《民族民间传统文化保护法(草案)》的特点及立法建议，本文主要内容关键词为：草案论文,传统文化论文,保护法论文,建议论文,民族民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国对非物质文化遗产的立法关注始于九届全国人大。1998年，九届全国人大教科文 卫委员会开始就有关问题进行大量的立法调研。在广泛听取各地方、各部门及专家学者 的意见，借鉴国外相关法律及参考我国云南、贵州地方立法的基础上，到2003年形成了 《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》第6稿(以下简称《草案》)。日前 ，该《草案》经全国人大教科文卫委员会审议通过，即将进入全国人大常委会的审议日 程。《草案》共7章60条，内容主要涉及三方面：继承人的保护、文化遗产本身的保护 和相关的精神权利和经济权利。本文拟将《草案》与1997年5月20日国务院颁布的《传 统工艺美术保护条例》、2000年5月26日云南省九届人大常委会第16次会议通过的《云 南省民族民间传统文化保护条例》、2002年7月30日贵州省人大常委会第29次会议通过 的《贵州省民族民间文化保护条例》以及国内外其他相关法律法规相比，剖析《草案》 的主要特点，并提出有关商榷意见。
一、《草案》的主要特点
(一)以保护非物质文化遗产为主，兼顾保护相关物质文化遗产
日本在1950年颁布的《文化财保护法》是国家文化财产的根本性法律，它的保护范围 非常广泛，涵盖有形文化财、无形文化财、民俗文化财、史迹名胜天然纪念物、传统建 筑物群、文化财保存技术、埋藏文化财等七大类[1](P18)。韩国于1962年颁布的《文化 财保护法》受日本影响很大，文化财被划分为有形文化财、无形文化财、纪念物、民俗 文化财这四大类[2](P437)，可见它也是一部保护物质与非物质文化遗产的综合性法律 。与日、韩两国不同，由于我国在1982年颁布的《文物保护法》是对物质文化遗产进行 保护的基本法律，所以只能实行物质文化遗产与非物质文化遗产分别立法的保护方式， 即物质文化遗产由《文物保护法》及相关配套法规调整，非物质文化遗产由即将出台的 《民族民间传统文化保护法》及其他相关法规调整。但是由于非物质文化遗产与物质文 化遗产实际上是密不可分的，譬如，戏剧的道具服装、音乐的乐器、手工艺的制成品、 宗教仪式的场所等等。非物质文化遗产需要有物质的承载体，物质文化遗产是非物质文 化的物质证明。所以《草案》在保护非物质文化遗产的同时，兼顾了物质文化遗产的保 护。《草案》将法律的保护范围界定为各种非物质文化遗产以及与之相关的物质文化遗 产，第2条规定：“在中华人民共和国境内，下列具有历史、文学、艺术、科学、社会 价值的民族民间传统文化受国家保护：(1)濒危的古语言文字；(2)口述文学和传统戏剧 、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑、杂技、木偶、皮影、剪纸等；(3)传统工艺美术制 作技艺；(4)传统礼仪、节日、庆典和游艺活动等；(5)与上述各项相关的代表性原始资 料、实物、建筑和场所。(6)其他需要保护的特殊对象。”其中(1)至(4)项指非物质文 化遗产，(5)指相关的物质文化遗产。为避免与《文物保护法》的调整范围发生交叉， 《草案》第59条规定：“已被确定为‘文物’或‘文物保护单位’的民族民间传统文化 的保护，适用《文物保护法》。”
云南、贵州等地的地方法规虽也是以保护非物质文化遗产为主、物质文化遗产为辅， 但没有突出物质遗产与非物质遗产之间的“相关性”这一重要特点。譬如，《云南省民 族民间传统文化保护条例》第2条规定：“本条例所保护的民族民间传统文化是指：(1) 各少数民族的语言文字；(2)代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧曲艺、音乐、舞蹈、 绘画、雕塑等；(3)具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育 和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动；(4)集中反映各民族生产、 生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等；(5)具有民族民间传统文化特色的代表性建筑 、设施、标识和特定的自然场所；(6)具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍 、文献、谱、碑、楹联以及口传文化等；(7)民族民间传统工艺传承人及其所掌握的知 识和技艺；(8)民族民间传统工艺制作艺术和工艺美术珍品；(9)其他需要保护的民族民 间传统文化。”其中的(4)、(5)、(6)项调整的都是物质文化遗产，第(8)项也涉及到物 质文化遗产，立法者实际已将许多本该由《文物保护法》调整的遗产类别纳入了这个地 方法规的保护范围。
(二)确立了文化部门的行政主管部门地位
存留在我国的非物质文化遗产体系极为庞大，品种繁多，保护工作涉及到政府的许多 行政管理部门，如文化部门、文物部门、建设部门、宗教部门、民族事务部门、旅游部 门、公安部门、工商部门等等，仿佛谁都可以是主管部门，但实际却没有一个是真正的 主管部门。这样既容易造成管理的交叉重叠，致使管理成本加大、效率低下，更容易产 生各管理部门之间职责不分，相互推诿的问题。这种政出多门、多头管理的状况主要是 因为缺少一部非物质文化方面的基本法律直接对行政主管部门作出规定。国务院发布的 《传统工艺美术保护条例》第4条规定：“国务院负责传统工艺美术保护工作的部门负 责全国传统工艺美术保护工作。”但事实上，国务院并没有设置一个像文物局之于文物 管理、版权局之于版权管理那样的专门部门负责传统工艺美术保护工作，究竟哪一个部 门是“国务院负责传统工艺美术保护工作的部门”，该行政法规未作规定。根据国务院 的这个行政法规，各地方的地方法规或政府规章有的继续语焉不详，有的则作出了进一 步明确。如《江苏省传统工艺美术保护条例》第6条规定：“县级以上地方各级人民政 府工艺美术行政主管部门对本行政区域内的传统工艺美术保护工作实行监督管理。”《 北京市传统工艺美术保护办法》第4条规定：“市人民政府经济行政主管部门负责本市 传统工艺美术的保护和发展及其相关工作。公安、工商行政管理、质量技术监督、劳动 和社会保障、旅游、文物等部门，应当按照各自的职责，做好本市传统工艺美术保护和 发展的相关工作。”
对这种状况的改变始于《云南省民族民间传统文化保护条例》，该法规开始明确由县 级以上政府的文化行政部门主管本行政区内的民族民间传统文化的保护工作，其他有关 部门在各自的职责范围内，协助文化行政部门共同做好保护工作(第6条)。《草案》吸 收了云南、贵州地方法规的宝贵经验，在第6条中规定：“国务院文化行政部门主管全 国的民族民间传统文化保护工作；国务院其他行政部门在各自的职责范围内做好民族民 间传统文化保护工作。县级以上地方人民政府文化行政部门主管本行政区域内民族民间 传统文化的保护工作；县级以上地方人民政府其他有关行政部门在各自的职责范围内做 好民族民间传统文化保护工作。”这样一来，如果此《草案》获得通过的话，县级以上 政府的文化行政部门将会因为法律的授权而成为主管单位，它的主要职责是：1.制定民 族民间传统文化保护项目认定的具体标准和办法(第2条第2款)；2.负责制定民族民间传 统文化保护工作的规划(第11条)；3.拟定地方级和国家级保护名录(第14条)；4.批准命 名民族民间传统文化传承人和传承单位、民族民间文化艺术之乡(第17、21条)；5.受理 有关民族民间传统文化的知识产权的维权申请，并可提起诉讼(第31条)；6.审核外国团 体或个人到我国境内进行民族民间传统文化重大专项考察(第35条)；7.建立传承人档案 ，及时采取积极措施进行抢救性记录(第41条)；8.依法实行行政处罚(第6章法律责任) 。
(三)以分级保护管理为原则
我国的非物质文化遗产内容丰富多彩，种类多种多样，保护工作也应该分门别类、区 别对待，对具有重要价值或濒临灭绝的民族民间传统文化应该实行重点保护。《草案》 第14条规定国家对民族民间传统文化实行分级保护的制度，中央和地方分别建立保护名 录，列入国家级保护名录的民族民间传统文化是在全国范围内有代表性的珍贵、濒危的 项目。这一做法与《文物保护法》相类似。在我国文物管理的一个重要原则是分级管理 ，根据文物价值的高低，区分等级，保护重点。不可移动文物分为全国重点文物保护单 位、省级文物保护单位、县级文物保护单位和上述保护单位之外的其他不可移动文物。 可移动文物分一级文物、二级文物、三级文物及上述之外的文物藏品。不过，《草案》 将民族民间传统文化的保护名录只分成两级，即地方级保护名录和国家级保护名录，有 权拟定地方级保护名录的是省级人民政府文化行政部门，省以下便不再按行政级别建立 地市级、县级保护名录了。
(四)实行以行政保护为主、以民事保护为辅的措施
一个国家、民族的非物质文化遗产是这个国家、民族现存的文化记忆以及区别于其他 国家、民族的独特的发展标识，因而也是维系国家统一、民族团结的基础以及联系世界 的纽带。与物质文化遗产相比，非物质文化遗产面临着更严峻的形势。在全球化大趋势 的冲击下，许多独具特色的民族民间文化形式正面临消失的危险。如何保护不同民族、 地域的传统文化，维护世界文化的多样性，成为国际关注的问题。而一国的政府在这方 面具有不可推卸的保护责任。1989年11月联合国教科文组织在第二十五届会议通过的《 保护民间文学建议案》(Recommendation on the Safeguarding of Traditional
Culture and Folklore)的序言便指出：“认为各国政府在保护民间创作中应起决定性 作用”，“并建议各会员国根据各国的宪法规定，通过所需要的立法措施或其他步骤， 执行下述保护民间创作的各项规定……”目前，已有不少国家通过国内立法在公法领域 实行本国的非物质文化遗产行政保护，如亚洲的日本、韩国，欧洲的法国、德国、芬兰 、挪威等国就是如此。
对非物质文化的知识产权进行私权保护同样是不可忽视的，这是由非洲国家首先发起 的，譬如，突尼斯早在1966年就颁布了《文学和艺术产权法》，成为世界上第一个用法 律来保护民间文学艺术的国家。到目前为止，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺 术的国家已有50个左右”[3](P4)。另外，联合国教科文组织和世界知识产权组织等国 际组织在这些方面做了许多不懈的努力：1976年，两组织决定以“其他形式”保护民间 文艺作品，为发展中国家制定了《突尼斯样本版权法》，规定了对民间文学艺术作品的 保护条款；1982年7月，两组织联合通过了《关于保护民间文学表现形式，防止不正当 利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(以下简称《示范法条》)(Model Provisions for National Laws on the Protection of Expression of Folklore against
Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions)。
我国现有的保护非物质文化遗产方面的法律规范主要采用行政保护的措施，这些法律 文件从性质上说属于公法领域，其作用主要是通过国家支配公共资源，维护、促进本国 家、本民族非物质文化遗产的存续和繁荣，这样的保护措施并不构成对非物质文化遗产 的知识产权保护制度。
《草案》吸收了国内、国际的相关经验，实行“公”“私”法兼顾，即从全方位的角 度运用行政、民事等手段实行双重保护。在同时运用行政保护和民事保护这两种措施时 ，又有所侧重，以行政保护为主，民事保护为辅。《草案》的许多条款对如何实行行政 保护作了具体规定，措施主要体现在以下几个方面：1.制定保护规划，建立保护名录( 第2章规划与名录)；2.建立传承和命名制度(第3章传承与命名)；3.建立对重要非物质 文化遗产的保密制度和重要实物资料的出境管理制度(第33、35、36条)；4.确保保护工 作的经费投入(第7、37、40、42条)，发展民族文化产业(第25条)；5.扶持挖掘、整理 、研究、出版和教学等保护工作(第26、45条)，给予企事业组织和公民个人对保护、研 究、整理的投入税收减免优惠(第39条)。另外，《草案》对民族民间传统文化的知识产 权保护也作了原则性的规定：一是确定国家保护民族民间传统文化知识产权，保护期不 受限制的原则(第29条)；二是确定公开使用时应表明其来源民族、群体或者区域的原则 (第30条)；三是规定国家机关和自治机关应当维权并可提起诉讼的原则(第31条)。
二、相关立法建议
(一)草案的命名问题
近年来，我国一些人大代表、政协委员及研究工作人员在提议立法保护非物质文化遗 产时，名称各异。有人称“民族文化遗产保护法”，也有人称“无形文化遗产保护法” 、“口述与非物质遗产保护法”、“非物质文化遗产保护法”、“民族民间传统文化保 护法”、“民族民间文化保护法”、“少数民族文化保护法”等。之所以有如此之多的 称谓，主要是由于国内、国际不同的规范性法律文件称谓各异以及不同翻译结果造成的 。就我国而言，2000年5月颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》和2002年7月出 台的《贵州省民族民间文化保护条例》，这两个地方性法规就使用了“民族民间传统文 化”和“民族民间文化”不同名称。在国际层面上，联合国教科文组织和世界知识产权 组织在1982年通过的《示范法条》中使用的是“Expression of Folklore”一词，中文 翻译是“民间文学表现形式”、“民间文学表达形式”。联合国教科文组织在1989年的 《保护民间文学建议案》中使用的是“Folklore”一词，相应的中文翻译便有“民间文 学”、“民间文学艺术”、“民俗文化”、“民间创作”等。2002年9月联合国教科文 组织召开第3次国际文化部长圆桌会议通过了保护非物质文化遗产的“伊斯坦布尔宣言 ”，2003年10月17日，联合国教科文组织在巴黎举行的第32届会议上通过了《保护非物 质文化遗产公约》，这两个最新的国际公约均用了“非物质文化遗产”的表述。
我国法律该适用何种称谓最为准确、最贴切呢?笔者以为法律要保护的是我国56个民族 的文化，而不是个别的少数民族的文化，所以法律名称中有“少数民族”字样者不妥。 法律所要保护的也不是各民族新近兴起的文化形式(如流行音乐)，而是自古沿袭的、世 代相传的文化艺术表现形式，法律名称中应当有“传统”或“遗产”字样才能表明这一 特征。所以，“民族民间文化”也不妥。根据全国人大教科文卫委员会作出的《草案》 说明材料，“民族民间传统文化”这一概念主要用于对无形文化遗产的描述和概括，此 项立法的基本目的是要制定一部与“文物保护法”相补充的以保护无形文化遗产为主要 对象的法律。所以将该部法律命名为“民族文化遗产保护法”也不妥，因为文化遗产存 在有形文化遗产和无形文化遗产(或物质文化遗产与非物质文化遗产)的区分，有形文化 遗产由《文物保护法》来调整。《草案》采纳了《云南省民族民间传统文化保护条例》 中“民族民间传统文化”的提法，最终选择命名为《民族民间传统文化保护法》，《草 案》的说明材料对此作出特别说明：这一概念“已被社会各界广泛接受与运用，也为文 化行政部门长期使用”，因此认为此概念“比较能够反映本法的保护范围”。但笔者认 为该名称也有不妥之处。因为，《云南省民族民间传统文化保护条例》这一地方法规自 2000年5月26日通过至今也就不过3年多的时间。随后贵州省在2002年7月30日通过的《 贵州省民族民间文化保护条例》就使用了不同的名称，由此可见“民族民间传统文化” 这一概念既未被广泛接受又未被广泛运用。
既然立法者明确指出“民族民间传统文化”这一概念主要用于对无形文化遗产的描述 和概括，那么使用“无形文化遗产”或“非物质文化遗产”的概念岂不更直接明了些? 其实，无形文化遗产和非物质文化遗产相对应的英文都是“intangible cultural
heritage”一词，可见二者称谓虽异但实质相同。近年来，国际正式法律文件一般都使 用“非物质文化遗产”的说法。2002年9月，联合国教科文组织通过保护非物质文化遗 产的“伊斯坦布尔宣言”。2003年10月，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗 产公约》，该公约的英文、中文等6种文本具有同等效力，而正式中文文本使用的便是 “非物质文化遗产”一词。此公约在补充条款第31条将该组织在公约生效前宣布为“人 类口述和非物质遗产代表作”的遗产纳入人类非物质文化遗产代表作名录，并且声明在 公约生效后，将不再宣布其他任何人类口述和非物质遗产代表作。至此，联合国教科文 组织已经正式舍弃自1997年11月开始沿用的“人类口述和非物质遗产”而改成“非物质 文化遗产”一词。所以本文认为：如果我们也采用“非物质文化遗产保护法”的称谓， 既符合中文习惯，也显得准确贴切。
另外，从《云南省民族民间传统文化保护条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》 到即将出台的这部《民族民间传统文化保护法》，都只是以列举的形式一一列出法律所 要调整的范围，均没有对“民族民间传统文化”或“民族民间文化”这一最关键的术语 作一个准确、科学的定义。这也许是因为不够恰当的术语名称造成难以准确界定其内涵 的尴尬处境，只好选择避而不谈。但是，如果法律不能对此作出一个准确的定义，那么 行政主管部门在认定保护项目的具体标准和办法时就难免出现随意性和主观性的弊病了 。而且这样也会在立法技术层面上显得不够成熟。而在国际法层面上，任何一个有关非 物质文化遗产的国际公约，往往都是先给该术语的内涵作准确界定然后再列举具体调整 范围。譬如，《示范法条》第2款指出：民间文学艺术表达形式是指“由传统艺术遗产 的特有因素构成的、由某国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展 和保持的产品，尤指：(1)口头表达形式，如民间故事、民间诗歌及民间谜语；(2)音乐 表达形式，如民歌及器乐；(3)活动表达形式，如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式 ；(4)有形表达形式，如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式等。”再譬如，《关于保护 民间传统文化的建议》第一部分就是民间文学的定义：“传统的民间文化是指来自某一 文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为 是符合社区期望的作为其文化和社会特征的表达形式；它的准则和价值通过模仿或其他 方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、 手工艺、建筑术及其他艺术。”《保护非物质文化遗产公约》也在第2条第1款对非物质 文化遗产作出了准确的界定：“本公约中，‘非物质文化遗产’指被各群体、团体、有 时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、 实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历 史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一 种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”随后的第2款指出非物 质文化遗产包括以下方面：(1)口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言 ；(2)表演艺术；(3)社会风俗、礼仪、节庆；(4)有关自然界和宇宙的知识和实践；(5) 传统的手工艺技能。(注：相关国际公约的中文文本参阅联合国教科文组织的官方网站 ：www.UNESCO.org。)
因此，笔者建议《草案》第2条可以增加1款：“本法所称非物质文化遗产是指在中华 人民共和国境内的特定区域，由特定民族、群体所创作并世代相传而又不断发展变化的 文化艺术表达形式以及与之相关的资料、实物、场所、建筑。”此条款可列为第2条第1 款，《草案》原第2条为第2款。
(二)知识产权保护制度的可操作性问题
我国现有的法律制度在非物质文化遗产的民事保护制度方面几乎呈空白状态。1990年9 月7日通过的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院 另行规定。”2001年10月27日新修改的《著作权法》仍然保留了这一条，但是至今这一 规定也未能出台。惟一与民间文学艺术知识产权制度相关的一条规定是新《著作权法》 第3条，将杂技艺术作品增加为受《著作权法》保护的客体。可见，现行的知识产权制 度对民间传统文化的保护是苍白无力的，相关法律制度的完善有待于这部调整非物质文 化遗产的基本法的出台。
但是，如前所述，《草案》在民间传统文化的知识产权保护方面只作了三条原则性的 规定：民族民间传统文化知识产权的保护期不受限制；公开使用时应表明其来源民族、 群体或区域；国家机关和自治机关应当维权并可提起诉讼。这三条规定显然不够具体， 而且缺乏可操作性，它不能构成完整的非物质文化遗产的知识产权保护制度。
1.没有明确规定知识产权的权利主体。要保护非物质文化遗产的知识产权，第一个需 要解决的便是谁是权利的主体或权利的归属问题。我们从《草案》第30条的规定“公开 使用民族民间传统文化表现形式，应当通过适当方式表明其来源民族、群体或者区域” 这一条可以推断，民族民间传统文化表现形式属于其来源民族、群体或者区域。但此条 款本身是对署名权的规定，没有明确规定权利的主体。因此建议第30条增加1款：“特 定民族、群体或者区域的民族民间传统文化表现形式归该民族、群体或者区域所有。” 此规定可列为本条第1款，原先的规定为第2款。
2.没有规定知识产权的权利内容。对非物质文化遗产享有知识产权的主体究竟有哪些 权利?譬如，按版权法的一般理论，版权包括两方面的内容：精神权利与经济权利。精 神权利有发表权、署名权、修改权与保护作品完整权。经济权利有复制权、演绎权与传 播权三大类[4](P312～352)。非物质文化遗产具有群体性、传统性、变异性、地域性等 方面的特点，它不同于一般知识产权所保护的创造性智力成果，因而其知识产权的具体 内容也会有所不同。《草案》只规定了署名权，除此以外没有涉及其他权利。笔者认为 ，非物质文化遗产的权利主体应当享有如下的精神权利：1.公开权，即将尚未进入公有 领域的民族民间传统文化表现形式通过书面出版、广播、电视、网络等方式向本民族、 群体、区域以外公开的权利；2.署名权，即表明民族民间传统文化表现形式来源于何种 民族、群体或者区域的权利；3.保护作品完整权，即保护民族民间传统文化表现形式不 受歪曲、篡改的权利。权利主体享有的经济权利主要是指：凡以营利为目的，在本民族 、群体、区域以外使用非物质文化表现形式，须经所有人或者法律规定的行政主管部门 、民族自治地方的自治机关许可，并支付一定使用费用。
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