国际投资仲裁对知识产权地域性的应对
王 超
(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)
摘 要 ：知识产权的地域性与其公共政策属性密切相关。国家出于社会利益和管理秩序之需，要求知识产权的产生与行使需经过立法和执法部门的积极赋权。因此，国际投资仲裁从对知识产权类投资的认定到保护都会充分考虑东道国的利益，尊重东道国的法制，在法律适用方面也呈现出了一定特殊性。当前知识产权保护已经成为影响国家关系的重要议题，西方主要发达国家常常以我国对投资者知识产权保护不力为由挑起国家层面的经贸对抗。涉知识产权国际投资仲裁的法律适用特点正好能反映投资者诉求的本因，为我国提升投资者对知识产权保护的满意度，营造良好的投资环境提供有价值的借鉴。
关键词 ：知识产权；地域性；国际投资仲裁；合理期待；特别301报告
引言
知识产权的地域性是指知识产权只在权利授予国或确认该权利的国家存在，并且只能在该国范围内发生效力和受法律保护[注] 朱榄叶、刘晓红主编：《知识产权法律冲突与解决问题研究》，法律出版社2004年版，第7页。 。由此给国际投资仲裁带来的影响是，必须首先考察东道国当地法律对投资者是否拥有一项知识产权，以及如何给予保护的规定，并需要结合权利人在东道国地域内的涉知识产权行为来判断当局是否给予了该知识产权合理的投资待遇。知识产权的地域性体现了权利和公共政策间的强关联性。威廉·兰德斯(Willian M.Landes)与理查德·波斯纳(Richard A.Posner)指出，知识产权不同于物质财产权，前者的领域中比后者的领域中包含着更大的政府因素，至少是在一个成熟社会中，几乎所有的物质财产均归私人所有，从而几乎所有涉及此类财产的交易都属私人性质。而政府则通过授予专利、著作权和商标，持续地牵涉到知识产权的创设中[注] 威廉
兰德斯、理查德波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第525页。 。因此，从知识产权投资的确认到对东道国涉知识产权行为在国际投资法中的性质认定，国际仲裁庭都需要对东道国的法制保持极大的尊重并将法律性质的认定严格限制于东道国境内发生的事实。同时，通过仲裁实践，我们也能看到一些法律适用的共性，了解投资者选择国际投资仲裁保护的本源。在当前我国因知识产权问题而面临严重经贸冲突的背景下，对这些共性和本质问题的考察将会为改善本国知识产权法制环境提供极有价值的帮助。
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一、地域性对“投资”认定的影响
知识产权在一定条件下可以被视作投资，这一点并无争议。作为一种财产权，知识产权在市场经济条件下，必然具有价值属性，可以自由流通，并被视作无形资产，从而在特定情况下成为被保护的投资对象。当前已有许多国际投资协定(以下简称“IIA”)对此予以明文规定，比如《中国-东盟自由贸易区〈投资协议〉》《跨太平洋伙伴关系协议》和《美韩自由贸易协定》等。即使没有明确知识产权属于可保护投资类型的投资或贸易协定，也通过仲裁实践确立了这一点。比如《北美自由贸易协定》(以下简称“NAFTA”)即通过去年作出实体裁决的“礼来诉加拿大案”认可了知识产权的投资属性。然而，当各项投资协定通过列举法指出可视作投资的对象时，也会前置总揽性的限定条件。在《中国-东盟自由贸易区〈投资协议〉》中，“投资”被限定为“一方投资者根据另一缔约方相关法律、法规和政策在后者境内投入的各种资产”[注] 中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议，http://www.caexpo.com/special/CAFTA/tzxy/images/xy_cn.pdf，2018-07-28. 。在《跨太平洋伙伴关系协议》(以下简称“TPP”)中，“涵盖投资”被认定为“对于一缔约方而言，指本协定生效之日已在一缔约方领土内存在的另一缔约方投资者的投资，或另一缔约方投资者在本协定生效后在一缔约方领土内缔约方设立、获取或扩大的缔约方投资”[注] 原文是“with respect to a Party，an investment in its territory of an investor of another Party in existence as of the date of entry into force of this Agreement for those Parties or established，acquired，or expanded thereafter”，TPP Full Text-9.Investment，https://ustr.gov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Investment.pdf，2018-07-28. 。而“投资”被定义为“一个投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的各种资产，此类特征包括资本或其他资源的投入、收益或利润的期待或风险的承担等”[注] 原文是“every asset that an investor owns or controls，directly or indirectly，that has the characteristics of an investment，including such characteristics as the commitment of capital or other resources，the expectation of gain or profit，or the assumption of risk”，同上注。 。而TPP中的表述与美国《2012年双边投资协定范本》如出一辙。这些IIAs都明确了投资应当是一国在另一国境内投入的资产。然而知识产权在何种情况下才能满足这一条件却有一定的特殊性。由于知识产权的地域性，只有在通过一定的形式获得东道国认可后，才可能被该国承认为一项知识产权，受其国内法保护。比如商标权和专利权都需要经过行政申请才能产生。著作权的认可虽然通过国际公约的推动逐步取消了前置行政程序，然而非国际版权公约成员国的作品仍然不能自动在成员国内享有国民待遇。因此，并非知识产权在一国被利用，并为这一利用投入大量资金就会得到国内知识产权法的保护。比如，一家跨国公司在境外注册的非驰名商标在我国就不会当然地受商标法保护，哪怕这家公司为该商标的推广宣传在我国投入了大量的成本。此时，除非该商标所依附的其他权利亦受到侵害，投资者不可能仅凭商标权受到东道国侵害而主张投资仲裁救济。
但获得行政认可的知识产权是否就能构成一项投资呢？在为数不多的作出终裁并公开裁决结果的保护知识产权投资仲裁案例中，我们很难找到答案。影响甚广的“莫里斯诉澳大利亚案”[注] See Philip Morris Asia Limited v.The Commonwealth of Australia，PCA Case No.2012-12，Award on Jurisdiction and Admissibility，17 December 2015. 和“莫里斯诉乌拉圭案”[注] See Philip Morris Brands Sàrl，Philip Morris Products S.A.and Abal Hermanos S.A.v.Oriental Republic of Uruguay，ICSID Case No.ARB/10/7，Award，8 July 2016. 都与商标权保护有关，然而两起案件都没有回答商标权如何构成投资。前案止步于管辖权裁决阶段，因为仲裁庭认为申请人通过变更公司结构以获得投资条约保护，已经构成了“滥用权利”(abuse of right)，所以应驳斥申请人的请求[注] Supra note 6，para.588. 。后案中的申请人主张通过商标登记，东道国对投资者作出了承诺[注] Supra note 7，para.450. ，违背这一承诺，就违反了双边投资协定的保护伞条款[注] Ibid，paras.459-462. ，实则将商标视为投资者和东道国间的投资合同。但仲裁庭却认为商标只是允许投资者进入向任意商标注册的适格主体开放的统一知识产权体系，因此，不同于批准或合同行为，乌拉圭并未因授予商标而确立关于投资的特定义务。此外，商标下的义务是不确定的，东道国并未通过商标承诺执行具体义务，商标只是一项一般知识产权法律框架一部分，授予的权利可通过所适用的法律改变[注] Ibid，paras.480-481. 。这里仲裁庭也只是拒绝将商标视作投资合同，因而不能适用“保护伞条款”，但作为财产性权利，其本身是否属于适格的投资却未涉及，此后，“普利斯通诉巴拿马(Bridgestone v.Panama)”案[注] See Bridgestone v.Panama，ICSID Case No.ARB/16/34，Decision on Expedited Objections，13 December 2017，para.166. 的仲裁庭也指出了这一缺憾。在“礼来诉加拿大案”[注] See Eli Lilly and Company v.The Government of Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2，Final Award，16 March 2017，para.380. 中，仲裁庭虽然适用投资协定审查了东道国的知识产权行为，正面回答了加拿大法院对知识产权的判决是否符合国际投资法的争议，但依然没有指出知识产权在满足何种条件下才能视为一项投资。还有“阿里夫诉摩尔多瓦案”，虽然申请人主张的多项投资中包括商标权，然而仲裁庭并未对商标权是否构成投资作认定[注] See Mr.Franck Charles Arif v.Republic of Moldova，ICSID Case No.ARB/11/23，Award，8 April 2013，paras.364，384. 。
目前唯一能对这一问题作出详细阐述的知识产权或类知识产权案件是“奥贝泰克诉美国案(I/II)”。该案申请人提出其简化新药申请(Abbreviated New Drug Application，以下简称“ANDA”)以及为此所投入的成本是相关投资,因为所有准备工作都是依据美国法律而实施的，且ANDA本身就是一项有经济利益或其他商业上的使用目的或预期的可获得财产。申请人的观点被仲裁庭否认[注] See Apotex Inc.v.United States of America(I)，ICSID Case No.UNCT/10/2，Award on Jurisdiction and Admissibility，14 June 2013，paras.177-185，196. 。
首先，仲裁庭并不认为为准备ANDA付出的成本和努力构成投资。并给出如下理由：
由于地域性要求对东道国知识产权政策保持充分尊重，认定东道国单纯干预知识产权的行为达到了违反投资条约的程度确实具有较高的难度。在完全公开的三起主张知识产权是主要涉案投资并作出终裁的案件中，没有一起结果偏向于投资者。然而无论是“莫里斯诉澳大利亚案”还是“莫里斯诉乌拉圭案”，仲裁庭都未向我们展示确定东道国干涉知识产权行为违反国际投资法的门槛。直到“礼来诉加拿大案”终裁文本的公布，我们才第一次看清认定东道国涉知识产权行为违反国际投资条约的难度何在。
仲裁庭认为，司法机关违反国际法的行为是否仅限于“拒绝司法”，要看“拒绝司法”如何认定。仲裁庭认可司法机构未满足“最低待遇标准”的行为会产生国家责任，问题是当行为不被认定为拒绝司法时，是否会触犯NAFTA第1105条——“最低待遇标准条款”和第1110条——“征收和补偿条款”[注] Supra note 13，para.219. 。仲裁庭认为，司法行为可依归因原则导致国家责任，故司法实体判决也可能因认可一种违反1110条的国家行为而具有征收性质并适用该条[注] Ibid，para.221. 。以往案例，如Glamis Gold v.United States[注] Glamis Gold Ltd.v.United States of America，NAFTA/UNCITRAL Award，8 June 2009. ，也已经清晰地表明除了拒绝司法之外，其他行为，如明显专断(manifest arbitrariness)或显然不公(blatant unfairness)亦可能触犯1105条。所以即使不主张存在拒绝司法，也可依以上两条对司法行为提出基于投资条约的救济请求[注] Supra note 13，para.223. 。
(二)ANDA的目的在于获得药品在美国的销售许可，与投资不必然相关，ANDA之后的销售也无需申请人一方来完成，因此为提交ANDA所作的准备并不构成投资；
除了摄影展，寺庙还组织诗社、书法社等活动，积极地参与地方文化建设。东川是“铜都”，为传扬铜文化，寺庙还借助书法、雕塑等把铜文化和佛教文化进行了创意性的结合，建成了全国寺院绝无仅有的“百佛壁”。百佛壁一面嵌着100帧从全国书法家中征集的“佛”字墨宝，另一面镶嵌100尊东川铜铸成的鎏金佛像。
综上，虽然知识产权具有地域性和消极性等特点，但对其是否属于投资的认定还是应当依据投资法理论长期发展所积累的一般标准来评判。虽然单纯的权利本身不易满足这些标准，但如果投资者在一段时间内投入了经济成本，开发利用以创造和提升知识产权价值，将使其满足投资属性。当然，结合IIAs的一般规定，投资的基本性质和“奥贝泰克诉美国案(I/II)”等先例的总结，与开发活动相伴随的经济投入理应在东道国发生。
其次，仲裁庭也不认为ANDA本身是一项有经济利益或其他商业上的使用目的或预期的可获得财产。理由如下：
(一)尽管ANDA有财产属性，仍不是构成NAFTA下的投资财产，它只是一项可撤销销售许可的申请；
(二)在纠纷所涉及的东道国行为发生时，申请人的ANDA只获得临时许可，意味着随时可能被撤销，并且临时许可不同于最终许可，并不能赋予申请人药品上市权利，无法获得预期利益，甚至在获得最终许可后，美国食药监督管理局依然可依职权撤销；
6综上所述，医疗作为农民最关心的公共服务，新型农村合作医疗制度的健康发展直接关系到农民的切身利益和国家的长治久安。政府在供给新农合的过程中，一定要把握供给质量，切忌急于求成，单纯的追求参保率。另外，政府要合理配置医疗资源，发挥社会力量的作用，真正使新型农村合作医疗制度惠及广大农民。
(三)虽然申请人主张无论是否涉及进出口，药品在美国上市都需要ANDA许可，然而由于ANDA是药品出口至美国的前提条件，其实质上就发挥了进出口许可的作用；
海拔高度的差异是造成烟叶化学成分和感官评吸质量差异的重要因素之一。本研究取样点少，且仅涉及1年样品，而影响烟叶化学成分和评吸质量的因素很多，不同年份不同海拔的土壤、栽培措施、气候条件之间也存在差异，因此恩施烟区烟叶化学成分和感官评吸质量与海拔高度之间的相互关系还需要进一步研究。
（三）有利于疫病的控制 最近几年，生猪疫病防治压力巨大，而在分散经营状态下，疫病免疫控制存在三个方面的问题：一是农户防疫意识淡薄，不愿主动接受免疫；二是免疫工作量大，成本高，免疫不彻底；三是引种及产品流通无法控制，导致病原进入。积极推进标准化规模化养殖，可以极大的为养殖户规避疫病风险，降低免疫成本，为引导养殖户科学引种、交易、免疫创造条件。
(五)申请人主张ANDA可以有偿转让，这也符合财产的属性。然而仲裁庭却指出申请人在纷争行为发生时只拥有ANDA的不可带来销售资格的临时许可，其价值存疑。但即使有转让价值，也不能改变ANDA出口许可申请的性质；
(六)申请人主张ANDA拥有者享有ANDA及其所覆盖产品的占有、使用和享受的权利。然而仲裁庭认为这同样不能改变ANDA只是出口许可申请的性质。况且作为一项临时的ANDA许可，其不享有上述独占权利，即使最终获得许可，也有被撤销的可能[注] Ibid，paras.196-225. 。
纵观仲裁庭的论理，其否认ANDA本身可形成投资的原因主要有以下几点：(一)性质上ANDA更像是出口许可，更具有商业贸易投入的性质而非投资性质；(二)ANDA相关的投入和准备活动主要发生在美国以外；(三)临时性ANDA更是缺乏财产属性。
知识产权，尤其是商标权和专利权与ANDA有一定相似之处。诚然，知识产权并非包括药品在内的产品在一国销售的前提条件，因而肯定不是一项销售许可，而且其本身即具有财产价值，特别是重大的高新技术专利，更是资本市场人人觊觎的明珠。然而，知识产权又和ANDA具有相似之处，比如：不直接与投资相关，投资的实现还需配套资产投入；其收入预期具有不确定性；相对于有形资产而言，与经济收益的关联性更间接，特别是商标权和专利权，形成需东道国的明确认可，而为申请商标和专利所作的准备和投入，也完全可以在东道国以外完成。本案仲裁庭虽然反复强调ANDA许可作为一项财产，具有可撤销性，然而这并不是否定其投资性质的决定性理由，只是作为判定其收益可预期性的辅助标准之一。事实上，任何财产性权利都有可能因在经营中触犯当地法律而被当局剥夺。投资仲裁的历史也表明通过可撤销的行政许可或行政合同获得的权利亦能构成投资。比如认定行政许可构成投资的“勒米尔诉乌克兰案(II)”[注] See Joseph Charles Lemire v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/06/18，Award，28 March 2011. 、“阿里夫诉摩尔多瓦案”[注] Supra note 14. 和“CME诉捷克案”[注] See CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic(UNCITRAL)，Partial Award of 13 September 2001. ，以及认定行政合同构成投资的“萨利尼诉摩洛哥案”[注] See Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4，Decision on Jurisdiction，16 July 2001. 、“巴因蒂尔诉巴基斯坦案”[注] See Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S.v.Islamic Republic of Pakistan，ICSID Case No.ARB/03/29，Award，14 November 2005. 、“Garanti Koza诉土库曼斯坦案”[注] See Garanti Koza LLP v.Turkmenistan，ICSID Case No.ARB/11/20，Award，19 December 2016. 和“LESI-dipenta诉阿尔及利亚案”[注] Consortium Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v.République algérienne démocratique et populaire，ICSID Case No.ARB/03/08，Award，10 January 2005. 等。在NAFTA成员国之间，仲裁庭也曾通过“礼来诉加拿大案”[注] Supra note 13. 将专利许可确认为一项投资。因此，本案揭示的妨碍知识产权成为适格投资的一大拦路虎是其成本的投入并非在东道国境内，这不仅与以上述及的投资协定以及其他所有投资协定关于投资必须是在东道国境内的规定不符，而且也动摇了投资者可以获得国际仲裁救济的理论前提。但在满足何种条件时才可以克服这一障碍呢？目前公开的仲裁案件中，可能只有尚未审结的“普利斯通诉巴拿马案”能给予我们启示。
该案申请人主张在巴拿马注册的商标是其核心投资[注] See Bridgestone Licensing Services，Inc.and Bridgestone Americas，Inc.v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/16/34，Claimants’ Response on Expedited Objections，24 Jul 2017，para.9. 。巴拿马的反对意见指出，申请人在巴拿马境内只有销售业务，并无稳定投资，因此附着于销售活动使用的商标也不构成投资，而且依据《牛津英语词典》，“资产(asset)”应该是“一项公司或个人拥有，被认为具有价值或可满足债务、承诺与遗产的财产”。然而，商标只要不能得到商标权人许可，不可能满足债务，也没有任何记录显示知识产权在巴拿马法下属于财产[注] See Bridgestone Licensing Services，Inc.and Bridgestone Americas，Inc.v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/16/34，Respondent’s Post-Hearing Submission on Expedited Objections，11 October 2017，paras.13-19. 。
对此，仲裁庭在针对东道国迅速异议(Expedited Objections)所作的裁决中指出“投资”必须是一项可被拥有或控制的资产，并肯定了对“投资”的认定要依据IIA的规定。依据美国和巴拿马间的双边投资协定，一项投资应当具有如下特征：1.资本或其他资源的投入；2.有收益或利润的预期；3.需承担风险。
投资的这些特征已经得到了丰富的条约体系支持[注] Supra note 12，para.164. 。在“萨利尼诉摩洛哥案”中也列举了其他一些特征，例如持续了合理的时间、对东道国发展的贡献。本案仲裁庭与多数在先裁决的观点一致，认为投资特征没有一成不变的要求，但适格的投资应当具备其中多数特征[注] Supra note 12，para.165. 。商标使销售者能从商品附着的商誉(goodwill)获利。商誉通过产销附着商标的产品和加大商标对应品牌的宣传而产生。无论以上哪种方式，都意味着商标价值的提升涉及一定时间的资源投入、利益预期和风险承担。然而由于知识产权是一项消极的权利，即有权要求他人克制对权利客体的使用，而非积极作为。因此仅仅被授予和享有知识产权不会带来收益，不足以被视为投资，甚至还会因为长期不利用而被剥夺。但如果商标通过制造、宣传、销售和分销等活动被开发，将因此被赋予上述投资属性。总之，如果商标被其持有者通过围绕其开展的活动所开发，就构成一项投资[注] Supra note 12，paras.167-177. 。
(四)即使这些为合规付出的成本发生于美国境内，也不属于投资，只是合规费用，它可能只是商业销售合同下的费用，而非一项投资发生的费用[注] Ibid，paras.186-195. 。
二、地域性对东道国行为认定的影响
对照组：给予患者常规性护理干预指导，主要涉及的方面有：入院后给予常规入院宣教，发放消化专科疾病饮食指导手册、特发性炎性肠病健康教育处方，并做好药物指导和活动指导等。出院后一周电话随访并进行疾病知识宣教。
(一)“礼来诉加拿大案”介绍
“礼来诉加拿大案”的主要争议涉及加拿大最高法院针对申请人两项医药专利的无效判决是否符合NAFTA第十一章——投资章节的规定。双方争议的焦点集中于加拿大基于判例法而形成的认定专利有效性的“承诺实用性原则”是否违背了投资章节的实体条款。不同于两个“莫里斯案”所依据的投资协定，“礼来诉加拿大案”所依据的NAFTA投资章节在投资定义条款里并未列举知识产权，同时，在其1110条(7)款还规定了对符合NAFTA知识产权章节的国家行为不适用投资章节管辖，这留给了东道国和投资者双方充分论证仲裁庭是否具有管辖权的余地。然而仲裁庭还是对该案的实体问题作出了裁决。
由于该案申请人提出的主张是加拿大法院所依据的“承诺实用性原则(promise utility doctrine)”是全新、武断和歧视的，从而违反了NAFTA第1105条(最低待遇标准)、第1110条(征收和补偿)和第十七章——知识产权章节[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2，Notice of Arbitration，12 September 2013，paras.3-13.从条文内容来看，这里申请人主张的对1105条的违反实际上是该条的第(1)款。 。而加拿大则主张证明国内法院违反NAFTA投资章节的理由只能是拒绝司法或恶意掩饰违法行为，然而申请人并未提出[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2，Government of Canada Statement of Defence，30 June 2014，para.9. ，法院关于发明实用性要求的解释未发生剧烈变化[注] Ibid，paras.22-42. ，认定专利无效亦未违反NAFTA投资章节和其他国际义务[注] Ibid，paras.86-94. ，最后加拿大还认为对NAFTA投资章节以外的其他国际义务的考察已经超出了ICSID仲裁庭职责[注] Ibid，paras.83-85. 。
在公式中，S1(i)是第1个因素的第i个水平的取值，S1m为第1个因素取值范围的上限，S1l为第1个因素取值范围的下限，n为水平数目。
和此前涉及要求投资仲裁庭审理非投资领域国家义务的投资争端一样[注] 可参考如下案例：Canfor Corporation v.United States of America(UNCITRAL)，Decision on Preliminary Question of 6 June 2006；United Parcel Service of America Inc.v.Government of Canada，ICSID Case No.UNCT/02/1，Award on Jurisdiction，22 November 2002；Canadian Cattlemen for Fair Trade v.United States(UNCITRAL)，Award on Jurisdiction of 28 January 2008；Global Trading Resource Corp.and Globex International，Inc.v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/09/11，Award，1 December 2010；Peter A.Allard v.The Government of Barbados，PCA Case No.2012-06，Award，27 June 2016. ，本案仲裁庭拒绝对加拿大行为是否违反NAFTA的非投资章节作出直接认定，而是严格将其审查权限限定于国际投资法律问题，因此主要对行为是否违反1105条和1110条作出分析。
(四)申请人认为ANDA包涵秘密数据和信息，这也具有财产属性。但仲裁庭拒绝仅依此就将其视为NAFTA下的投资；
礼来提出，他们无需证明司法行为属于拒绝司法或恶意掩饰违法的行为，因为如果司法行为违反了实体规则，也可基于其他独立的基础产生责任。礼来公司引用了著名国际法学者保尔森(Jan Paulsson)的观点——“国家法院违反国际法非程序规则，并非拒绝司法，而是如同其他国家机关的行为或疏忽一样，是直接违反了可归因于国家的相关义务”[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2，Claimant’s Reply Memorial，11 September 2015，para.244. 。
正因为如此，学生喜欢叫我“秋兰姐”！在我看来，这一声“秋兰姐”是学生与我心灵相通的最美语言，是最让我的心灵震撼而难忘的歌谣！我的办公桌上，摆放着学生送给我的一张奖状，奖状上写着“送你一朵小红花，奖给世界上最好的老师”。虽然我远没达到，但我愿意一辈子为之努力！
(一)投资人认为其为提交ANDA所作的准备活动是投资，然而这些活动实际上发生在美国领土之外；
然而仲裁庭又强调他们只会对有清晰证据表明过分和令人震惊(egregious and shocking)的违反国际法的司法行为作出是否符合1105条“最低待遇条款”评价[注] Supra note 13，para.224. 。至于1110条，由于其第1款c项要求国有化和征收需满足1105条第1款的正当程序要求，所以仲裁庭应在考察1105条第1款和第1110条间互动关系的基础上评估是否违反该条[注] Ibid，para.225. 。
接下来，仲裁庭从“法律适用的急剧变化”与“专断和歧视”两个方面来考察行为是否达到过分和令人震惊的程度。仲裁庭认为，虽然申请人主张的是司法行为违背了合理期待，但合理期待的根本问题是是否存在法律适用的急剧变化，解决这一问题即可确定是否违背合理期待[注] Ibid，paras.307，380，381. 。仲裁庭基于加拿大法律的变化，对“承诺实用性原则”从整体到各个要素分别作了考察，最后认定法律的变化并未违背合理期待[注] Ibid，paras.307-381. 。在继续对是否构成“专断和歧视”进行考察时，仲裁庭从规则本身及其实施效果进行了考察，指出申请人的证据并不足以证明“专断与歧视”的存在[注] Ibid，paras.417-438. 。加拿大政府主张“承诺实用性原则”不仅不违背公共目的，而且还可限制投机[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2，Hearing on Jurisdiction and the Merits - Transcript，1 June 2016，663：10-664：4. ，并因促进公众准确获得其在专利交易理论(bargain theory of patent law)下应得的信息而符合公共利益[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2，Government of Canada Post-Hearing Submission，25 July 2016，para.244. ，仲裁庭对这一解释和规则本身的正当性都给予认可[注] Ibid，paras.423，425，429. 。
总之，仲裁庭认为加拿大的最高法院判决未违反1105条的“最低待遇标准”。同时，仲裁庭认为1110条——“征收与补偿”条款与1105条密切相关，1110条规定的征收程序应按照1105条进行，由于东道国未违反1105条，因而也未违反1110条[注] Ibid，paras.417-418. 。
(二)案件延伸——合理期待原则难以逾越地域性
“礼来诉加拿大案”是首起完整公开终裁文本，且对知识产权是否受到东道国不法侵害作出正面回应的国际投资争端。这是该案一大突破，为今后投资者通过国际投资仲裁保障知识产权提供了充分支持。然而，此案的仲裁过程更让我们看到跨过地域性的沟壑认定东道国知识产权行为违反国际投资法的难度。尽管仲裁庭认定加拿大判例法中对专利实用性要求的规则改变是客观存在的，但这一改变却必须达到“过分和令人震惊”的程度才可能违反国际投资法。“过分和令人震惊”是一条结合了客观上的“过分”与主观上的“令人震惊”的标准，从违法程度的要求来看，比“显然”这一措辞要高。因此，对于投资者来说，其在论证时必须考虑到主客观两个方面，同时还要证明违法性达到较高的程度。这无疑增加了申请人谋求通过仲裁认定东道国行为违法性的难度。本案中的投资者从“违背了合理期待”和“专断和歧视”两个角度加以证明。每个论点都提供了大量的事实依据，然而仲裁庭却对这些标准逐一说明并予以驳斥，显然仲裁庭给予了东道国知识产权法制充分的尊重。无怪乎“莫里斯诉乌拉圭”案即使在存在商标权争议时，投资者也会绕道论证东道国其实是违反了以商标为载体的投资合同，从而试图通过“保护伞条款”寻求保护了。
此外我们也能发现，投资者们乐于通过主张东道国违背合理期待以寻求救济，但这一倾向却使得知识产权的地域性壁垒更加难以撼动。在三件已公开审理完结的主要投资涉及知识产权的争端中，申请人都主张了自己的合理期待被违背，而在其他部分涉及知识产权或涉及类知识产权投资的争端中，我们也可以看到这一特点。在申请人主张东道国侵犯了包括商标权在内的多项投资的“阿里夫诉摩尔多瓦案”中，申请人提出国家行为违背其合理期待[注] Supra note 14，paras.364，384. 。在“CME诉捷克案”中，相关投资涉及一项捷克授予的电视广播许可[注] Supra note 20，para.428. ，申请人认为其投资是基于在先的法律安排，并且有权期待捷克依其背书遵守这些法律安排,捷克违背这些期待的做法违反了公平公正待遇原则[注] Ibid，paras.98，157，163-170. 。在“勒米尔诉乌克兰案(II)”中，相关投资涉及广播许可证的发放和续展，申请人也直接提出乌克兰的行为违背其合理期待[注] See Joseph Charles Lemire v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/06/18，Decision on Jurisdiction and Liability，14 January 2010，para.210. 。以上案件的裁决，除还涉及政治干预和歧视性行为的“勒米尔诉乌克兰案(II)”案外，都没有支持当事人的这一主张。当前符合合理期待是公平公正待遇基础要素这一论断已在学界达成了广泛共识。鲁道夫·多尔查(Rudolf Dolzer)和克里斯托弗·朔伊尔(Christoph Schreuer)认为，虽然“合理期待”是否属于国际投资法一般原则尚有争议，但它是解释公平公正待遇的一个关键因素[注] Rudolf Dolzer &Christoph Schreuer，Principles of International Investment Law ，New York：Oxford University Press，2008，p.115.。安德鲁·纽康比(Andrew Newcombe)和路易斯·帕拉德尔(Lluís Paradell)认为，合理期待在最广泛一般的层面是指对东道国后续公平公正的涉投资行为的期待[注] Andrew Newcombe &Lluís Paradell，Law and Practice of Investment Treaties ：Standards of Treatment ，Alphen aan den Rijn，Netherlands：Kluwer Law International，2009，pp.279-280.。克莱因·布朗夫曼提出，公正公正待遇在国内法下以尊重投资者合理期待与诚信原则的形式呈现，由于在各国有效的法律确立和实践，可以认为公平公正待遇已经形成国际习惯法，同时保护投资者的合理期待也超越了国内法而在国际法层面与公平公正待遇联系起来[注] Klein Bronfman，Fair and Equitable Treatment ：An Evolving Standard ，in Armin von Bogdandy，Rüdiger Wolfrum(eds)，Max Planck Yearbook of United Nations Law ，Vol 10，Heidelberg：Max Planck Institute，2006，p.672.。梅格·金尼尔(Meg Kinnear)指出，广泛的仲裁裁决一致支持公平公正待遇保护投资者对其在东道国投资的合理期待[注] Meg Kinnear，The Continuing Development of the Fair and Equitable Treatment Standard ，in Andrea K Bjorklund，Ian A Laird，Sergey Ripinsky(eds)，Investment Treaty Law ：Current Issues III ，Remedies in International Investment Law ，Emerging Jurisprudence of International Investment Law ，London：British Institute of International and Comparative Law，2008，p.226.。其他学者，如坎贝尔·麦克拉克伦(Campbell McLachlan)、劳伦斯·肖尔( Laurence Shore)、马修·维尼格(Matthew Weiniger)[注] Campbell McLachlan，Laurence Shore，Matthew Weiniger，International Investment Arbitration ：Substantive Principles ，New York：Oxford University Press，2007，p.235.和史蒂文·拉特纳(Steven Ratner)[注] Steven R.Ratner，The Thin Justice of International Law ：A Moral Reckoning of the Law of Nations ，Oxford：Oxford University Press，2015，pp.353-354.等也肯定了合理期待与公平公正原则间的这一关系，既往的投资仲裁判例更是连续一贯地表达了对这一观点的支持[注] 除本文涉及的“礼来诉加拿大案”外，其他支持该观点的裁决论理可参考并不限于如下内容：Técnicas Medioambientales Tecmed，SA v Mexico，CASE No.ARB(AF)/00/2，Award，29 May 2003，para.154；Azurix Corp v.The Argentine Republic，ICSID CASE No.ARB/01/12，Award，14 July 2006，para.372；Enron Corporation and Ponderosa Assets，LP v The Argentine Republic，ICSID CASE No.ARB/01/3，Award，22 May 2007，paras.259-262；Occidental Exploration and Production Company v The Republic of Ecuador，Case No.UN 3467，Award，5 October 2012，para.527；Glamis Gold，Ltd.v.United States of America(UNCITRAL)，Award of 8 June 2009，para.621；Flemingo Dutyfree Shop Private Limited v.The Republic of Poland(UNCITRAL)，Award of 12 August 2016，para.534. 。但基础要素的特性使得合理期待原则更适合被视为认定违背公平公正待遇原则的前提条件而非直接依据。但凡违反公平公正原则的东道国行为都或多或少会背离投资者的合理期待。但如果在投资争端中仅声称违背合理期待，却无法举证存在其他破坏公平公正待遇原则的事实，投资者的依据就会显得过于单薄无力。再加之合理期待的定义本身即具有模糊抽象的特点，对其适用的可辩性空间很大，所以现实中投资者往往只会在考虑到东道国行为不足以以专断和歧视、拒绝司法或违反保护伞条款等其他理由予以否认时，才会选择再将违背合理期待视为“兜底主张”要求东道国承担责任[注] See Michele Potestà, Legitimate Expectations in Investment Treaty Law ：Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept ，ICSID Review-Foreign Investment Law Journal，2013，28(1)：88.。此时违背合理期待原则就是最后的稻草，但如果投资者只剩下这一根稻草，其胜算也就很低了。在“礼来诉加拿大案”中，由于加拿大最高法院的判决没有明显触及其他投资法原则，礼来集中对判决违背了合理期待作辩护，裁决也重点围绕这一点展开论证。在否认了判决违背合理期待后，对于与之具有相关性且恶性更加明显的构成“专断与歧视”的主张，仲裁庭直接多次援引前面说明不存在违背合理期待的论理，即已令人信服地驳斥了申请人的主张。
投资者倾向于借助合理期待来维护自身的知识产权利益并非巧合，其背后蕴藏着与知识产权价值属性以及合理期待原则基本内涵密切相关的深刻必然。
结果表明，将苯、甲苯、环己烷、甲基环己烷等组分进行单独定量分析时，分别采用气体标准物质中n-C4架桥定量分析和样品气中n-C5架桥定量分析时，其中甲基环己烷分析结果的偏差最大，为0.0012%。
(三)申请人错误地解读了在先裁决，认为受东道国规则管制是适格投资的唯一条件，其实这只是重要条件之一；
一方面，知识产权价值本身蕴藏于其可以给权利人带来的预期利益中，而对预期利益影响最大的就是法律政策变化。尚待终裁的“普利斯通诉巴拿马(Bridgestone v.Panama)”案中，申请人就提出知识产权是其在巴拿马子公司的核心投资[注] See Bridgestone Americas，Inc.and Bridgestone Licensing Services，Inc.v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/16/34，Claimants’ Response to Panama’s Expedited Objections，13 December 2017，para.9. ,因为他们需要为此投入资金，从而推动相应产品在东道国的销售，所以既承担了风险，也产生了利益期待，这些都具有投资的特征[注] Ibid，para.103. ，仲裁庭亦认可了这一点[注] Ibid，para.169. 。当投资者的知识产权被剥夺时，会直接影响他们对未来利润的预期。而对利润的预期其实是在东道国特定环境下的知识产权价值的体现，是对东道国经济、法制、政治和人文生态等因素加以综合考察后对知识产权价值的合理评估。其中法律政策因为易随国家机关单方面的行为发生或改变，受人为因素影响最大，最具有不确定性。知识产权又具有极强的公共政策关联性，所以对知识产权利润预期的影响也主要来自法律政策的变化。在“奥贝泰克诉美国案(III)”中，涉及的类知识产权投资为申请人的ANDA(简化新药申请)许可,对于这类投资的预期利益损失的评价，申请人的专家证人即认为应考虑来自货币贬值和风险因素的影响，其中风险因素就包括预期的监管环境[注] See Apotex Holdings Inc.and Apotex Inc.v.United States of America(III)，ICSID CASE No.ARB(AF)/12/1，Memorial of Claimants Apotex Holdings Inc.and Apotex Inc，30 July 2012，paras.522-529. 。
另一方面，合理期待的关注重点在于因东道国的在先行为而产生的对其将来行为的预期，而东道国的行为即表现为法律政策环境与措施的改变。国际投资仲裁的长期实践已经充分证明了东道国行为变化是合理期待的考察重点。如“雷鸟诉墨西哥案”仲裁庭就认为NAFTA下的合理期待是指“缔约国的行径(conduct)创造了投资者(或投资)依赖其行动的合理公正的期待，以致NAFTA成员主方未能尊重这些期待造成了投资者(或投资)的损失”[注] See International Thunderbird Gaming Corporation v.Mexico，NAFTA/UNCITRAL，Award，26 January 2006，paras.147-148. ，在其他许多投资仲裁裁决中也都将违背合理期待指向了东道国违背诚信原则与造成法律急剧变化的行为[注] 可参见如下裁决的部分内容：TECO Guatemala Holdings，LLC v.Republic of Guatemala，ICSID Case No.ARB/10/23，Award，19 December 2013，paras.611-622；Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l.v.Kingdom of Spain，ICSID Case No.ARB/13/36，Award，4 May 2017，paras.363，370；Clayton and Bilcon of Delaware Inc.v.Government of Canada，PCA Case No.2009-04，Award on Jurisdiction and Liability，17 March 2015，paras.474，572；CMS Gas Transmission Company v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/01/8，Award，12 May 2005，paras.273-275. 。同时，作为合理期待原则形成源头的西方国家涉商事与投资争端国内法也支持这一点。英国最高法院院长廖柏嘉(David Edmond Neuberger)在一起投资案件的判决中即指出，合理期待原则的前提主张是当一个公共机关声明其将做(或者不做)某件事，合理依赖这一声明的个人，在没有好的理由(排除时)，有权依赖这一声明并通过法庭予以执行[注] The United Policyholders Group and others v.The Attorney General of Trinidad and Tobago，[2016] UKPC 17，para.37. 。而当考察对象是东道国的行为时，必然又指向了对制度政策的环境与措施，而非其他因素的考察，这一点通过“礼来诉加拿大案”案仲裁庭将违背合理期待的认定直接指向对法律剧烈变化的考察而得到进一步映证[注] Supra note 13，para.380. 。
由于以上两方面原因，对知识产权投资损失的救济才会通过法律政策变化这一关键节点与合理期待原则联系在一起，而知识产权法律政策的地域性又是国际投资仲裁难以克服的屏障，因此更使得国际投资仲裁对知识产权的保护困难重重。
三、启示——循序渐进推进知识产权法制完善
然而，从政治角度来看，投资仲裁中即使东道国胜诉，对其不利的影响也可能发生。诚如“礼来诉加拿大案”所展现的那样，由于仲裁的启动，该国的知识产权法制承受了来自公众的巨大压力。在仲裁期间，六份法庭之友意见被提交给仲裁庭。其中尽管有三份意见表达了对投资仲裁庭审查国内知识产权法制的忧虑[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2：Amicus Curiae submission of Dr.Burcu Kilic，Professor Brook K.Baker，Professor Cynthia Ho and Mr.Yaniv Heled，12 February 2016；Amicus Curiae submission of Canadian Generic Pharmaceutical Association；Amicus Curiae submission of Canadian Internet Policy & Public Interest Clinic and Centre for Intellectual Property Policy，12 February 2016. ，但另三份都直指加拿大“承诺实用性原则”不合理并背离国际潮流[注] See Eli Lilly and Company v.Canada，ICSID Case No.UNCT/14/2：Amicus Curiae submission of Canadian Chamber of Commerce，12 February 2016；Amicus Curiae submission of Intellectual Property Law Professors，12 February 2016；Amicus Curiae submission of National Association of Manufacturers，12 February 2016. ,没有一份意见为实用性标准本身的合理性辩护。此外，在礼来与加拿大发生争端的2013年至2017年期间内，美国连续五年在其特别301报告里指责加拿大的承诺实用性原则对专利申请施加了过高要求。尤其是在“礼来诉加拿大案”进入实审阶段的2015年至2017年期间，美国更是直指加拿大的规则伤害了医药领域投资的积极性[注] See USTR：2013 Special 301 Report，p.46；2014 Special 301 Report，p.49；2015 Special 301 Report，p.66；2016 Special 301 Report，p.57；2017 Special 301 Report，p.62. 。而在“礼来诉加拿大案”终裁结果公布后仅三个月，加拿大最高法院即废除了施行十余年的“承诺实用性原则”，不能否认是受到了包括因该案引起的国际压力的一定影响[注] See AstraZeneca Canada Inc.v.Apotex Inc.(2017 SCC 36)，https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/16713/index.do，2018-08-26. 。美国的这些表态无疑与同步进行的投资仲裁争端有关。因此，各国在充分利用投资仲裁机制化解国际经济冲突的同时，也会通过仲裁推动国内法制的完善，提升境外投资者对本国营商环境的满意度，将与投资者间的仲裁争端减至最少。而在知识产权领域，由于相关争端与合理期待原则存在如上所述的特殊关联，投资者有选择以合理期待维护权利的天然倾向，因此，国内知识产权法制的发展应合理兼顾权利人与社会公共利益间的平衡，循序渐进地推动有关工作，尽可能符合双方对法制变化的合理预期，具体而言应做到以下几点：
虽然我国国际收支顺差的状况难以在短期内得到有效的改善，但纵观我国近年来国际收支顺差状况，可以看出我国目前顺差在逐步的缩小。因此在当前经济形式性，我国政府应逐步提高国际资本准入的门槛，在完善外资布局的同时，应鼓励我国资本流出，出台对应的政策鼓励和扶持我国具备优秀资本调教的企业到国外投资，并降低和简化对外投资、跨境并购股权等投资方法的管控力度，从而扩大我国企业市场规模。同时应引导商业银行扩大企业对外投资等行为的融资力度，扩大境外放款规模。从而促进资本的双向流动，从根本上解决或缓解国际资本流入的顺周期性。
(一)在行政执法环节，有关部门可以尽可能保持法律适用的克制和中立，遇有重大争议问题，在充分听取各方当事人意见的同时，也要多与领域专家和立法或司法部门沟通，寻求最稳妥与贴近立法原义的解决方案，不可在执法环节就出现可能与立法有隙的明显争议。业务部门内部也可以加强对知识产权立法以及过往具有示范性与标志性的司法与执法案例的了解，加强内部培训，聘请知识产权和相关技术领域专家组成顾问团队，适时向他们寻求帮助，以便在面临棘手难题时可以公正与效率兼顾。
(二)在司法环节，由于我国并非判例法系国家，司法机构并不享有公认的造法权，因此应当秉持谨慎的司法解释立场，对于立法中有依据的，应当严格依据立法加以解释，对于立法依据不足的，应深入研究既往判例与司法解释文件，挖掘其中合理内核，确保判决的一致性和裁判规则发展的连续性。同时，对于赔偿方式和力度、事实行为违法的严重性认定、行政执法机关自由裁量空间的认定等问题，要在结合政策与先例的基础上，合理使用大数据手段，以加强判决的可预期性。在制定各类司法意见、司法解释性文件时，还要充分听取各方意见，确保利益攸关方，尤其是相关专业人士能参与其中，使制定过程与结果都能满足合理预期的要求。
小陇山林区是天然次生林区，次生林经营是森林经营的重要组成部分，为确保该地区能长期获得森林的生态效益，应尽可能减少人工采伐对自然环境造成的破坏，做好森林抚育管理工作。林业管理人员需明确当前开展森林抚育管理工作时所面临的问题，总结前期管理经验，针对幼龄林、中龄林、风景林以及受害木林等不同林区采取有针对性的森林抚育管理措施，以确保萌生林能顺利成长为实生林。
(三)在立法环节，立法机关应当做到立法民主、立法公开、立法宽合。知识产权虽然具有公共利益因素，但权利价值的分配更具有专业性，因此立法过程既要吸收公众意见，更要请相关行业人士提供专业意见，利益攸关方应当有权及时了解立法草案内容和进程，并提供可被充分考虑的参考意见。立法者还要认真总结司法和执法实践，确保立法与实践一致，以实践辅助立法工作，两者不可脱节。需要注意的是，由于知识产权与技术的进步和产权制度的创新有密切关联，后二者的发展变化又从不停滞，立法工作对社会现实的反映又具有间接性，需要对司法与执法工作中已经发现的问题和积累的经验再作提炼，因此知识产权立法需要保持一定的宽合性，以给予司法部门较大的自由裁量空间，从而逐步将法律适用的实践上升为立法。兰德斯和波斯纳认为，知识产权的法律政策既由立法活动所形成，也由司法行为而产生，司法过程的结构安排可以使利益集团的作用最小化，因司法激励与约束在内的各种原因，法律制度的经济分析倾向于普通法中的“法官造法”比立法性政策的制定更可能具有经济效率，知识产权法的法官在创设规则或司法判决中展现出了经济学的精妙之处[注] 同前注[2]，第526-528页。 。虽然两位法经济学权威是基于美国法的分析得出上述结论，然而司法的能动性是超越法系和法域的，如果我国知识产权司法可以保留充分的自由裁量空间，同样会更符合经济效益的追求。
四、结语
知识产权的地域性给国际投资仲裁的法律适用带来一定影响，也增加了仲裁申请人胜诉的难度。但这并不意味着投资者在相关仲裁中毫无胜算，只要与知识产权相关的开发经营活动在东道国进行，为此投入了经济成本并承担了相应的商业风险，就足以认定知识产权构成投资，如果东道国的知识产权措施过分且令人震惊，亦可以支持投资者在仲裁中获胜。
涉知识产权的国际投资仲裁实践也给予我们一定启示。为营造良好的知识产权投资环境，国内知识产权法制的发展应保持渐进性，立法应保持一定的宽合性，司法和执法也需注意稳定性和专业性，所有的法律实践应服从于权利本质及其内在规律。从而使投资者对本国知识产权保护的满意度提升，并为缓解涉知识产权问题国家冲突提供积极帮助。
The Response of International Investment Arbitration to the Territoriality of Intellectual Property
Wang Chao
(International Law School ,East China University of Political Science and Law ,Shanghai 200042)
Abstract ：Territoriality is a quality of intellectual property that links closely to its character of public policy.The generation and utilization of intellectual property should be positively attributed rights to it by departments of legislation and enforcement for countries’ social public interests and administration order.For this reason，the international investment arbitration will take a full account of host countries’ interest and respect their law.Meanwhile，the law application on this issue in the international investment arbitration also show some special features.Nowadays，intellectual property has become an important issue that poses an interference on international relationship.Those major occidental developed countries often invoke the economical and trade confrontation among countries by the excuse of a weak protection for intellectual property.Those special features on law application of international investment arbitration involved intellectual property rightly reflect the basic factor of investors’ appeal and provide a valuable reference for our country to take measures to improve the degee of investors’ satisfaction and create a suitable investment climate.
Keywords :intellectual property；territoriality；international investment arbitration；legitimate expectation；special 301 report
中图分类号 ：D993.5
文献标识码： A
文章编号： 2096-3275(2019)01-0136-11
*收稿日期 ：2018-10-06
作者简介 ：王超，男，华东政法大学国际法学院，2016级博士研究生，研究方向：国际法。
责任编辑 ：闻 刚
标签：知识产权论文; 地域性论文; 国际投资仲裁论文; 合理期待论文; 特别301报告论文; 华东政法大学国际法学院论文;