体系，各部分的逻辑性不是很强，仅 仅是基于一部法典的需求，而把原商法的内容纳入了民法典之中。
加拿大的魁北克地区最初为法国的殖民地，1886年以法国民法典和商法典为蓝本而制 定了自己的民法典即魁北克民法典，且将其设定为四编，前三编与法国民法典的体例一 致，第四编则为商法的内容，从而形成了民商合一的最初形式。二十世纪后，随着社会 经济的发展以及普通法对其的影响，人们逐渐意识到，已有的魁北克民法典已过时，故 应该以民法法律传统为基础，制定一部新的民法典。于是，从20世纪60年代开始，魁北 克着手起草新的民法典，并于1978年提出了一部完整的民法典草案，草案设计为九编， 即人、家庭、继承、财产、债务、证明、时效、权利的公布以及国际私法，(注：[日] 穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年1月第1版，第255页。)将原民 法典第四编所规定的商法的内容排除在民法典之外，但也没有形成商法。可见，魁北克 民法典设计的内容仍然固守传统民法设计以自然人为本位的思路，在其他制定民法典的 国家纷纷将人法的内容扩及法人的趋势下，其却仍局限于自然人，而对于法人的立法规 则则以单行法为准。此一民法设计仍完全继受罗马法的设计思路，不能不令人深思。
综上所述，不难看出，在实行民商分离的国家中，既然在社会经济生活中占居主导地 位的社会组织已在定型化的商法中确定下来，(注：[加]保罗·A·克雷波：《魁北克民 法典的改革》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年6月第1版，第86页。)那 么，基于立法成本方面的考虑，也就没有必要在将要制定的民法中再作重复设计，这就 使罗马法所确立的以自然人为本位的设计思路继续存在于民法之中。尽管继受德国民法 编纂体系的国家在主体方面已经设计了法人法的内容，但仍固守传统民法所确立的自然 人本位的理念，有关法人法的规定主要设计在商法典中，也就是说商法典仍坚持法人本 位的观念，但法典的稳定性与社会现实的逐渐脱离使立法者纷纷颁布单行法加以补充， 众多单行法的存在反而使民法典和商法典的规定处于“鸡肋”之势；在民商合一的国家 中，虽然传统民法确立的自然人为本位的设计思路有所动摇(加拿大魁北克地区例外)， 在人法部分增加了法人内容，但由于法人类型极多，所以，设计者为避免法典的条文数 量过于庞大，在民法典中法人法规定的仅是法人的通则抑或典型的法人类型，其余则均 留由单行法来规范。同时，又由于婚姻与继承在人们生活中作用的重大，故不可避免地 使设计者在设计民法结构体系时仍用相当多的篇幅来设计人法中自然人的相关规定，从 而使传统民法所确立的自然人本位的设计观念又凸现出来。
二、我国民法设计思路的历史沿革
我国自清末变法图强、立法改制以来，一改诸法合一的现象，逐步制定了各类不同的 单行法典。1903年起草了《大清商律》，内容颇简，仅有商人通则和公司律两篇，在商 律先行制定的情形下，1907年清政府应民政部的请求，拟参照各国民律准备制定自己的 民律。1908年清政府聘请日本法学博士志田钾太郎起草第二部商律，草案共分总则与商 行为两编，同时又起草了公司法、海商法、票据法等草案。1911年起草了民律草案，草 案由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成。尽管大清民律草案与前述商律草案的命 运一样，由于清政府的迅速灭亡而未及正式颁布施行，但其所创立的民商分立的体例却 首次打破了中华法系传统的法律编纂方式。不过，虽然起草者首次采用了民法典、商法 典分别立法的设计思路，但其并非理论上成熟的表现，而是基于当时清政府急欲取消列 强在中国的治外法权，制定符合西方列强所要求的律例的情势所迫的结果。(注：清政 府在制定法律的过程中，也曾有过民商合一、民商分立的争论。当时的翰林院侍讲学士 朱福冼奏请聘请日本在制定民法的过程中主张民商合一的梅谦次郎，然沈家本等人却极 力主张民商分立，分别制定民法、商法。须指出的是，清政府聘请起草《商律》的日本 法学博士志田钾太郎实际上也赞成民商合一的体例，他认为日本之所以有商法典，系仿 效西方列强的结果，并非理论上完善所致，不过，就当时的中国而言，商法典则必须要 有，乃是因为中国要收回治外法权须以中国有完全法典为限，若有民法典而无商法典， 则法典仍不完全，实为政策上不得不然者也。参见李秀清：《20世纪前期民法新潮流与 <中华民国民法>》，载《政法论坛》2002年第1期。)
民国成立以后，继续原有的民商分立体例。在商法方面，依然沿用前清的公司律，同 时，又公布了商人通则和公司条例两部单行法，1914年至1925年又进行了票据法草案的 拟定工作，但均未实施；民事立法方面，经参照前清民律草案，调查各省民商事习惯， 并参照各国最新立法例，在1925年至1926年间完成了民律草案的起草，后因政变，法统 被废弃，故此草案未能成为正式法典。南京国民政府成立后，遂于1928年夏季开始进行 民法的起草工作。
在起草民法的过程中，首先要解决的问题就是在民法之外是否制订商法。经讨论，主 张采纳瑞士、泰国、苏俄民法之民商合一模式的意见占据了上风，最终于1929年6月， 中央政治会议决定编订民商统一法典。立法院遵照此项决议案，编纂民法时，将通常属 于商法总则之经理人及代办商、商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送 等规定并入债编，其他商事法之不能合并者，则分别制订单行法。(注：谢振民编著： 《中华民国立法史》(下)，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第801页。)由此形成 了单独制订民法典，原商事法作为单行法存在的民商合一的新体例。但民法典的体系设 计，依然是继受大清民律草案所确立的法典编纂模式，即由总则、债权、物权、亲属、 继承等五编组成。在总则编中，分别规定了自然人、法人，关于法人制度的设计，民法 仅规定了一般的规定，其他的具体内容均制定了单行法，相反，清末则将之纳入了商律 草案之中，由此看来，民国民法典的设计思路仍以自然人为本位。
1949年后，民国民法仅在台湾地区适用，但法典所奉行的民商合一的体例并没有动摇 。反观大陆地区，由于在政治、社会、经济等制度方面与苏联的一致性，导致其在法律 制度方面积极模仿苏联。当时的苏联在设计民法时，经济体制方面长期高度集中，实行 计划经济，各类企业、合作社、农庄均无经济自主权，这种情形绝对不可能允许适用于 商人的商法存在，因此也就没有在民法典之外再设计商法典的必要了。由此，形成了继 受德国民法的编纂思路，却采取了民商合一体例的特殊模式。这与瑞士民法相比，虽然 二者产生的具体原因不一，但均为历史的产物，前苏联民商合一的体例，对其它的社会 主义国家不无影响，(注：集权的前苏联和其他社会主义国家因政治体制、经济体制的 左右，无商法的存在，但经济法却一枝独秀地发展起来，捷克斯洛伐克甚至起草制定了 经济法典。不过，对于民法的态度，阿尔巴尼亚、捷克斯洛伐克、匈牙利、蒙古、越南 等国家都以苏联民法为蓝本设计了自己的民法，南斯拉夫、保加利亚却一反常态，仅制 定了民事单行法。参见上海社会科学院法学研究所编译：《各国宪政制度和民商法要揽 》(欧洲分册、上)，法律出版社1986年版。)我国大陆作为其中的一员，采取该体例不 足为过，所以自新中国成立后数次民法的起草均坚持此一体例。
从1954年至1956年底，当时的全国人大常委会起草了大陆的第一部民法草案，分为总 则、所有权、债、继承四编，该草案完全采纳了1922年苏俄民法典的编纂体例，将属于 人法中适用于自然人的婚姻法排除在外。1962年至1964年，全国人大常委会又完成了试 拟稿，起草者设计了一个新体例即由总则、财产的所有、财产的流转三编组成。十一届 三中全会以后，开始发展商品经济，作为调整商品经济基本法律的民法，也就提上了国 家的立法日程。从1979年11月全国人大常委会成立民法起草小组到1982年5月，先后草 拟了民法草案一至四稿，其中的第四稿由民法的任务和基本原则、民事主体、财产的所 有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其它规定八编组成。(注：梁慧星 ：《民法总论》，法律出版社1996年版，第22、23页。)
仔细研究我国大陆于上世纪不同历史时期所草拟的三部民法典草案，不难发现，除196 4年民法草案的结构为特殊年代的非理性产物外，1956年、1982年两部民法草案的设计 结构均受当时苏联民事立法的影响。在人法方面，1956年的民法草案仅在总则中对法人 与自然人作了一般规定，1982年的民法草案中，将自然人与法人作为民事主体单独设编 ，这不但突破了德国民法学说几十年来对我国民事立法体系的禁锢，而且也有力地说明 了当时的民法设计者已经意识到了人法在民法中的应有地位，此点竟与瑞士民法、荷兰 民法的结构有着惊人的相似之处。尽管如此，囿于当时商品经济处于起步阶段，法人的 形态比较单一，大量表现为国有企业，故立法者并没能突破传统民法以自然人为本位的 设计思路，将法人法纳入其中。法人法依然以大量单行法的形式存在于民法典之外。
三、当前我国民法制定思路之选择
随着我国社会主义市场经济体制的构建进程，1998年初，全国人大又一次成立了民法 起草工作小组，准备起草民法，2002年底，提出了由总则、物权、合同、人格权、婚姻 、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用等九编组成的民法草案。实际上， 在全国人大的民法草案提出以前，许多民法学者基于自己的理性认识，设计出了自己的 民法结构。不过，无论其设计如何，民法结构大概可以分为德国式、(注：持德国式民 法草案主张的主要有：马俊驹先生的由通则、人身权、物权、知识产权、继承、债权构 成的六编制(《现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构成》，载《法律科学》1 998年第3期)；刘士国先生的由总则、人格、亲属、物权、合同、继承、侵权所构成的 七编制(《制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志》，载《法律科学 》1998年第3期)；梁慧星先生的由总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继 承所构成的七编制(《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年10月第1版，第 345页至第347页)；王家福先生的由总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为 、亲属、继承所构成的八编制(《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学 法律评论》1999年第1卷)。)法国式、(注：持法国式民法草案主张的主要有：徐国栋先 生的由自然人法、法人法、亲属法、继承法、物权法、知识产权法、债法总论、债法各 论所构成的八编制(《民法典草案的基本结构-以民法的调整对象为中心》，载《中国民 法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版)；费宗彝先生的由一般规 定、权利主体、权利客体、合同、侵权行为、亲属、继承所构成的七编制(参见梁慧星 ：《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学法律评论》1999年第1卷)。) 混合式(注：杨立新先生所主张的民法草案由总则、人法、财产法、侵权行为法四编组 成(参见《民法判解研究与适用(第五集)》，中国检察出版社2001年第1版)，该体例的 设计思路是将法国民法与德国民法的内容融合而形成的，所以，笔者称之为混合式。) 三种类型。德国式的就是设计了总则编，以图对财产法和身份法起到统帅的作用，并且 把有关民事主体(自然人与法人)的一般性规定纳入其中；法国式的却是以罗马法的传统 设计为依据，把人法前置，即以主体(自然人与法人)为起点，形成主客体有机联系的整 体，当然，民法的这种设计思路实际是在1982年民法草案的基础上发展而来的，唯一与 之不同的就是将亲属法纳入了其中；混合式的则坚持认为民法是一部人法，民法对人的 规定，应当放在最重要的位置，因此，主张应从德国民法的设计思路中走出来，也就是 说将德国民法典关于人法的部分抽出，与婚姻法、人格权法一起形成新的一编人法。这 样，就形成了由人、法律行为、人身权利、亲属四分编组成的人法编，总则编由民事权 利、权利客体、诉讼时效等内容组成，从而使德国式的民法在设计总则编时所持的以民 事法律关系为主线的思路名存实亡。由此可见，无论三种设计思路分别基于何种理性追 求，就针对人法的设计来看，民法对法人的规定仍为传统民法的思路即将法人的一般规 则纳入民法，各种具体的规则仍然由单行法规制，而对自然人范畴的亲属、继承等内容 仍规定在民法中，也就是说，对民法结构的设计思路仍反映了以自然人为本位的观念， 以传统的罗马法观念为准，全国人大的民法草案亦不过如此。
前面已提到，法人与自然人相比，其类型远远超越了单一性，法人法的内容，既广泛 又复杂，这就决定了要起草一部法人法谈何容易，而且也极不现实，法人的立法只能分 门别类地进行，而不可能进行统一的立法。正因为如此，在民商分离的国家中，商法典 中所规定的法人法的内容也远远满足不了社会的需求，于是立法者往往在商法典以外制 定单行法加以补充。在民商合一的国家中，民法典对法人仅做了一般原则性的规定，大 量的具体详细的法人规则仍以单行法的形式存在，即便如此，对于机关法人、事业单位 法人及社会团体等各类不同主体形式的立法大都无法涉及，即使涉及，也仅仅是原则性 的规定，并无系统、单独的立法。另外，正如上述所言，法人法内容的广泛与复杂，决 定了若将其纳入民法之中，恐会使民法结构头重脚轻，民法的内容大半因它而设计，从 而使自然人的基础性地位发生动摇。所以说，制定一部融自然人法和法人法为一体的民 法决非易事，而且也没有必要。
诚然，就民法与商法所分别容纳的内容来看，民法主要涉及自然人法，而商法则主要 涉及法人法。在民法之外独立设计商法并非立法者的偏好，而是社会经济生活的客观要 求，正因为如此，各国商法的内容才大相径庭。从历史来看，中国清政府当时设计的商 法纯属模仿，其意图在于收回治外法权，但是，南京国民政府采取民商合一的体例，却 是权衡利弊，采纳瑞士、意大利先进的立法体例而作出的理性选择。值得注意的是，南 京国民政府所坚持的民商合一与瑞士、意大利的民商合一有所不同。前者仍以德国民法 典为蓝本，设计了自己的民法典，把以前商法的内容大多另行制定单行法，后者却是民 法与商法真正的“联合”，即将以前商法所容纳的内容皆重新设计，纳入了民法，犹如 民法兼并了商法。新中国成立以来，由于同前苏联一样，长期实行计划经济，商法的生 存空间极其狭窄，因此便长期坚持了民商合一的体例。然而，自上世纪80年代以后，亦 制定了大量的在传统意义上属于商法范畴的单行法。在一些民法学者呼吁制定民法典的 同时，一些商法学者也极力主张制定商法典，由此引发了民商合一与民商分离之争。主 张民商合一的学者们认为，民商合一决不是轻视商法，其实质不过是将民事生活和整个 市场适用的共同规则集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场关系的规则规 定于各民事特别法，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第15页。)也 就是说，应依传统民法来设计民法典，原先属于商法典的内容则应以单行法的形式存在 。有学者进一步对此解释道，从我国实际情况看，制定一部包括商事法规的民法典，不 仅大大加重了民法典的任务，而且使民法典内容庞杂，体系紊乱，因而只有在民法典之 外另定商事法规，才能保证民法典的相对稳定性和原则性，并保证商事法规的相对灵活 性和具体性，使民事立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的和谐统一。(注：赵中孚 主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第33页。)另一方面，如 果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。(注：王利明：《中国 民法典的体系》，载《现代法学》2001年第4期。)正是因为如此，才使得民法的设计固 守了传统民法以自然人为本位的观念。须重视的是，就民法所涉及的内容来看，随着社 会经济生活的进一步发展，无论财产法还是身份法皆会因落伍于社会现实而被适时修正 ，与此同时，随着整个社会的普遍商化，越来越多的法人在社会经济舞台上处于支配地 位，这就很难区别应该由谁来调整整体市场或局部市场了。此外，商法的民法化以及传 统民法所包含的内容越来越庞大，这不仅使传统的“民法”正处于死亡的边缘，而且民 法与商法的分界线日益模糊，从而使传统的民法设计思路面临危机。所以，如何真正地 使两部法典融和起来，才是当前立法者的首要任务。
总之，无论传统社会与现代社会，以自然人为本位设计一部民法的思路毕竟有限，容 纳不了所有的私法，所以应该冷静地认识法典主义的热潮。即便是制定了商法典，两部 法典也仍然不能涵盖所有的私法，起草者遂于法典之外，借助单行法来规制。同时，他 们又认为民法主要涉及自然人之间的关系，稳定性较强，较易制定，因而，在商法典日 益解体的前提下，仍极力主张以传统的思路制定民法。对于原本属于商法典的内容如何 对待，却又出现了将商法融入民法和制定单行法的两种设计思路。我国的大多数民法学 者从民国初期一直到今天，一贯坚持后者即所谓的民商合一体例。不过，在制定民法的 今天，这种民商合一体例的缺陷就在于既然坚持民商合一，(作为在私法领域起着根本 法地位的)民法典草案中却极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。谁都承认离 开民事权利就没有独立的商事权利，商事权利是寓于民事权利之中的，但我们也应当承 认，民事权利不能涵盖全部的商事权利。既然是民商合一，就应涵盖一般民事权利所不 能涵盖的商事权利。(注：江平：《制定一部开放的民法典》，载《政法论坛》2003年 第1期。江平先生虽然已经意识到了目前所持的民商合一的弊端，但从他本人的见解来 看，并不反对制定民法典。)为了解决诸如此类的困惑，唯一可行的办法是我们应该审 视已选择的与瑞士、意大利不同的民商合一道路，使商法真正地融入民法之中。可是， 采纳与瑞士、意大利一样的民法设计思路，使民法和商法真正地联合起来，在体系化、 逻辑化等方面来看，又不尽完美与合理。与此同时，与我国大陆和台湾地区所持的民商 合一设计思路一样，皆存在以自然人为主而轻视法人的同样缺陷。加之，从前述将法人 纳入民法的困难着眼，不如放弃制定形式上民法典的设计思路，重新设计制定实质上由 各个分散的单行法组成的真正民商合一的私法。
四、结语
设计一部面向新世纪的民法是一项宏大的工程，当前在两大法系逐步融合的趋势下， 制定一部形式上的民法并以其作为规制私法领域所有关系的根本法，几乎没有可能性。 通过上述分析，就实务中长期所持的以自然人为本位的设计思路，从法人角度观察，已 经远远落伍于时代的要求。由此，我们应该重新确立设计民法体系的立法本位，使其能 够规制私法领域中平等主体之间的各类法律关系。当然，重新确立设计民法体系的应然 本位不仅需要我们整理从清末至今设计私法体系的经验，而且也要研究两大法系的设计 经验，尤其要关注西欧大陆国家的经验。需注意的是，我们以往主要关注德、日、俄等 国，这使我们一味地停留在德国民法的阴影之下裹足不前，当务之急，最需要的是，我 们应该加强对法、瑞(士)、意、荷等国民法体系以及英美法系所确立的民事单行法组成 的私法体系的研究，而不是盲目地追随民法编纂的热潮。
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