信托公司市场退出与信托财产保护制度建设，本文主要内容关键词为：制度建设论文,财产论文,市场论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国信托公司市场退出过程中的信托投资人权益保障问题
1.退市过程中缺乏对信托财产的隔离保护制度，使信托投资人难以有效主张对信托财产的所有权。
由于制度设计缺陷，我国受托人自身行为与信托行为往往无法得到实质性的有效区分，加之信托公司自身一般都风险意识淡薄，其各项内控制度、财务管理制度等都比较混乱，信托财产经常没有按信托文件规定的用途在专户内独立封闭运作，导致信托公司与投资人之间的信托关系难以区分和辨别，信托公司固有财产与信托财产、不同的信托财产之间都难以清晰区分，信托财产权属不清，从而导致投资人无法及时主张对信托财产的破产隔离保护，投资人难以有效主张对信托财产的所有权导致其权益难以保障。
2.退市行为的非规范性使投资人无法充分获取信托财产的信息。
在人民银行处置的16家高风险信托机构中，在风险爆发和处置之初，监管部门尝试并采取了多种不同的处置方式，有的是直接行政撤销（关闭），有的是先接管再撤销（关闭），有的是先采取托管经营的方式，有的则是采取了停业整顿的方式，而最终的市场退出路径则采取了撤销（关闭）清算后直接退市和进入破产清算后再退市两种方式。
由于当前法律法规缺乏统一规范的被处置信托机构市场退出模式，处置方式的随意性较大，而且从被处置金融机构的最初处置到最终市场退出之间缺乏必要的衔接，广大投资人、债权人和各利益相关方无法对此形成合理预期，同时也缺乏必要的手段和方式了解和参与处置清算的全过程，因而也就无法在公开、公平、公正的“三公”原则下获取市场退出过程中各操作环节的对称信息，对包括信托投资人在内的各利益相关者的合法权益形成潜在威胁。
3.监督制约手段缺失使信托投资人难以追究受托人“失信”责任。
被处置的信托公司普遍存在的共性问题是利用高息揽存、非法集资、挪用信托资产和保证金等手段，肆意改变资金用途，将圈得资金大量投资于不动产、实业、证券买卖等，信托公司往往异化为股东融资平台，而由于这样那样的原因，信托公司的投资资金则基本都是有去无回，造成巨大损失。对这些违法违规行为和事实，在高风险信托公司市场退出时，投资者特别是中小投资者不仅缺乏必要的信息获取渠道，而且缺少监督的有效手段，因此，广大投资者无法及时获得相关证据支持而难以追究受托人的“失信”责任，其自身权益受到严重威胁。
二、导致信托投资人权益保障困难的原因分析
1.公众对信托财产独立性的认识不充分。
“破产隔离”是信托制度的优势，也是投资人权利在信托公司退出过程中必须优先保障的法理依据。但其前提必须是投资人与信托公司信托关系的成立，同时其权利所依附的信托财产必须是独立的且与信托公司自有财产及其他信托财产区分。
信托作为财产管理的一种制度创新，其基础性法律问题，就是如何看待受托人对信托财产的权利性质，如何看待受托人所负担的义务性质，又如何看待受益人的权利性质。笔者认为信托的法律性质涉及两个层面：第一，信托财产所有权是物权还是债权；第二，信托财产所有权归属于谁，是委托人、受托人还是受益人。
首先，信托财产所有权是一种新型的、有限的民事权利。传统的大陆法系国家没有信托法。在民事权利的分类上也找不到信托财产所有权的位置。但在20世纪以后，许多国家均制定了信托法，使信托财产所有权的性质和地位的问题就凸显出来。信托财产所有权究竟是物权还是债权抑或一项独立的民事权利？在两大法系尤其是大陆法系国家引起了广泛争议。
笔者认为，信托本来就是“舶来品”，其萌芽、产生和发展的土壤是英美法。如果在传统的大陆法系中的概念和制度中去寻找信托财产所有权的合理位置以及探讨信托财产所有权的本质是没有意义的，因信托而形成的法律关系的主体一般涉及委托人、受托人、受益人和监管机构。委托人和受托人之间的信托法律关系基于信托合同而产生，信托财产所有权基于信托合同成立而成立，委托人以特定的信托目的将信托财产交付给受托人并进行合同和法律基础上的监督与追索，受托人恪尽职守对信托财产进行占有、依法依约处分和运用，并保证信托权益的交付。受益人依据信托合同的约定享有受益权，监管机构则依据法律进行监管和保护各方的合法权益。委托人在信托关系成立并交付信托财产后即产生了本文意义上的信托财产所有权。
完全意义上所有权的行使只受一般公序良俗方面的限制，其权能包括占有、使用、受益和处分，是一种完全权能的所有权。受托人所有权的行使则于此之外还要受到信托目的的限制，并受到受益人权利的制约，其权能内容仅以占有、使用和为受托人的目的及维护受益人的权益进行处分，是一种有限的权利。而受益人受益权的内容则并不仅仅限于请求交付信托利益的权利。我国《信托法》对于信托财产所有权的归属问题则采取了回避的态度。
其次，信托财产所有权应当归属于受托人。一是信托财产所有权归属于受托人不违背所有权权能理论。从法理上说，所有权是一种具有“弹性”的权利，其一项或数项权能是可以有条件相分离的。一旦加诸于其上的限制或者负担清除，所有权即恢复其圆满状态。所以信托财产的所有权权能也具有这种“弹性”：即它的占有、使用、收益与处分是可以同时由不同的人来实现的。二是信托财产所有权归属于受托人不违背“一物一权”理论。第一，委托人委托受托人，受托人尽心竭力满足信托目的，受益人受益。这是信托目的实现的最圆满状态。笔者认为从委托人来分析，其订立信托的目的就是要受益人（很多情况下受益人即是委托人）从信托中受益。但是以受益人的现有能力不能掌控信托财产，而由受托人占有、使用、管理信托财产将最大限度地发挥出信托财产的作用，所以委托人甘愿让渡信托财产的所有权。此时信托的法律性质是单一的物权所有权性质。第二，由于市场投资风险的存在，受托人受托后虽然尽了谨慎管理义务，但是信托的目的仍然没有完成或者是没有尽到谨慎管理责任，甚至有意地使信托财产遭受重创。此时会出现三种情况。其一，虽然信托财产受损，但信托赖以存在的物质基础没有消失，其主体尚存，所以此时信托的性质仍是单一的所有权性质。其二，信托财产灭失殆尽即信托的物质基础灭失。由于受托人已经尽到了谨慎的管理义务，所以他对于这种财产损失并无过错责任，他只需要按照信托的有限责任即以信托的财产为限来承担相应的责任。也许在形式上不利于委托人和受益人的权益保护，但是，当委托人选择受托人为其进行市场投资时，他作为有理性的完全行为能力的人，对于市场的风险是应当能够预见和认识的，对于已尽到谨慎管理义务的受托人是不应当承担额外责任的。显然这时的权属仍与第一种情况无异。其三，鉴于信托财产的灭失，委托人对受托人的信任发生动摇，其依据自身所拥有的追索权取消了对受托人的委托，意味着受托人丧失了所有权，如果再委托新的受托人使新的信托成立，那么信托财产的所有权转移到新的受托人手中，仍然是与“一物一权”相一致的。信托财产的制度安排是实现信托功能的关键。从总体上看，信托财产所有权与利益的分离及物上代位性、独立性及信托财产上的有限责任等共同构成了信托财产的法律特性。信托财产所有权与受益权相分离，其所有权属于受托人（尽管这种所有权还受到部分限制），信托成立后，受托人完全是以自己的名义对信托财产进行管理、运用和处分，独立行使权利和承担责任；我国《信托法》尽管赋予委托人或受益人有了解权、查询权、撤销权、受托人解任权等一系列监督制约的权利，但是相对于信托公司而言，众多的中小投资者仍处于相对弱势的地位。在这种情况下，原本植根发源于英美法系并且发展良好的信托制度在移植到外部缺乏诚信环境、监管方式和手段有限、信息披露不透明、信托公司内部缺乏有效内控、并有强烈违规动机的国家时，信托制度就难免会出现这样那样的问题，并进而危及到信托财产的安全，损害信托投资人的利益。作为一种法律关系，信托中受托人、受益人乃至委托人的权利义务也都系于信托财产，维护信托财产的安全正是信托当事人权益平衡的出发点和落脚点。对信托投资人权益的保护其实是对受益人受益权的保护，最终取决于对信托财产的保护。
最后，信托财产所有权归属于受托人可以强化受托人的信托责任。信托财产所有权归属于受托人有利于追究受托人的法律责任，有利于维护委托人和受益人的权益，强化受托人的信托责任。当受托人没有尽到谨慎管理责任，甚至有意地使信托财产遭受重创时，委托人和受益人当然可以享有对信托财产进行索赔的权利。因为此时信托的成立基础——信任已经不复存在，信托被破坏，受托人即不再享有对信托财产的所有权，此时信托财产自动转化为委托人或受益人的财产，他们的违约债权也由此产生。当然也许有人会把这种债权与一般的债权相混同，应当强调的是由于信托制度的特殊性，这种债权应较一般债权具有优先受偿性，这是信托的制度特色且在民法中已有先例，比如船舶的优先权较其他物权优先受偿等。总之，信托有效则信托财产的所有权归受托人；信托无效或被破坏，则信托财产所有权归委托人或受益人。这样可以使受托人清楚其所拥有的信托财产所有权不仅具有法律和合同的设定前提，而且具有相匹配的权利义务，从而规制和强化受托人的信托责任。
2.信托法律规范体系建设具有滞后性。
根据我国《银行业监督管理法》（2006.10）、《金融机构撤销条例》（2001.12）和《信托投资公司管理办法》（2002.6）的规定，信托公司的退出途径可以归纳为两大类共四种方式。这些规定为信托公司的退出提供了基础的制度依据，但也存在不少问题，比较突出的是：
（1）关于退出的几种途径缺乏必要的衔接。也许在实践过程中能够摸索出成熟的程序路径，但需要制度的统一规范，给市场各方主体以合理的预期。比如解散与破产都需要向监管机构申请，经核准后缴销经营许可证才能进入清算程序。如果解散后在清算过程中发现机构资不抵债，按照破产法律应当向法院申请破产从而进入破产还债程序，但是之前是否还需要再向监管机构申请破产核准则没有明确规定。又比如对管理混乱、经营陷入困境的信托公司监管机构认为必要的可以接管(《信托投资公司管理办法》（2002.6，第60条）)，但接管的时限、不同情况下的后续程序则没有具体的规定和界定。尽管《商业银行法》（2003.12）对接管有较为具体的规定，但是该法并不能在对信托业监管中援引。
（2）关于撤销的规定不尽合理和清晰。我国《银行业监督管理法》（2006.10，第39条）和《金融机构撤销条例》（2001.12，第5条）都规定撤销的条件是“金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的”；而原来的《信托投资公司管理办法》（2002.6，第17条）则在此基础上增加了“不能支付到期债务”的条件，使得撤销对信托公司的威慑力大大降低。只要资产足以偿债，任何违法违规经营或混乱状况都不足以导致公司被撤销。虽然新修订的《信托公司管理办法》（2007.3，第61条）注意到此问题并进行了修改，但是相关的具体界定并不明晰。
（3）全面审计环节缺失或安排不当。全面审计对于信托公司退出市场的监管工作来说具有关键性作用。信托公司是否合法合规经营，是否尽职履行受托人义务，运营是否稳健，资产是否能够偿还债务，都需要有全面审计结论。监管机构据此才能科学合理地决定是否予以解散；判断责令整顿或指导重组是否有意义；是决定接管还是直接予以撤销以及能否同意破产申请等等。但是现有法律法规没有对全面审计做出明确的规定尤其是对监管决定做出之前的全面审计，目前的相关审计也是仅在相应监管决定做出之后才做出的安排。这种制度设计不能不使人对没有以全面审计为基础的监管决定的科学性产生强烈的质疑。
3.不合理的举证责任分配制度。
从信托公司市场退出的实践看，信托公司退出时最为棘手的问题是：信托公司违反信托造成信托财产损失时，受益人如何向相关责任人主张自己的权利。我国《信托法》规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。同时根据《信托法》，受托人将信托财产与固有财产混同或进行关联交易而造成损失的，受托人也必须赔偿相应损失。
问题是信托权利人(包括委托人和受益人)如何证明受托人违背管理职责、不当处理信托事务？如何证明第三人是明知接受的信托财产是违反信托目的而转移的？又如何证明信托财产是否因为与固有财产混同或关联交易而损失的？从以往被处置的信托公司来看，遭受损失的受托人除了自己无法获得预期的受益与本金安全这一点明确外，往往连损失究竟有多大都不能判断。广大投资人特别是中小投资者相对于信托公司而言本身就处于弱势地位，无论是专业能力还是风险识别水平，基本都处于一个被“任意蹂躏”的境地，另外，尽管法律法规赋予广大投资人有进行监督的权利，可以对信托公司的违法违规行为进行举证和监督，但囿于监督、举证的方式、手段的限制，而且法律法规的相关设定只具原则性而操作性不强，因此广大投资人在与信托公司的监督与被监督过程中根本无法与其抗衡。
三、完善信托财产保护制度的有关建议
1.尽快完善信托财产保护的法律制度建设。
在传统信托中受托人辞任时，新受托人的产生可以按照信托文件的规定或由信托当事人向法院申请指定，以使信托能够存续。如果发生受托人违反信托约定致使受益人利益或信托财产损失的，受益人可以诉请法院追究受托人之信托责任并向不当持有信托财产的第三人行使追及权。但在以集合投资为特征的现代信托体制中，作为受托人的信托公司退出市场时，投资的集合性质、机构组织中委托代理关系和债权债务关系的复杂性，信托财产容易与信托公司的固有财产混同，受托人的利益主张也容易被一般债权人的声音所淹没。这种情况下，受益人仅依据民事法律性质的信托法就难以充分保护自己的权益。因此，建立有效的信托财产保护法律制度显得尤为迫切和重要，一方面，应尽快对当前的信托业法律法规进行修订和完善，做到与时俱进，符合和跟上信托业的发展要求。另一方面，不应单从民事法律渠道以私法来规制和保护，而应该通过行政、刑事等多个渠道以公法来保护，建立有效的法律保障体系，使信托投资人或受益人获得公平公正的救济，这样才能真正促进信托业的健康发展。即使在美国这样信托法制发达、私益救济传统浓厚的地方，也会有充满公法色彩的信托法律。其中与一般民事信托法完全不同之处就是受益人利益的保护并非仅靠受益人自己的力量，而是赋予政府监管机构保护受益人利益的特殊使命，并规定监管机构在机构受托人退出市场过程中居于主导地位。
2.建立信托财产托管登记制度。
信托实践中因股权、有价证券、债权、知识产权、房地产、船舶车辆等信托财产登记制度迟迟不能到位，有关登记部门以没有登记规则为由拒绝办理信托登记手续，于是造成信托公司推出的一些信托产品本身就先天不足，信托的效力、信托财产是否对抗第三人等等信托根本属性因难以得到国家法律的刚性、明确认可而导致目前信托公司“有法可依，无法操作”的窘况，因此，建立信托财产托管登记制度就显得尤为重要，它也是确认信托关系和区分信托财产的重要基础和依据，而确认信托关系和区分信托财产又是信托公司市场退出中有效保护信托财产必须首先解决的事项。有鉴于此，首先，应尽快建立一套区别信托业信托行为和自身行为的操作体系，允许信托公司开立信托结算专用账户和信托证券交易的专用账户（包括证券账户和资金账户），分别用于专门核算信托资金和信托项下的证券交易，同时应完善信托交易信息披露制度。其次，对于根据《信托法》规定应当进行信托登记的信托行为，应尽快制定信托登记的操作规则，以利向社会公示信托交易；对于在资本市场上进行的信托投资，应当向投资者和监管部门披露相应的信托交易。为保证信托财产的安全，完全可以借鉴当前证券业正在推行的客户证券交易结算资金第三方存管制度，引入第三方来加强对信托财产的监督和保管。最后，除了要求信托公司提交完整的关于信托理财业务资料外，在信托公司解散、重组、被接管、撤销或破产之开始即应当要求信托公司或清算组发布公告和直接通知受益人进行登记；同时对所有信托财产进行核查，最终确定每一受益人根据信托合同的权利。之后将此类权益与信托公司自有资产分别计算，将两类资产分别安排处置方案。
另外，进行信托关系的确认与信托财产区分涉及事务复杂繁琐并且专业化要求强，应将监管机构主导与社会中介组织专业化职能结合起来。比如首先要求退出机构提交相关报告和资料，在需要时进行公示和通知，并指令其聘请专业中介机构进行审核和监督，监管机构在其中进行间接的指导和监督。
3.建立信托投资受托人举证责任倒置和监管机构协助举证制度。
受托人举证责任倒置是受托人就信托财产未得到有效保护而对其是否尽到应尽的注意和保护义务负有的举证责任。监管机构协助举证是指在信托公司提出退出申请或在发现信托公司问题严重之初，监管机构就应当以保障相关权利人利益为中心要求信托公司提交详尽资料并亲自或委托专业机构审计调查；并依法制定相关工作程序使权利人也能够切实依法取得相关资料；同时，相关权利人可以要求监管机构对有关信托公司的特定经营事实进行取证调查。建立以上制度具有三方面的意义：一是公平公正地保障投资人的权益；二是督促监管机构运用“倒推法”来细致地完善对信托业的事前监管和事中监管，以免事后取证调查处于被动局面；三是促使信托公司完善内部控制管理，对意图侵犯投资人受益的违法行为给予警示。
4.完善信托公司退市中的信托财产保护与信息披露的制度。
（1）全面审计与信息披露。提出此概念重在与一般的财务信息披露和清算加以区分。监管机构做出关于信托公司退出的决定不能仅依据由信托公司自身制作的财务报告，而清算又由于是一个特定的法律程序不能安排到决定做出前进行。因此，必须有这样一个全面审计的环节为监管决定提供科学依据，也是使信托财产得到有效保护的前提和基础。全面审计应当对包括信托业务和其他非负债业务以及以固有资产开展的负债业务的全面审查核算，最终应当得出信托公司关于是否合规经营、信托资产营运状况和受托人义务履行状况、固有资产债权债务状况的结论性意见。根据全面审计的情况，对于信托公司申请解散或破产的，经全面审计没有发现重大违规或侵犯受益人权利的应当核准其解散或破产，使其进入清算程序。其中申请解散的，如果发现资不抵债而又仅属于经营不善的可规定其直接进入破产程序。发现有重大违规、侵犯受益人权利的应当由监管机构进行接管或指定相应机构进行托管。对于有可能拯救的机构，可对其整顿或重组。对于没有拯救可能的直接决定撤销。以上各种处置决定做出后应当及时予以信息披露。
（2）及时接管或托管与信息披露。及时接管是监管机构或政府对有问题信托公司经营权的全面接收，托管则是由监管机构或政府委托专业机构代行其接管权力。对信托公司的及时接管或托管应当与现有制度规定的接管或托管有三个方面的不同。一是目的不同。对信托公司及时接管或托管的目的一方面包括类似《商业银行法》规定的恢复被接管机构的正常经营能力；另一方面，还包括保护受益人和债权人利益，保障可能的清算程序有一个良好秩序。二是程序顺序不同。现有制度安排下的接管是作为在整顿和重组后的帮助措施，而及时接管或托管有问题机构应与全面审计同时开始，无论其最终结局如何。我国信托公司数量从1000多家压缩到不到60家，其中没有一家经营不善的公司在整顿之后而被“救活”，相反在自我整顿过程，挪用转移资产等逃废债务的行为变本加厉，投资者损失放大。而所谓重组也全部都是撤销问题机构后将其债权债务转移到其他公司名下，并不具有真正的拯救意义。所以及时接管或托管应当在全面审计之初即行实行接管，这样才能更有效地保护信托财产，从而有效保护权利人利益，也才会让其后的拯救工作更有可能取得效果。三是内容不同。信托公司的及时接管或托管除了改善经营外，对于救助无望的机构，主要是保全资产和经营记录，防止资产和信息的流失。因此，在及时接管或托管后应当及时进行信息披露，并公示相关处置和保护措施以起到维护社会稳定的作用。
（3）整顿或重组与信息披露。整顿或重组工作应当按照符合既有法律规定的专业托管机构来开展。这样既遵循市场运行规则，又利于提高处置效率。重组实际上是整顿工作的一部分，应当着力于吸引战略投资者通过股权转让、债转股等方式，通过给问题机构换股东来实现整个局面的改观，而不是通过行政指令来让其他机构整体承担问题机构的债权债务。整顿或重组成功地将控制权交还公司董事会，如未达到拯救目的则予以撤销。另外，整顿或重组应该按照时间节点及时进行信息披露以利于公众和投资人的监督及对投资人利益的及时保护。
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