作为自发秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社会秩序观的进路，本文主要内容关键词为：进路论文,秩序论文,人肉论文,社会论文,哈耶克论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-052 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2009)01-0047-(09)
一、问题的提出
案例一：“香水门”案
网民YY从淘宝网商户云海处购得价值数千元的香水后拒不付款。云海向公安及工商部门报案均无果。无奈之余，云海在天涯网站发帖求助。在一些网友的呼吁下，云海于2008年3月5日23点27分在网上公布了YY留下的两个收货地址及联系电话。从3月5日23点27分至3月6日8时33分约9个小时的时间里，网友的跟帖数目已近300条，YY的真实身份也逐渐浮出水面。3月6日10点36分，曾回避云海的YY不堪忍受来自诸网民的索款电话，向云海支付了部分货款。此时，距离云海在天涯发帖仅有13个小时。[1]
案例二：“死亡博客”案
2007年12月29日，北京女子姜某跳楼自杀。其在生前所写的“死亡博客”中，将自杀原因归咎为丈夫王某的不忠，并贴出了王某和第三者的照片。出于义愤的网友们展开了“人肉搜索”。王某不断收到恐吓邮件和谩骂短信，其父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满谩骂、恐吓标语，其工作单位也因此而将其辞退。王某不堪压力而起诉所涉诸网站。在庭审中，王某的律师以被告侵犯了王某的名誉权、隐私权为由，要求被告分别承担相应的法律责任及2万元到4万元不等的赔偿金，但其中一名被告的律师辩称：王某的姓名、单位、电话等属于商务场合用于交流的信息，披露这些信息并不属于侵犯其隐私权，且王某因婚外情导致其妻自杀，本就违背了社会道德，人们拥有言论自由的权利，对这种不道德的行为作出评价也不侵犯其名誉权。[2]
上述两个案例仅是近年来为网民们所发起的“人肉搜索”案中的“沧海一粟”。所谓“人肉搜索”，是一种利用Google、百度等搜索引擎，通过不断变换输入关键词，从被搜索的目标对象入手，搜查其本人及与之相关者的博客、论坛、QQ空间等，藉以寻找各种线索的一种查找信息的方式①。“人肉搜索”既包括以寻人、搜寻线索、揭露真相为目的的搜索(谓狭义的“人肉搜索”)，也包括以知识问答形式出现的搜索(与前述狭义的“人肉搜索”相结合，谓广义的“人肉搜索”)②。“人肉搜索”与传统搜索方式的不同之处在于，尽管后者的实现也需要搜索者在搜索栏中输入搜索关键词，但其还是一种纯粹的机器搜索，而前者则是一种“人查人”、“人问人”、“人挖人”的互动查询，是一种充分动员网民力量、旨在从“人”的身上寻找信息和答案的搜索方式，因而被形象地称为“人肉”搜索，以区别于冰冷枯燥的机器搜索。[3]
“人肉搜索”肇始于2001年的“陈自瑶事件”③。七年来，“人肉搜索”已经发展成为互联网上最火爆、最为人称道同时又最为人诟病的一种“网民行为”。[4]今年八月以来，随着奥运会的召开，网民们又展开了对所喜爱的运动员的搜索，甚至有网民还发动了对我国奥运射击冠军郭文珺父亲的搜索，再一次将“人肉搜索”置于公众的视野之中，但因郭文珺本人及其亲友的强烈反对，此次搜索并未能进行到底。近日，全国人大常委会部分组成人员在分组审议《刑法》修正案(七)草案时，认为“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。[5]这一动议再次掀起对于“人肉搜索”的热议④。本文将以哈耶克二元社会秩序观对“人肉搜索”这一新生事物进行法社会学探讨，并试图回答这样的问题：“人肉搜索”得以产生的机理何在？如果“人肉搜索”需要人为规制，则何种规则是适切的？
二、哈耶克二元社会秩序观视野中的“人肉搜索”
(一)哈耶克之二元社会秩序观
在西方自由主义或政治哲学的领域中，弗里德利希·冯·哈耶克无疑是一位极为重要的人物。然其重要性并不只在于他曾经是20世纪西方最重要的自由学术团体“朝圣山学社”(The Mont Pelerin Society)的领袖人物，也不只在于他是1974年诺贝尔经济学奖得主，而毋宁在于他对现代自由主义理论的转向和发展以及他为当代社会理论研究领域的拓宽所作的知识上的贡献。[6]序1在哈耶克的自由主义理论体系中，“自发秩序”(Spontaneous Order)无疑是其最基本、最核心的概念。哈耶克对“自发秩序”的论述，乃是出于对凯恩斯主义国家干预经济的政策、对传统社会主义计划经济的反对，同时也是对以笛卡尔、卢梭、孔多塞等人为代表的“建构论的唯理主义”的批判。在他看来，人类社会的演进乃是一种自发的秩序，“在过去，种种自生自发的发展力量，无论受到多大的限制，通常仍能表明其强大无比，足以抵抗国家所具有的那种有组织的强制性措施”。[6]40
在历经17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年所发表的鸿篇巨著《法律、立法与自由》一书中，哈耶克将所有的社会秩序类分为不是生成的就是建构的，前者是指“自发的秩序”，后者则是指“组织”或者“人造的秩序”。[7]52-78其中，自发的秩序是一种自我生成的或源于内部的秩序，有别于由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运行的方式而确立起来的秩序；人造的秩序则是一种源于外部的秩序或安排，亦可被称为一个组织。[7]55根据哈耶克的见解，自发秩序与人造秩序或组织之间的区别包括以下三个方面：
第一，自发秩序的有序性是人之行动的非意图的后果，而非人之设计的结果。一如哈耶克所言，在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动。与之相反，组织中的有序性却是一致行动的结果，因为组织中的合作与和谐乃是集中指导的结果。
第二，这两种社会秩序类型所依赖的协调手段不同。哈耶克认为，导向自发秩序的协调和谐，必定涉及到一般性规则的问题，而自发秩序的型构，乃是这些秩序要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果；相反，一个组织的协调则是一种命令与服从的等级关系，在这种关系中，命令详尽地规定了每个成员的具体活动。
第三，自发秩序为不同的个人实现其各自的目的提供了有助益的条件；相反，一个组织则是一种有助于实施某个先行确定的具体目的的集体工具。自发秩序与组织的这一区别也主要凸显在它们各自的运作所依凭的上述协调手段上。自发秩序所特有的行为规则是“否定性”的，它们只界定个人行动的合法领域；然而，旨在组织协调的命令则是通过尽可能地规定其成员具体活动的方式来全力推进先定的组织目标的。[6]17-18
随后，哈耶克又进一步指出了自发秩序的鉴别性特征：一定的秩序是否由人为设计、该秩序是否具有特定目的。这两个标准之间具有内在的逻辑联系：“由于自发秩序不是创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定目的，尽管我们对这种秩序之存在的意识，对于我们成功地追求各种各样的目的来说也许有着极为重要的意义。”[7]57-58
(二)哈耶克二元社会秩序观视野中的“人肉搜索”
尽管哈耶克创建“自发秩序”理论的初衷乃在于捍卫自由资本主义秩序，其所谓之“自发秩序”在狭义上通常被理解为市场机制，一如亚当·斯密所谓之“看不见的手”，但即便是哈耶克本人，亦不反对将“自发秩序”的外延拓展开去，以涵摄更为广泛的社会、经济和法律现象。这种现象可能存在于历史的长时段、亦可能仅存在于特定时期；可能遍布整个社会，亦可能仅存在于一定的组织范围。事实上，在哈耶克的理论框架中，自发秩序无所不在。而“人肉搜索”也正是这样一种秩序：它并非人为设计，亦无特定目的，但却能裨益于参与这一秩序的不特定的人。
“人肉搜索”并非久已有之，而是随着网络科技的逐步成熟才逐渐萌生并日益发展起来的，但科技的发展并非意在创造“人肉搜索”，而仅是为了提高人们的生活质量。因此，“人肉搜索”仅是人类科技文明发展到特定阶段的一个衍生物。相应地，“人肉搜索”并无特定目标。尽管发起“人肉搜索”的人往往都具有特定目的，并且一般都表现为“查明事实真相”，但“人肉搜索”本身作为虚拟网络空间的一种特定秩序，其并无内在价值追求，而仅作为一种自发机制存在并运行。同时，其虽无自身目标，却为不同的个人实现其各自的目的提供了有助益的条件⑤。
尽管从表面看来，“人肉搜索”是网络科技高度成熟的一个产物，但事实上，网络科技的高度发达只是“人肉搜索”得以产生的外部因素，其产生具有颇为深远的法社会学根源，这便是“人肉搜索”得以产生的内部因素：
1.作为自发形成的信息供给渠道
信息对于决策的正确形成至关重要，但我们决策所需的信息并非随意可得，我们平时所获得的信息也并非总是正确无误，可能会受到信息优势者的欺诈。这些信息问题在经济学上被统称为信息失灵。信息失灵主要指决策所需要的信息不充分、不对称、不准确等。其中，信息不充分是指决策所依赖的信息在数量上的不足。信息不对称，又称“信息偏在”，[8]13-14是指信息在交易主体之间的不均衡分布。在信息不对称中，信息优势主体往往可以利用其优势地位采取机会主义行为，获取不法利益而使劣势主体受到损害。信息不准确则是指信息在质上与客观事实不一致。导致信息不准确的原因主要有二：第一，信息在被收集、传递及处理的过程中出现失误；第二，信息发布者出于某种目的，如为了获取某种资格或非法利益，而故意制造虚假信息。[9]3-30
信息失灵主要暴露出两个问题：其一为人类知识存量与对知识的需求之间的矛盾，其二为知识供给渠道或曰信息渠道的匮乏。对于前者，从苏格拉底到爱尔维修，从哈耶克到柯武刚，无不予以坦认。尤其在哈耶克那里，人的无知是其庞大的理论大厦得以岿然屹立的基石。他认为，个人理性在认识社会方面具有极大的限度。以此为基础，他建立起进化论理性主义的立场，并据此对以笛卡尔为代表的建构论唯理主义予以批判，认为这是一种“致命的自负”。[10]71针对人类知识供需的矛盾，哈耶克又提出了解决之道，即知识的分享⑥。在以知识问答形式出现的“人肉搜索”中，知识寻求者提出问题，不同的人竞相给出答案，从而在“人肉搜索”的虚拟空间中形成合作研究、知识共享的良性格局，避免落入爱尔维修所谓之“伪学者”的窠臼⑦，这恰是哈耶克所倡导之知识共享。[11]3而对于问题二，解决途径则在于增加信息供给的渠道。信息的供给目前主要依赖于公力途径，即政府的直接提供。但随着社会交往的日益复杂，人们对于信息的需求不仅在数量上日益增加，在内容上也呈现出多样化、个性化的趋势，以政府供给为主的公力路径实难以满足公众需求。即便是对信息的供给予以制度保证，譬如对于上市公司信息的强制披露，也仍然存在信息失灵的“死角”，譬如个人主体之间的交往。在公力路径所无法覆盖的区域，私力途径便成为一个低成本高效率的信息填补途径。众多的“人肉搜索”案例即以信息私力供给的方式发挥着克服信息失灵的作用，尤其对于信息的不对称和不准确问题，由于参与搜索者人数众多，便更有可能达致真实信息，从而揭露事实真相⑧。
2.作为一种非主流的社会控制方式
社会控制是伴随着人类社会矛盾的产生而出现的一种特殊现象。古今中外，许多思想家都曾对如何解决个人与社会之间的矛盾进行过深入思考并提出了自己的解决办法。柏拉图设计出了理想国、亚当·斯密相信“看不见的手”、而罗斯则诉诸“社会控制”。在个人与社会的交汇点，罗斯将社会利益放在第一位，控制的主体是社会，个人的社会行为是受控客体，控制手段则是多种多样的，包括舆论、法律、信仰、社会暗示、宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙、幻像、社会价值观、伦理法则等。[12]300-3341942年，庞德在《通过法律的社会控制》一书中提出了以法律作为社会控制手段的理论。[13]93但是，社会控制的实现不能仅仅依靠法律作为惟一途径，法律亦不能单独完成社会控制的任务。法律的规范局限决定了其只能够作用于人的行为，其运行的局限决定了法律规范受到实施过程中的其他因素的影响，其角色局限亦决定了法律本身要受到来自宗教、道德等各个方面的影响。基于此，庞德认为，法律固然是社会控制的主要手段，但其运行离不开宗教与道德的支持。
对于道德作为一种社会控制手段的运行机理，美国统一法学派的代表人物博登海默认为：为了使个人将善意转化为符合道德的高尚行为，社会道德准则常常会将舆论的压力施加于他们。不道德的行为会受到公众的谴责，即使这一行为未越出法律所允许的范围。尽管法律不会因某人没有表现容忍与忍耐的德行而将他逮捕入狱，但是一个人的行为如果不断违反社会道德规则，那么他就会发现要在他所置身于的群体中做一个自尊的成员是很困难的。[14]390“人肉搜索”作为以道德评判形式出现的一种社会控制方式，其运行正是基于这样的机理：通过搜索，揭开被搜索者的“面纱”，将那些为道德所不欲行为者置身于其现实生活的群体并接受舆论谴责。并且，这种控制方式无疑具有较高的效率：在一个社会中，如果一个人的行为能被一部分人群以相对较低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么让信息成本较低的人群来行使监督权可以大大地节约监督成本。[15]当被搜索者所为之为道德所不欲的行为能被其现实生活群体中的人从网络中以较低成本获悉，则来自这部分人群的舆论谴责无疑将会有力遏止类似失范行为的再度发生⑨。
3.作为一种后现代的权利救济机制
在公权力不发达的初民社会，人类纠纷的解决完全依靠“以牙还牙、以眼还眼”的私力救济方式。随着文明的发展、制度的演化以及国家机构设置的完善、国家职能的加强，公力救济日益取代私力救济。尽管私力救济作为一种成本较低的权利救济方式仍然普遍存在并为较多国家和地区的法律所明文认可⑩。但由于这种救济方式在目标上更多是为了追求个案的、实体的正义，权利救济的判断权、要求权与执行权高度集中于私力救济的发起人，同时，权利的救济也基本无程序正义可言。一如黑格尔所言，在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，但由于它是主观意志的行为，从而与内容不相符合，所以始终是有缺点的，[16]107因而，私力救济受到诸多限制，并逐步为公力救济所替代。然恰如博登海默所指出的那样，法律因其守成的取向、其形式结构中所固有的刚性因素以及与控制功能相关的限度方面的缺陷(11)，将可能会导致严重的操作困难。[14]418-424有鉴于此，汉德法官提出其著名的司法限制理论，以明确司法的必要界限。
根据学者的见解，在后现代法学思潮的影响下，一种被称为自力救济的权利救济方式将成为权利救济的常态。“自力救济与私力救济都是当事人自主性地解决冲突的方式，但是，私力救济是当事人一方的意志决定冲突解决的性质、方向和结果，而自力救济则是当事人相互之间以其合意解决冲突。这样一来，决定私力救济、自力救济和公力救济的则分别是当事人的个人意志、合意和公意，它们的价值取向分别指向实体正义、共同正义与程序正义。”[17]86同时，救济所依据的规则在私力救济中是由权利救济的发起人所制定的，而在自力救济，则是事先存在的，并且是由第三方所制定的。案例一中，网民云海所采取的权利救济方式虽然看似是一种私力救济，因为搜索是由其所发起的，但细究之下可以发现，搜索行为的介入实则是为了在双方当事人之间建立一种对话机制，是为双方的和解创设条件。通过“人肉搜索”而使云海与现实中的对方当事人依据现行法律规则对相互之间的权利义务进行一系列的沟通，并最终予以合理安排之后，对方当事人即履行了付款事宜，这恰是自力救济的精髓所在。在我国案件众多、司法资源相对匮乏的背景下，合理限度内的自力救济不仅可以对当事人的合法权利予以及时救助，还提高了违法者的违法成本和机会成本，同时也节约了稀缺公共资源，达到对社会资源的有效利用，在整个社会范围内达到帕累托最优。
前述诸点阐明了“人肉搜索”作为一种自发秩序得以形成的机理，当然笔者并未能够对之予以穷尽，从逻辑包含关系上看，“人肉搜索”得以产生的因素包括但不限于前述诸点。基于社会实践对于前述诸点的追求，当客观的物质、技术条件具备后，相应的秩序也就应运而生了。
三、需要何种规则
(一)哈耶克之二元社会秩序规则观界说
尽管“人肉搜索”有其产生的必然性，也内含了诸多为人们所欲的功能，但“人肉搜索”在其运行过程中仍不免遭致诟病，并被纳入全国人大常委们的视线，有可能成为刑法将欲调整的对象，其原因何在？对此，哈氏早已作出解答。作为一名进化论理性主义者，哈耶克明确指出，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果。[18]96依其言，自发秩序的运行乃是作为其要素的个体依据规则不断调试自己行为而日臻完善的演进过程。
“人肉搜索”作为自发秩序的一种，其结构性要素是“人”。尽管经济学上具有“理性人”的假设，但不得不承认的是，并非所有的人都具有同等理性。在“人肉搜索”中，同样会充斥着作为仅具有有限理性的人的各种自利行为，凸出表现为利用“人肉搜索”所为的任意侵犯他人隐私、干扰他人生活安宁的种种失范行为(12)。但随着“人肉搜索”这一秩序的不断演化发展，尤其在某些失范搜索行为遭致广泛批评以来，参与搜索者已日渐能够甄别其行为的合法边界，其有关行为亦随之渐趋理性(13)。
正如自由资本主义秩序在其产生初期曾广遭批判，但最终却被证明为一定社会时期最为适切的经济秩序。对于“人肉搜索”这样具有其产生的必然性、并且内含着诸多正面效用的秩序，在其诞生初期，我们亦需持宽容的心态，对之加以精心呵护、正确引导，否则即可能会使隐含于自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀。[7]12
由此导致的问题是，对于这样的秩序是否不需要相应的规则加以约束而任由其自行发展？答案是否定的。事实上，在哈耶克那里，社会秩序乃是以相应的规则为依凭的，个人自由也是以一般性的法律为基础的，亦即其所谓之“法律下的自由”(freedom under the law)。[19]186因此，无论是自发的秩序还是建构的秩序，均无例外地以相应规则的存在为前提。
对应于两种社会秩序，哈耶克将规范社会秩序的规则类分为自发秩序规则与组织规则两种类型，并进而演化为内部规则与外部规则的类分，从而建构起社会秩序规则二元观理论。所谓内部规则，系指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则。这些规则一般被认为是抽象的和独立于个人目的的，它们导致了一个平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。与之相对应，外部规则是指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则，是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。[7]52-85在此基础上，哈耶克又进一步指出，内部规则与外部规则之间的区别，同私法(private law)与公法(public law)之间的区别密切相关，有时候前者还明显等同于后者。[7]208不同于大陆法系国家公法与私法划分的是，哈耶克将刑法置于私法范畴之中。[7]209这样一来，刑法即涵属于其所谓的内部规则，也就自然成为调整自发秩序的自生规则，那么将“人肉搜索”入刑似乎是可行的。然笔者并不如此认为。在笔者看来，对于此处刑法的归属问题实有必要结合哈氏写作此书的学术背景作一个深入探讨，以避免可能产生的误读。
公法与私法的划分自古罗马以来一直是大陆法系的传统。日本权威法学家美浓部达吉教授在谈到公法与私法的区分标准时，强调法主体是首要的区分标准。他认为，公法所规制的法主体至少有一方是国家或是由国家授权者，而私法所规制的法主体直接地都是个人或非“国家公权主体”的团体，国家只在直接受私法所规制的主体的权益受到侵害并提出保护请求时才受法律的规制。[20]32-41根据该观点，将刑法归于公法之列当是毫无疑义的。随着比较法学的日益发达，英美法系的一些学者亦从大陆法系公私法划分的视角对英美法国家的法律部门作出划分，并指出其与大陆法系公私法的一一对应关系。美国著名学者阿瑟·库恩教授(Arthur K.Kuhn)在《英美法原理》一书中引用英国权威学者霍兰德(Holland)所提出的分类标准并指出，在英美两国，属于公法的法律部门包括宪法、国际公法、行政法、税法，此外还需加上刑法和刑事诉讼法，因为任何犯罪都是侵害国家的安全的行为；在控诉当中，应由国家执行原告以及控诉者的任务。[21]100-101可见，即便是在英美法系国家，主流的观点亦不再认为刑法属于私法，而是根据类同于大陆法系国家的分类标准将其归入公法。
事实上，哈耶克已经注意到公法与私法的划分只是大陆法系而非英美法系的传统，而其将刑法归入私法更是与大陆法系的划分格格不入，但之所以作如此划分的原因，哈耶克坦陈是为了因袭盎格鲁-撒克逊的传统。[7]209哈耶克作为一名英国学者，终生浸淫于英美法的理论与实践模式中，其法学思想亦难免为英美法的固有模式所左右。在其《法律、立法与自由》一书中，英美法的踪迹与灵魂俯拾皆是。而从法系血脉上来看，英美法正是盎格鲁-撒克逊时期的习惯法的后裔。由此不难推测，哈耶克之所以刻意因袭盎格鲁-撒克逊传统，目的乃在于维护其理论架构的一致性，避免出现学术上的谬误。然而，随着法律全球化进程的不断加快，两大法系的区别早已不再那么泾渭分明，在公私法的划分上一方面已不再那么绝对化，另一方面，即便一定要作出划分，也仍是以具有此一划分传统的大陆法系的标准为主导。我国具有大陆法系传统，刑法一直被归入公法之列，这也是为我国的法律文化、公众的法律意识所乐于接受的一种类分。如此，在我国，用属于外部规则的刑事法律去干涉属于自发秩序的“人肉搜索”在哈耶克那里自然也是行不通的。
(二)需要何种规则
既然如此，则何种规则才是适切的？欲解答这个问题，我们必须首先回到哈耶克的二元社会秩序观理论。“我们在所有的自由社会中所发现的乃是这样一个事实：尽管一些群体会为了事先某些特定的目的而组织起来，但是所有这些分立的组织和个人所从事的活动之间的协调，则是由那些有助益于自生自发秩序的力量所促成的。家庭、农场、工厂、商行、公司和各种结社团体，以及包括政府在内的一切公共机构，都是组织，但是反过来它们又会被整合进一种更为宽泛的自生自发秩序之中这类不尽相同的部分性社会(partial societies)往往存在着重合的现象，而且每个个人除了作为大社会的一个成员以外，还可能是众多其他自生自发的次级秩序(spontaneous suborders)或这种部分性社会中的成员，也同样可能是存在于极为宽泛的大社会之中的各种组织的成员。”[7]69由此可知，自发秩序可以生成于各单个要素之间，亦可生成于类似家庭这样的小规模群体。
“人肉搜索”的产生除了仰赖于网络技术的发展，更要依托各个网站所提供的软硬件设施。在各个网站所提供的搜索空间中，由无数的参与人、搜索引擎、服务器等在遵循各种规则的前提下因搜索事务的展开和相互之间的纠结而构成了哈耶克所谓之自发的次级秩序。在这种群体内部，秩序是在遵循约定性的规则即内部规则、而不是遵循作为外部规则的命令的情形下得到维护的。这样的内部规则有些是“先天”存在的，有些则是随着秩序的衍化而逐步变迁的。[7]68对这两种规则笔者分述如下：
1.事先存在的规则
前文业已指出，自发秩序的形成乃是自发秩序中的要素在应对其即时环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。易言之，自发秩序并非自然生成，而是该秩序中的要素在应对特定情势的过程中遵循特定规则所形成的。在产生并存在的逻辑顺序上，规则显然早于秩序(14)。由此则会产生这样的疑问：这样的规则本身是自发生成的还是人为刻意制定的？根据哈氏的见解，这样的规则也是自发生成的，因为其是由若干社会成员在应对其即时环境时经反复选择和调试而生成，是一个自然选择和进化的过程，从这个角度而言，其生成毋宁具有一种历史的必然性。这样的规则在其生成初期或许并未能以文字的形式表述，人们亦不知道这样的规则的存在，但“社会生活的结构是由那些仅以事实上为人们所遵守的方式而存在的行为规则所决定的尽管人类在没有他们所遵循的法律的情况是无法生存的，但是人类却的确在没有他们所知道的法律的情况下生活了千百万年”。[7]64从零碎规则到系统规则的生成、从无文字表述到以文字的形式明确予以阐述，这类似于一个经习惯法的产生到由习惯法向成文法过渡的漫长历程(15)。
在“人肉搜索”这一自发秩序中，亦无例外地存在着哈耶克所谓之“事先存在的规则”，这些规则又可依是否具有法律效力作如下划分：
(1)不具备法律约束力的规则
这类规则中最重要者便是道德规则。尽管它并非“人肉搜索”得以产生的前提条件，但对于“人肉搜索”能否继续生存至关重要。作为一种自发秩序，“人肉搜索”更多地体现了网络言论的自由与民主，但倘若这种自由未能受到来自一种内生力量的约束，则这种自由的秩序必将会造成对该秩序之外的其他社会秩序的戕害。若干“人肉搜索”案件之所以遭致公众诟病，其深层原因即在于搜索者未能遵行必要的道德准则。当人们在现实生活中遭遇不平事件，急于在网络上查明真相时，人们对于不平事件所持的类似愤怒、憎恶的情绪便会被不适当地放大，道德底线溃守，最终即可能造成对被搜索者隐私权、生活安宁权等不同程度的侵害。导致如此后果的原因，一方面在于网络匿名制的实行，另一方面则在于网络理性的欠缺。在匿名的情形下，说话可以不用负责任，因而也就可以随便乱说。沪警被袭案后所发生的网络造谣案便是其中一例(16)。对此，可行的应对措施便是实行网络实名制。尽管该制度的实行亦广遭批评，但在特殊领域，比如“人肉搜索”这样极易对普通民众的隐私权等合法权益造成侵害的领域，实行实名制或许是必要的。至于网络理性的欠缺，则是一个较为深远的社会问题，它关系到我们所生活的社会的经济与文明的发展进程、人性的弱点等诸多因素，因此网络理性的培育将是一个通过外在环境的进化而将“善”的内容逐步内化的漫长历程，欲以包括刑事规则在内的命令式的外部规则对之加以干预无疑是行不通的。
(2)具备法律约束力的规则
在“人肉搜索”这一自发秩序中，具备法律约束力的规则主要体现为民法中有关公民隐私权、名誉权以及生活安宁权等人格权保护规则。这类规则是人们在长期的社会实践中经由反复选择而达成一致认可并最终以文字形式予以阐述所形成的成文法律规范，它们先于“人肉搜索”这一秩序的产生而存在并发挥作用。“人肉搜索”易引发争议之处即在于它可能会与公民的隐私权等人格权发生冲突，因而法律中有关公民隐私权等人格权的规定在这里显得格外重要，参与“人肉搜索”的网民必须对之予以严格遵守。然而现实中，遭致质疑的诸多“人肉搜索”案均涉嫌侵害他人人格权，其中尤以隐私权为甚，例如文首案例二。似乎在“人肉搜索”中，人们并没有如哈耶克所说的那样，作为秩序中的要素的人对事先存在的规则作出反应，原因何在？在笔者看来，原因主要有三：其一，朴素的正义观作祟。正如许多人认为打死小偷不算犯罪一般，在“人肉搜索”中被搜索者往往已为道德甚或法律所不欲之事，持朴素正义观的人们即认为通过搜索将其曝光的行为并不违法(17)。其二，法制观念的淡薄。这与前一原因实际上是相通的。持朴素正义观的人们法制观念均比较淡薄，在“路见不平”之际，很难想到还有法律规范的羁束，往往便“拔刀相助”了。克服此两个缺陷，均有待于法制观念的进一步深化，并通过相应的司法判例对其法律价值观予以纠正，同时唤醒其规则意识，让人们意识到在看似无限自由的网络空间中，事实上存在着潜在的制约。案例二的裁判结果无疑将会在全社会范围内形成一种有关“人肉搜索”的价值导向。其三，对法律期待的落空。典型例子为文首案例一，网民云海最初曾寄希望于司法与行政系统，然而报案后却如“石沉大海”，久无回音。无奈之余，云海只得借助“人肉搜索”来对其权益进行自我救济。对此，规则的完善乃当务之急。这也将引出我们所要探讨的另一类规则。
2.在实践中演进的规则
“需要强调的是，即使任何人都无权或无意改变法律，而且先行存在的法律被认为是善法，那也不意味着法律没有得到发展。它所意指的实际上只是法律所发生的变化并不是立法者之意图或设计的结果。”[7]126哈氏此言实有两层递进的含义：第一，法律(内部规则)并非一成不变，即便在一定时期它是适应社会发展的良法，也要根据客观环境的改变作出相应调整或修改。第二，法律(内部规则)的这种调整或修改系采内部规则产生与演进的方式而非基于立法者的刻意为之。质言之，这些能够产生自发秩序的规则的演进乃是基于实践中所暴露出来的某些局限而在原规则框架内所进行的一种局部完善，并非通过大刀阔斧的外部立法对之予以全盘否定并重新构建新的规则体系。哈耶克认为，需要以立法的形式对自发生成的法律加以纠正的首要场合为：自发秩序在其发展中陷入困境，并且这种困境是它仅凭自身的力量所不能摆脱的或至少不是它能够很快加以克服的。[7]135就“人肉搜索”而言，抛开其现今回应公众批评而逐步趋于理性的发展趋势不谈，即便是在最有可能侵害他人人格权的案件中，也并非一定需要外部规则尤其是刑事规则的规制。当然，面对“人肉搜索”这样的新生事物，规则的必要调整和补充是必须的，否则法律便不会有发展，历史的车轮也不会得以向前推进。对规则的补充和调整在笔者看来应侧重于如下几个方面：
(1)判例规则的生成。在哈耶克看来，需要以立法的形式对自发生成的规则予以纠正的另外一种主要场合为：当社会实践中产生出全新的情势而法律又不可能对之作出可欲的且迅疾的调试，由司法判决来扭转业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势不仅是困难的，而且也可能使人们依此前的判决所产生的合理预期落空。[7]136此处，哈耶克所强调的是普通法国家司法过程的缓慢性与新情势的突发性之间的矛盾。虽则通过法官的判决逐步生成和改变规则系普通法系的传统，但在规则的稳定性与客观情势的易变性之间的矛盾，则无论在普通法系还是在大陆法系都是客观存在的，因而哈氏所提到的这点理由在我国亦能成立。但是在“人肉搜索”，则并不存在规则难以应对新情势的问题。“人肉搜索”虽系新生事物，但其所可能涉及的法律问题却并未超出现有法律规范的框架，仍然可以在现有法律框架内加以解决。为对今后类似案件的裁判提供指导并在全社会范围内引导一种良性秩序，可以人民法院公报的形式对首例“人肉搜索”案件的裁判理路予以公开。这一思路固然源出于普通法国家的传统，但在两大法系日益融合的背景下，我国已然采取了这一做法并取得了良好效果。
(2)司法解释的创制。司法解释是司法部门在司法实践过程中发现了现行法律的漏洞，而以有权解释的形式对之作出具有法律效力的解释的过程，究其实质乃是法官填补法律漏洞的过程。由法官对法律漏洞予以填补固然亦属普通法国家的传统，但在我国，采司法解释的方式对法律中的点滴阙漏之处予以补充和完善，无疑是经实践证明了的最符合成本效益原则的做法。至于法官可以宣告何种规则，哈耶克如是说：无论在哪一种情况中，法官都不得随心所欲地宣告他所喜欢的规则。他所要宣告的规则，必须是那种能够填补已为人们接受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则，而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种行动秩序。[7]159在对“人肉搜索”究竟是否侵犯了他人所享有的包括隐私权、名誉权以及生活安宁权在内的人格权的探讨中，争议主要集中于隐私权等人格权的界限或曰具体内容。尤其是隐私权，不仅其权利边界较为模糊，甚或在法律中还无正式“名分”，这不能不说是我国民事法律制度在公民人格权保护方面的一大缺憾，有必要首先以司法解释的形式对之予以明确，这不仅有利于有关法律主体形成正确预期并在该预期的指引下参与社会交往，也有利于提供“人肉搜索”空间的网络运营商对不合适的搜索予以监督和防范，还有利于案件发生后法官的依法裁决(18)。
四、结语
我们曾经满怀激动地期待新生事物的到来：春天的新绿、深秋的红叶、新生儿的坠地、神七的环宇之旅。当我们牵起孩童幼弱的小手之际，并没有对他们不能自理生活感到厌烦，亦未为他们的调皮捣蛋以及偶尔所撒的小谎感到恐慌，而是持宽容的胸怀予以接纳并加以正确引导。因为我们知道，只要我们能够付出精心教育、尽可能为之提供完善的成长环境，他们有朝一日便可能成长为栋梁之才。在网络空间，“人肉搜索”同样是技术发展的“新生儿”。作为一种自发生成的秩序，它具备诸多有益于社会发展的潜力，然而我们却对之报以冷眼并欲以刑法规制之，无非是因为它们可能侵犯了公民的某些人格权，就像孩童们在玩耍的过程中狠狠拍了小伙伴一巴掌。然而，谆谆诱导尚未开始，规则尚未完善，高举的皮鞭便已落下，会否彻底伤害其稚嫩的童心，或一如哈耶克所言，使隐含于自发秩序之中的种种理性不及的自由力量丢失或蒙遭扼杀？[7]序12
之所以会如此，在笔者看来，根源有二：其一为中国法律文化中浓厚的公法传统。中国传统法律中以刑事法律为主导，对此，学者曾以“法典的刑事性、刑法的刑罚性与民事的刑法性”加以概括。[22]78-98基于这样的法律传统，立法者们形成了用刑法来对一定的社会关系加以规制的思维定势。然而在“人肉搜索”，其无非是与公民的隐私权、名誉权等人格权存在着潜在冲突，但对于这两种权利的保护，民法与刑法中已然作出规定。在刑法中，同样针对人格权的保护，既以行为所侵害的社会关系为标准(现行刑法的规定)又以行为特征为标准(倘若将“人肉搜索”人刑)作重复规制，是否合适？根源之二则在于立法者们过于强烈的父爱情结。立法者们总是期望将所有的社会关系都纳入法律调整的视野，唯恐有哪点错漏便会引发天下大乱。然而这种近乎恐慌的担忧无疑有些杞人忧天。文首案例一并未引发法律纠纷，案例二虽则产生了法律纠纷，也仍是以民事诉讼的形式予以纠正，并非离开立法、尤其是刑事法律，即寸步难行。诚如哈耶克所言，以外部规则侵扰自发秩序，很可能会对自发秩序造成破坏甚或给其带来灭顶之灾。对于“人肉搜索”这样一个新生的婴儿，立法、尤其是刑事立法这样严苛的父爱具有其难以承受之重！或许，在现阶段，我们所需的只是温良的母爱。
注释：
①“人肉搜索”在技术上得以实现的原理在于，每个人在上网过程中都不可避免地会在网络上留下痕迹，包括在各个网站的注册信息、IP地址、邮件地址、ID等，搜索者借助各种搜索引擎，通过变换关键词的方式，从网络中“捕捉”到有关被搜索者的“踪迹”；同时，浏览该搜索贴的人倘若在现实生活中恰与被搜索者相识或对其个人情况有所了解，也有可能直接跟贴提供有关被搜索者的有关信息，其他人随后亦可根据前贴提供的信息继续深入搜索。如此循环往复，有关被搜索者的信息得以不断被丰富也不断接近事实，从而最终从现实中找到在网络中被搜索的该对象。当然，这仅是现今广为知晓的“人肉搜索”的部分功能，事实上，“人肉搜索”不仅可以寻人，还以知识问答的形式发挥着巨大作用。据了解，猫扑网是最早启动人肉搜索功能的网站，在猫扑“人肉搜索”版上经常有人询问各种问题。而为了增加用户的参与热情，猫扑设计了虚拟货币：Mp(亦称“猫皮”)。提出问题者往往会用Mp作为“悬赏”来奖励可以帮助自己的人，由此出现了通过回答问题挣取Mp的“赏金猎人”，他们用搜索引擎来寻找问题的答案，然后争先恐后地把找到的答案回在帖子里面“邀功”。最后，提问题的人得到了答案，赏金猎人得到了Mp，可谓双赢。
②本文持广义的“人肉搜索”观。
③2001年，某网民在网上贴出一张美女照片，并声称该女子是自己的女朋友。然立时就有人指出，此女的真实身份是微软公司的女代言人陈自瑶，同时贴出其大量个人资料。自此，一个真正意义上的，被称为“人肉搜索”的互联网搜索行为即诞生了。
④来自网络社群与现实生活中的不同公众对“人肉搜索”入刑持截然相反的两种不同态度：支持者认为，未经授权公开资料是对隐私权赤裸裸的侵犯，严重扰乱了社会秩序，因而有必要对之予以刑法上的规制；反对者则认为，“人肉搜索”不仅可以在最短时间内揭露事件真相，维护社会道德秩序，还可延伸到网络无法触及的领域，拓宽人们获取知识的途径，将互联网“互助、分享”的精神发扬光大，即便有些许失范之处亦不应苛以重责。
⑤例如在汶川大地震后，数以万计的人从“人肉搜索”中获悉其下落不明的亲友的消息。
⑥哈耶克认为，解释整个经济活动的秩序是如何实现的，这个过程运用了大量的知识，但这些知识并非集中在任何单个人脑中的知识，而仅仅是作为不计其数的不同的个人的分立的知识而存在的。这就要求在不同的个人之间进行知识的分享。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，序，第10页。
⑦法国18世纪启蒙思想家爱尔维修认为：“人生而无知，并非生而愚蠢。”在他看来，这种无知是后天获得的，是真知识与伪知识之间的中点，无知的人位置在伪学者之上，在有才智的人之下。
⑧文首案例一中，作为经营者的云海的经营信息披露较为充分，而其对作为消费者的YY则一无所知，因此在YY恶意逃避债务后，云海即处于“敌暗我明”的被动境地，而嗣后所发起的“人肉搜索”则迅速向其提供了有关YY的大量信息，使得双方在信息的占有上趋于平衡。“人肉搜索”对于信息失灵的矫正功能由此可窥一斑。
⑨当然，需要说明的是，在“人肉搜索”中，被搜索者被搜索的原因往往就在于其曾为道德所不欲的事，通俗而言，即“做了有违道德的事”，并且引发了公愤。
⑩参见德国、法国、瑞士、奥地利、我国台湾、澳门等国家和地区的民法规定。我国大陆地区的《民法通则》虽未明确肯定自力救济，但在物权、债权篇等多处都蕴含着允许自力救济的意旨。
(11)所谓“与控制功能相关的限度”，乃是指人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候有可能超越这些制度的法定范围，所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。
(12)例如“很黄很暴力”事件：13岁的某小学生因在接受《新闻联播》采访时说了一句“很黄很暴力”，其视频、图片、信息、恶搞漫画等一夜之间泛滥成灾，更有甚者甚至将其出生年月、出生医院、所在学校、平时成绩以及所获奖励等悉数贴在网上，搜索者很显然滥用了自己所享有的言论自由权而僭越了他人所享有的人格权。而至于搜索目的，搜索者坦言他们的初衷仅是为了“娱乐”，导致这样的后果是“玩过头了”。
(13)例如2008年9月25日所发生的网上行骗案，网民们通过“人肉搜索”仅用四小时时间即揭穿事情真相，“人肉搜索”由此获得公众一致好评。
(14)当然，并非所有的规则都能产生秩序，有的规则甚或会破坏既生的秩序。在哈耶克看来，只有那些能够引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，一定的社会秩序才能够存在。也就是说，一定的规则只有历经社会成员的反复遴选(当然这种选择很可能并非基于刻意)，并经实践验证是颇有助益的，经选择该规则所形成的社会秩序具有优于其他秩序的特征时，该规则才是能够产生自发秩序的规则。
(15)之所以用“类似”而非“等于”，乃是因为此处所谓之“规则”，并非仅指法律规则，除法律规则外，还有相对于社会规则的某些自然规则在内的规则，它们共同构成自发秩序存在的基础。
(16)据《法制日报》2008年7月15日载：2008年7月1日，北京男青年杨某持刀闯入上海市公安局闸北分局行凶，致六死五伤。案发第二天，一位苏州青年在某网络论坛中匿名发贴，称杨某是因为闸北公安分局民警打伤其生殖器，致其丧失生育能力而萌生报复之意袭警的。随后，这一传言迅速传播开来，在社会上造成了不良影响。
(17)例如在文首案例二中，许多人即认为王某既已为不仁不义之事，便可以对之施以侮辱或恐吓，让他得到“报应”，即所谓之“以暴制暴”。
(18)例如文首案例二，参与搜索者披露王某的姓名、电话、工作单位、家庭住址等资料的行为究竟是否侵害了王某的隐私权，成为该案最重要的争点之一，隐私权内涵与外延的廓清意义十分重大。
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