排除规则的困难，本文主要内容关键词为：困难论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D918.9 【文献标识码】A 【文章编号】1674-1226(2012)06-0750-08
今晚演讲的题目——排除规则的困难，是在我去年12月讲座《美国证据排除规则》①基础上的继续深入。在那次演讲中，我关注的是米兰达诉亚利桑那州案(1966年)和马普诉俄亥俄州案(1961年)这两个案件，它们涉及旨在保护美国宪法中权利法案有关免于自证其罪与不合理搜查扣押之权利的排除规则。美国最高法院还有其他授权在个人权利受到侵犯时予以排除的案例。这使许多人包括资深法学家认为，在美国存在着授权排除非法获取证据的排除规则。正如我在那场演讲中指出的，这个观点是错误的。在美国有许多复杂的证据规则。某些规则授权排除非法获取的证据，而另一些则没有。某些授权排除是因为其他理由，与证据获取方式的合法性没关系。而且，非法获取的证据常常是可采的。
尽管“排除规则”常被认为是美国特有的现象，但这是错误的。不能将今晚的演讲放入某种语境，并强调该题目对任何国家学习证据法的学生都同样重要。理由既简单又深刻：任何诉讼或争端解决制度都有大量的排除规则。实际上，所有证据规则和许多程序规则都规定了什么能够在法庭上出示。所有这类规则都区分了什么可采和不可采以及证据排除的可能后果。只有在当事人被允许以他们喜好的任何时间和他们喜好的任何方式提供任何证据的情况下，才没有“排除规则”。但据我所知，世界上没有这样的制度存在。因为证据的采纳对于所有法律制度的构建和运行都是至关重要的，所以其反面即证据排除，对一个法律制度来说，二者缺一不可。与其说排除规则是美国的发明，不如说它是任何良好的法律制度的基础成分。此外，法律制度是复杂的，任何国家的排除规则也是如此，不管它们在这些国家的称谓如何。
两年前我在这里的一个讲座中，罗列了许多理性法律组织的复杂性。我们将这些内容快速回顾一下，因为它们对理解某些排除规则的困难来说是基础知识。②到目前为止，最重要的观点是关于法律制度的目的。一般认为，事实的准确性是审判最重要的目的，但准确性并非唯一目的。事实的准确性至关重要，因为它通过保护个人的权利价值而产生社会最佳效果。的确，没有事实的准确性，权利将变得毫无意义。你们中的一些人可能已听过我先前讲座中阐述的这个观点，因为每次我来中国演讲都会强调准确的事实认定比实体权利更重要；权利完全取决于事实认定。当你认为自己拥有某物即你的财产时，那意味着你有权占有、使用和处分那件物品。如果你做这些事情的权利受到挑战，争议将会由该事项之事实来决定。你能证明你制作、购买、发现或被赠与该物品的争议吗?只有回答“是”，你才能够享有其利益。财产权的真实性意味着所有权利的真实性，包括政治和公民的权利。这就是为什么我对中国各地的听众说，中国未来的持续成功完全掌控在像你们这样致力于从事证据法和理性法律制度建构的人手里。
回到今晚的主要论题——准确性问题上，它是相互竞争又彼此包容之利益复杂集合的一部分。其中每一个都是有成本的。诉讼不是免费的；有人必须为此付出，或是诉讼当事人，或是国家。可以想象的是，在特定案件中过高的诉讼费用可能超过了试图保护它的价值。如果一个价值100元的案件将花费1000元去诉讼，那就完全可以合理地得出这样的结论：这样一个案件不应当被提起诉讼，大概应当以其他方式去解决。这类案件的诉讼可能减少社会福利，这不仅是因为其成本高于价值，还因为允许这类案件进入诉讼程序可能阻碍纠纷的私人解决。所有这些考量都对法律制度的构造产生影响，人们对它们的重要性可能产生合理分歧。在某些社会中，诉讼大概是不受欢迎的；而在某些社会中，对权利的官方裁判可能被认为是至关重要的，无论其代价如何。
如我所说，像成本的例子所显示的那样，事实的准确性与一个法律制度可能追求的各种政策是竞争性关系，这些政策的实现可能确实涉及排除规则。特免权可以鼓励具有某种特定关系的人免于作证，比如配偶之间、患者与医生之间的关系，但要通过证据排除来实现。如果纠纷的私人解决比诉讼更好，这可能通过排除和解谈判期间所作陈述来得到鼓励。许多其他政策可以通过证据规则来促进。想想我前面提到的两个涉及口供、搜查和扣押的美国著名的排除规则。它们是排除规则的典型，旨在通过激励警察尊重个人权利来规制警察调查活动。如果该权利没有得到尊重，任何随之而产生的证据都不能在审判中使用。证据规则还能影响被提起的各种诉讼。使强奸被害人免于必须对其先前性行为作证的证据规则，通过排除那些可能使声称的被害人难堪的证言，来鼓励所称被害人对所称强奸犯提起民事或者刑事诉讼。对品性证据的排除，使起诉某些特定类型的犯罪更加困难，这些犯罪可能很少产生其他类型的证据，比如毒品犯罪就是一种私下从事的犯罪，不会产生一般意义上的“被害人”。
审判，以及排除规则，涉及常常被贴上“公正”标签的格外重要的事项。某些社会信奉，不应当要求一个人披露令其难堪的信息，这导致了大量不允许审判的隐私领域的设立。在一个甚至更基本的层面，至关重要的是意识到，法律制度将犯错误，而证据规则将影响所犯错误的类型和方式。某些制度斥巨资以维持现状，而某些制度则更关心任何心怀不满的人都能有一个法庭来宣泄其冤屈。总的说来，一个法律制度能试图影响可能犯的两种错误：一是对原告的错判(包括判无辜者有罪)，这称为积极错误；二是对被告的错判(包括判有罪者无罪)，这称为消极错误。资源配置和证据规则都将影响这两种错误之间的关系。谢天谢地，法律制度还作出正确裁决。与错误相比，两种(对原告和被告的)正确裁决都可能作出，而且，正确裁决在对一个法律制度进行评估时也非常重要。当然，在这些事项如何从属于法律制度的建构，以及正确和错误的裁决应适当匹配的程度等问题上，理性人可能存在着分歧，但就这种复杂事项本身可能不存在着合理的分歧。
我需要提醒你们，我去年的讲座也提到这一点：③存在着另一个层面的复杂性，它涉及主要行为和诉讼行为的区别。主要行为涉及何为正确和错误，什么应当鼓励或劝阻，鼓励有经济效益的行为，规制诸如婚姻等社会制度的其他事项——所有组成复杂社会的事项。尽管这有点过于简化，但促进适当和具有经济效益的行为是社会的典型目标，而先进社会的法律是实现这些目标的最重要的工具之一。相比之下，诉讼行为涉及纠纷解决，这些纠纷产生于所称不适当的主要行为。在某些社会，依据主要行为和诉讼行为的内在逻辑将其概念化地分为截然不同的领域，但这种概念化是错误的，错在一个非常重要的方法上。主要行为和诉讼行为相互影响；的确，它们紧密相连，这意味着不能割裂法律制度对主要行为的影响而单独对其进行分析。我在前面已经给了一个例子，可能存在某种诉讼：行为(包括主要行为和诉讼行为)被一个低成本或零成本的诉讼程序所优化，但也可能存在其他类型即行为被极高成本所优化的诉讼。换句话说，这些是不应当被起诉至法官面前的案件。一个社会大概应当特别慎重地让家庭关系成为法律诉讼的主题或意见表达的内容。一般观点是，诉讼能够决定权利的价值，即什么权利可被剥夺，什么权利是没有价值的。像我们所讲的诸如专利权和著作权等知识产权之全球性纠纷产生的例子，就是当代具有紧迫性的实例。在当今中国，你们正在为之斗争的另一个例子，涉及财产能被个人拥有的进化概念。
我这里的主要观点是：某种具有讽刺意味的是，审判不只是关于审判的!法律制度的构造不仅是关于诉讼之最有效的形式。相反，法律制度的构造涉及大量社会政策之间高度复杂的相互作用。证据法的大量内容特别是排除规则，均服务于这些目标，但这些目标常常是相互冲突的。促进一个目标可能会损害另一个目标。因此，标准的社会问题不是如何追求一个单一目标，比如准确性或有效裁判，而是优化一系列冲突性目标的极其复杂的问题。证据法以及相关的排除规则，都肩负着这一复杂的任务，这就是我将今晚的演讲题目定为排除规则的困难的原因。现在，我将转入对这些困难的论述。
一、第一部分定义中的困难：在“排除规则”短语中什么都未被排除
正如迄今为止我讲的内容所暗示的，存在定义上的困难——“排除规则”到底是什么?在美国，有许多著名证据排除案例，如我早些时候提到的米兰达案和马普案，但正如我已经说过的，没有什么独特的关于非法搜查和扣押的第四修正案排除规则，也没有什么独特的针对违反米兰达案要求的第五修正案排除规则。米兰达规则要求，犯罪嫌疑人必须被告知他有保持沉默的权利和放弃此项权利的后果。存在着大量不那么知名的排除规则，旨在实施宪法的其他规定。第六修正案对质权和获得律师辩护的权利就是典型例子。来源于一个不能被交叉询问之人的言词证据将被排除以维护对质权；从一个获得律师辩护的第六修正案权利已通过正式诉讼程序启动的人那里谨慎引出的陈述，也是如此。关键点在于，所有这些规则都在维护一个特定审判场景。这个场景可能是特别美国化的，但在任何其他社会中无论它拥有什么场景，在很大程度上都将通过证据排除规则来构成。然而，排除规则的范围将进一步大大扩展。实际上，所有的英美证据规则都是排除规则，而这也是任何法律制度的真实情况。请思考几个例子。
1.相关性：所有组织良好的法律制度都要求，证据应与一个实质性主张相关才能提交法庭，所有其他证据均被排除。这意味着，构成一个理性证据法的最基本的主张实际上是一个排除规则。除了具有相关性之外，大多数制度还施加了其他限制条件，比如证据必须不是重复的、误导的或费时的，而这又意味着许多潜在的证据被这个基本概念排除了。
2.许多但并非所有的法律制度，还通过排除不适当的偏见证据来限制相关证据的可采性。如你们所知，这包括诸如具有煽动性或成见性的证据。典型情况下某种平衡检验将被启用，如《联邦证据规则》403条允许排除相关证据，如果该证据的偏见性影响实质上超过其证明价值的话。有趣的理由很多，最重要的是它将一种明确的成本—收益分析引入了证据法的核心内容，而通过一个排除原则得以实现。
3.排除具体证据形式的特殊相关性规则是很普遍的，特别是在普通法制度中。这些在我先前的讨论中已提到很多，但还有更多其他情形。一种医疗协助的提供对于责任来说不具有可采性；保险的存在也是如此。常常为照片或录像带的采纳而设置特殊规则，当这些规则未被遵循时，结果就是那个证据被排除。
4.像一般排除规则一样，传闻证据被认为是一个特殊的英美法问题。正如我在昨晚的讲座中试图说明的那样，④传闻证据规则比那些要丰富得多；它是一个研究推论过程的天然实验室。正如我也试图揭示的那样，它的排除属性被夸大了，但它们仍然存在。
5.实际上，所有法律制度都在与品性和倾向证据作斗争。其原因比较复杂，但简略地说，品性和倾向证据是一种证据拥有积极和消极两种属性的一个例证。从积极方面说，几乎没人怀疑品性和倾向证据对行为具有预测性，这意味着那种证据是相关的，但同时这种证据又可能带来巨大的成本。这种证据由于分散审判关于一个特定控告是否发生的注意力，可能产生误导性；这种证据由于减少事实认定者对该主张之准确性的关注，被指控的人若是一个坏人(对事实认定者的效用功能会产生不利影响，是一个技术性概念)，就可能会引起偏见。然而，一个制度要解决这些关于其性质的深层问题，解决办法将通过一个排除规则来实现。
6.在与伪造和欺骗行为作斗争的过程中，各种最佳证据规则已得到发展：对文件可采性条件的规定比一般鉴真规则更加详细(尽管信息技术的创新已从根本上改变了“文件”的含义)；不能满足各种检验的文件应予排除。与服务于相关性的规则形成鲜明对照，这是具有排除性的证据规则的另一个例子。
7.构造诉讼但却伴随一个排除因素的其他例子，是外行和专家意见规则。外行意见规则排除包含证人太多积极认知的证据。证人只对他的感知记忆作证，而不是别的东西。当他开始重建那种记忆或从它得出推论时，他就超出了自己的适当角色，他的证据就是不可采的，这当然就意味着它被排除。类似的情况，专家可根据经过验证的专业知识而作证，但不能提供超出他们训练和知识范围的意见。通过排除，审判的一种特别方式得以维持。
并非所有证据规则都属于上面讨论的类型。与其说采纳或排除证据，不如说某些规则处理的是提问形式，比如，禁止在直接盘问中提出诱导性问题，以及通常的辩论性或纠缠性提问。其他规则涉及提问的回答问题，比如没有回应或者叙述性的回答。还有一些规则涉及管理问题，大部分但并非都是审前排除的问题。例如，在美国联邦法院诉讼中，《联邦证据规则》412条关于打算使用先前恶行证据的通知要求。《联邦证据规则》613(b)条要求，给予证人对于先前陈述明显不一致的一个解释机会。各种证据规则都涉及法律选择问题，比如《联邦证据规则》302条、501条、601条和903条，其他规则涉及审判程序(《联邦证据规则》103建构异议，《联邦证据规则》104条涉及附条件的相关性和附条件的可采性)。我相信，在中国法律中，你们也有与这些规则相对应的规定。尽管它们并非以排除规则的面目出现，但大多数都有排除作用。如果一方当事人没有给予适当的通知，证据就不能被使用；如果证人坚持不以适当方式回答问题，该回答可被排除；法律规则的选择决定着哪一项国内法来决定排除；而许多审判程序，比如异议，就是用于排除的。
本讲座这部分的要点是，“排除”仅仅是“采纳”的反面。因而，排除规则的第一个困难是，它们并非美国的独特创造，而是任何法律制度建构中一个完整且相当复杂的部分。
二、第二部分定义中的困难：各种排除规则并不依其目的而区分，因为实际上所有证据规则都包含激励
有时人们认为，排除规则的区分，特别是美国各种排除规则的变体，在于其具有控制警察之目的。传统观点认为，“美国排除规则”是用排除作为一种惩罚动机去强制人们遵守某些法律标准，这是排除规则所特有的，特别是美国宪法之权利法案的规定。这种界定的努力也失败了。除了那些强制执行宪法权利的规则外，许多排除规则还像宪法基础规则那样，作了激励主要行为的规定。以上提到的特殊相关性规则，如提供医疗协助的规则和特免权规则，显然旨在影响主要行为。有趣的是，甚至品性证据规则都能以这种方式来理解，由于其不纠缠一个人的过去，而是激励改进和悔过。排除规则特定子集的宪法来源是不相关的。
其他排除规则为证据的产生提供了激励，这模糊了主要行为和诉讼行为的界限。这里明显的例子是最佳证据规则，以及详细规定以前的证言、先前记录的回忆和业务档案何时可采的规则。的确，“主要行为”和“诉讼行为”之间的区别，对于隐含在我本次讲座开场白中的理由来说，无论如何都没有什么帮助作用。通过参考最糟糕的诉讼情景，谨慎的当事人将规划他们的“主要行为”。这是诉讼行为和主要行为之间存在密切关系的一个例证。谨慎的当事人将规划他们的主要行为，以致任何诉讼无疑都将回报给他们一个满意的裁决。合同将被签署并按最佳证据规则来保存；文件将被创建并按业务档案例外规则来保存，等等。这种行为仅涉及减少长期交易成本包括诉讼成本(毕竟只是一种经商成本)的明智努力，但要点是这种策略行为模糊了主要行为和诉讼行为的界限。
三、民事/刑事差异中的困难
美国排除规则的部分神话是，它是一个仅涉及刑法中强制遵从事项的工具。人们从我已讲的内容可以推知，对排除规则而言，刑法和民法的分野并不那么重要。二者之间显然存在区别，但这些区别并未以任何重要方式清晰地显现出来。民法和刑法都明确表达了权利与义务的存在。二者都影响着人们以适当方式而行为的社会福利。例如，非正常死亡法和谋杀法就有高度类似的正当理由。一般来说，让人们承担自己行为的真实成本，鼓励了他们去优化自己的行为。对今晚讲座的目的而言，更重要的是，证据规则影响两种制度行为。准确性的成本对主要行为和诉讼行为都具有极为类似的影响。归根结底，无论“民事规则”还是“刑事规则”的价值，都是由期待优化诉讼行为和主要行为之和的成本/收益分析来决定的。
鉴于它们实质上的相似性，为了强制实施程序性权利和证据性权利，在民事和刑事案件中存在高度类似的诉讼机制就没有什么可奇怪的了，当然这主要是通过证据排除规则来实现的。事实上，在民事案件中，甚至还有针对错误行为的证据排除。一个范例是，对于没有遵守诉讼的证据开示阶段(“诉讼的证据开示阶段”是指，在民事案件中，双方为了促进高效审判而互相披露他们已知案件情况的过程)期限而施加惩罚的情况。美国联邦第七巡回上诉法院在Banco del Atlantico，S.A.v.Woods Indus.， Inc.，No.07-2238(7th Cir.Mar.7，2008)案中的裁决，就是一个很好的例子，它维持了驳回诉讼的原判，作为对原告不能提供证人为公司文件作证的制裁。未尽到自己应尽的义务，原告受到了被驳回诉讼的制裁。
还有由于未遵守有关证据规则而受到制裁的其他例子。最重要的是所谓毁灭证据。毁灭证据这一术语用于形容一方当事人毁灭或藏匿其明知与诉讼案件有关的证据的行为。如果一方当事人“毁灭”证据，该方当事人就不能对与已毁灭证据有关的争点提出质疑。实质上，该方当事人就被迫承认了与已毁灭证据相关的任何主张中对其不利的事实真相。例如，如果一方当事人毁灭了有争议的合同的唯一副本，法院就将假定，该合同的条款正好是对方所主张的内容。
另一个在某种程度上与宪法性排除规则概念适用一致、旨在影响行为的重要制裁领域，是基于错误行为的特免权例外。采纳而非排除其他特免权证据，被用来制裁相关行为。例子包括，律师—委托人特免权中的犯罪或诈欺例外，这揭开了律师—委托人在促成犯罪和欺诈上交流秘密性的面纱；患者—精神诊疗师特免权的危险性例外要求，精神诊疗师披露其患者对他人构成危险的信息；而夫妻特免权的共谋例外，则在配偶一起故意从事犯罪时，消弭了夫妻特免权。
四、实施中的困难
大家从我目前为止所讲的内容中可以看出，我对盛行的“美国排除规则”神话持相反的态度，排除规则在美国实际上是千变万化的。它们在程序上同样是复杂的。在证明责任这一最重要的程序问题上，各种宪法性排除规则之间甚至没有一致性。例如，一个刑事被告人有责任证明，根据第四修正案，一份搜查令状是有缺陷的；而国家机关有责任证明一个未经授权的搜查是正当合理的；国家机关还有责任证明，一项列队指认没有侵犯第六修正案获得律师帮助的权利；但被告人又有责任证明，(列队指认过程中)不必要的暗示违反了第十四修正案关于法律正当程序的规定。⑤
因为大多数“排除规则”并非基于宪法而设立，所以其程序设置甚至比我上面描述的还要复杂。它们的程序设置可能是由制定法和法院规则而非宪法性裁判所决定，所以在适用中出现相当大的变化也不令人吃惊。例如《联邦证据规则》104条有一个复杂的排序机制，以确定一个证据规则适用的证明标准是“优势证据”，还是在特定规则适用条件下的“足以支持一项认定的证据”。还有其他复杂情形，《联邦证据规则》401条有自己的适用于相关性初步判定的“任何影响”(any effect)*的说服责任，但与《联邦证据规则》403条相比，却似乎对偏见影响实质上超过证明力这一如何可能的问题未作回应。贯穿于各种证据规则之中，还潜藏着众多一项一项分散的规则，它们都影响着程序语境。《联邦证据规则》602条的证明标准要求证人拥有亲历知识(足以支持一项认定的证据)，是对《联邦证据规则》104(a)条所说的证人资格应当由一项优势证据来确定的背离。这里并没有什么问题，因为美国有一个很强的传统，即在规则或法律之间存在冲突时适用更特殊的一个，但尽管如此，其复杂性本身却很有趣(我将用几分钟解释一下它存在的原因)。的确，一个规则，即《联邦证据规则》609条利用四个不同的证明标准来处理先前定罪的可采性问题，这些证明标准取决于该先前定罪的性质及发生时间。
因为考虑到排除证据的社会成本，宪法性排除规则的实施就变得甚至更为复杂了。即使宪法性排除规则遏制错误的国家行为，这种遏制的代价却是增加了有罪的人将未被定罪的概率。还有就是对证据排除作为一种威慑力之效力的怀疑。这两种关注点的联合作用，产生了一系列缩减排除规则范围的裁决。例如，在第四修正案的领域，仅当一个人对隐私权的合法期待被侵犯时，他才能投诉一项不合理的搜查和扣押。例如，假定一名警察未获得批准令状就搜查了一栋房屋。进一步假定，该警察找到了可将该房主和第三方归罪的证据。在这种情况下，该房主能够排除该证据，而第三方却不能。法院得出的结论是，将排除规则扩展适用于第三方，将导致一个没有任何补益的错误无罪开释。还有大量类似的规则。检控方不能在其主诉中使用非法获取的证据，以反对在获取该证据过程中其权利遭受侵害的人；但如果该人出庭作证，非法取得的证据就能被用于弹劾该被告人。即使证据是非法取得的，但如果检控方证明了它将被以一种合法的方式“必然发现”，或者通过另一个独立的非法来源获得这些证据，那么，这些证据仍可为检控方所用。同样，间接来源于非法行为的证据也可为检控方所用。
另一个造成排除规则适用范围缩减的因素是，执法官员能通过调整自身行为来努力消减排除规则的影响力。⑥例如，警察知道，对米兰达权利的生搬硬套和机械性复述，几乎就可以导致不会有人援用沉默权或者获得律师帮助的权利。律师只能在控诉后列队指认发生前提供法律帮助，但警察控制着列队指认的时间，并且如果他们愿意的话，还可以提起一个预控诉。即便警察因为嫌疑人援用其米兰达权利而不能对其进行讯问，警察仍能通过在嫌疑人的监房安插线人来获取嫌疑人所作的有罪陈述。最重要的是，所有宪法权利均可被放弃，并且没有什么能够阻止执法官员要求个人放弃他们的权利，而让警察按照他们喜欢的方式进行调查。由于显而易见的心理原因，很多人不能拒绝警察为所欲为的要求，而他们的宪法权利便以这种无法阻止调查的方式而告消亡。
五、为什么会产生这些困难
我在解释“排除规则”为何如此复杂的时候已经暗示了原因。这是因为“排除规则”与审判构造密不可分。人们构造并定制了审判。反过来说，审判以两种不同方式体现出其为复杂事件。首先，审判涉及大量参与人包括法官、陪审团(如果有的话)、律师、当事人和证人之间关系的排序。有趣的是，即使审判法院常被认为处于强势地位，但其权利相当有限。审判法官不能掌控审判过程的细节；而不得不由当事人或他们的律师来掌控。复杂性的第二个来源在于审判是具有教育意义的事件。在这样的情境下，要“规制”证据的出示，就要求对推论过程加以规制，否则便徒劳无益。法官能做的，最多是以其认为正确的推论方向来推进当事人及整个程序。法官也能施以多种激励手段，主要手段是通过相关证据的采纳和以任何理由而提出的异议证据的排除，来推进当事人和整个程序。当然，还有其他的工具，比如，实质性裁定和对法院认定的无视，但确保审判中证据适当出示的主要工具还是排除规则的某种适用。
还有另外两个复杂特征，那就是证据规则既构建上下级法院(审判法院与上诉法院)之间的关系，又构建立法机关和司法机关之间的关系。有关证据规则及其排除成分的裁定，是上级法院规制下级法院主要手段之一。同样，证据规则也是立法机关制衡法院的一种方式。这些变量为本来就颇为复杂的法律制度基础增加了行政和政治的变量，并导致了证据规则及其排除特征更加复杂化。
六、什么是最佳规制形式：排除还是惩罚
这是一个极难回答的问题，并且很难说何为最佳。证据排除不是实施证据规则和程序规则的唯一可取方法。惩罚可能具有替代作用；可以对违背相关实质标准的人施以制裁，无论其是侵犯个人权利的政府官员，还是没遵循证据规则的律师。的确，美国排除规则的神话通常有一个考虑因素，就是排除规则的成本比由此获得的收益更高，也许实施制裁是一个更好的办法。然而，个人制裁和排除证据之间的选择也颇为复杂。正如两位著名学者所言：“排除规则或追缴非法所得而非损害赔偿，有两种……管理上或实际的好处：易于评估和程序便利。”⑦正如他们继续指出的，实际损害是难以评估的。国家应当为一项不合理的搜查和扣押赔偿多少?同样麻烦的是，这些对个人的损害赔偿恰好会导致对官员的过度威慑。如果一名政府官员因为犯了一个错误而面临对个人的损害赔偿，那么他将尽量避免去犯错误；为什么要对没有私利的事情承担个人风险呢?这会使警察个体过于谨慎，而在阻止犯罪行为发生或认定并给那些违法之人定罪时不能采取应有的积极行为。
证据排除还有另一面的风险。如果一个人知道自己不会受到制裁，他可能会更倾向于采取侵犯他人权利的行为，这将导致威慑力丧失。当然，只有在一个人具有良好动机的情况下，审判中的证据排除才能发挥作用。如果警察不在乎是否定罪，排除证据是唯一的制裁，那么，警察简直就没有动机去关心他们也许正侵犯的他人权利。他们就会只为侵扰人们而进行搜查或逮捕，而不是为了寻找罪证。在何种补救措施为最佳的问题上，还存在另一个有趣的社会维度：“宪法性侵犯所导致的损害赔偿责任的缩减，对美国宪政具有深层的结构性裨益。从本质上说，对金钱损害赔偿的限制，将社会资源从对过去伤害的赔偿中转移到对未来福利的投资，继续把社会资源从老年公民转向对年轻公民的重新分配。”⑧这就是说，损害赔偿是着眼于过去的，而排除性制裁则是着眼于影响未来的行为。
受其他因素的影响，最佳救济机制的塑造变得复杂了。这其实是个经验问题，而不仅仅属于逻辑分析，实际上也没有关于各种救济措施的数据以供分析。正如我上面提到的，部分原因是，在一个真实世界中，人们能对任何新规则作出响应，因而创造一种无意识的结果。想想那些著名的宪法性裁定，如我在演讲开始时提到的“马普规则”和“米兰达规则”。如果没有其他理由，而只是因为存在过多的犯罪，这些规则到底有什么影响，其实并不完全清楚。这看起来似乎是一个奇怪的论调，但却极为重要。任何社会中的犯罪都比官员能够处理的要多得多。因此，执法官员就有巨大的自由裁量权来决定哪些案件要进行调查和追诉，哪些案件可以不予理睬。选择理由之一是相对胜诉率，即作出此选择，而非彼选择。对四起案件起诉并获得有罪判决比一起案件要好。但这意味着，警察和控诉方将更倾向对易于取胜和成本较小的案件进行追诉，而案件花费多少的一个决定因素是人们能雇到多么优秀的辩护律师。反过来说，在某种程度上也取决于，检控方主诉的案件是否存在导致证据排除的问题，以及人们是否有经济实力将那些争点对簿法庭。如果是这样，检控方也许选择不起诉此类案件，但这样选择会导致一个后果，即检控方无论何时对能承担更多诉讼费用的富人被告采取一种逃避态度，这都是对穷人的歧视。⑨当然如果这种情况发生，任何排除规则对警察行为的实际效果都会打折扣，因为这类案件中胡作非为的事情将永远不为人知。因此，像“马普案”和“米兰达案”中所奉行的原则，其实际效果不会减少这类胡作非为的发生率，而只能促使检控方选择起诉何种案件。
非常值得注意的是，排除规则还会以另一种方式对穷人不利。排除规则的存在会使有限的防御资源转为制造法律动议，而使这些资源背离事实调查。这也许意味着，排除规则增加错误定罪的概率。⑩
关于排除规则的复杂性和最佳救济机制还有最后一点值得一提，这类似剩余犯罪问题。在美国和中国，立法机关控制着实体法参数，它们能或多或少地凭自己的喜好修改实体法。这意味着，即便在美国，立法机关也能通过改写支配性实体标准而使程序性裁定实质上失效。我给你们讲一个美国的例子。法院将宪法第四修正案关于禁止不合理搜查和扣押的禁令解释为，禁止警察任意截停汽车进行检查。法院合理地考虑到所谓“任意”选择可能并不真是任意的，反而可能隐藏着不可能予以规制的差别对待决定。相比之下，警察当然非常希望，能在他们怀疑可能发生某些犯罪行为的任何时候都能截停汽车。立法机关或多或少会同意警察的说法，并以扩展机动车法律覆盖范围的方式来回应，使驾驶行为实际上不可能不触犯一项法律。作为法律改变的结果，如果警察想要截停一辆汽车，他们仅需花足够的时间跟着它，直到其驾驶员违反众多有关车辆法律中的一条。一旦出现这种情况，警察便有理由将该车截停。
这个例子可能具有普遍性，据我所知，每个立法机关都采取相似的策略。“911事件”刚发生后，全世界的立法机关都扩张了大量的犯罪界定，以促进对所称恐怖活动的调查。如果立法机关担忧某个特定企业存在腐败，一个常用的策略是要求该问题企业保存详细档案以备政府进行有效核查。我要指出，这也是我今晚讲座主题的另一个例证，即社会有机特性。它成长并进化着，而非静止不动。它以不可预知的方式对变化作出回应。
七、结论
我今晚的讲座试图解释很多事情。首先，我试图让你们对与排除规则问题有关的美国审判过程的真面目有更准确的理解。特别是，我试图说明，其他国家对美国排除规则的传统理解是非常不准确的。然而，更重要的是，我试图表明，排除规则——不只是美国排除规则——就审判的全部概念而言，实际上是不可或缺的。我最后讲的主题，即不同救济机制的选择是复杂且不确定的，值得再用一个单独的讲座来专门探讨。当然，这些课程对中国和美国都同样重要。
注释：
①[美]罗纳德·J.艾伦：《美国证据排除规则》，郑飞、王磊译，张保生校，《证据科学》2012年第1期。
②[美]罗纳德·J.艾伦：《证据法的理论基础和意义》，张保生、张月波译，《证据科学》2010年第4期。
③[美]罗纳德·J.艾伦：《证据法、诉讼法和实体法的关系》，张保生、张月波、汪诸豪译，《证据科学》2010年第6期。
④Ronald J.Allen,A Theoretical Account of Hearsay,and Why It Matters for China.艾伦教授2011年12月在中国政法大学的演讲。
⑤See Kamisar,et al.,Modern Criminal Procedure(11th ed.)at pp.938-944.
*艾伦教授说，这里的“any effect”与规则401条原文中的“any tendency”(任何趋向性)是同义词。
⑥For a discussion,See William J.Stuntz,The Political Constitution of Criminal Justice,119 HARV.L.REV.,780(2006).
⑦Levmore and Stuntz,1990 Wise.L.Rev.,483.
⑧Jeffries,The Right Remedy Gap in Constitutional Law,109 Yale L.J.87.
⑨Stuntz,Plea Bargaining And Criminal Law's Disappearing Shadow,117 Harv.L.Rev.,2548(2004).
⑩William J.Stuntz,The Virtues and Vices of the Exclusionary Rule,20 Harv J.L.& Pub.Pol.,443(1997).Also See William J.Stuntz,The Uneasy Relationship Between Criminal Procedure and Criminal Justice,107 Yale L.J.,65(1997).