环境诉讼与禁令的法理——围绕禁令的环境共同利用权说、集团利益诉讼论、环境秩序说，本文主要内容关键词为：禁令论文,环境论文,法理论文,秩序论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：2095-7076(2014)02-0110-16 一、前言 (1)使日本侵权行为法有较大发展的平井教授的《债权各论Ⅱ》(1992年)①一书，对“作为侵权行为效果”的恢复原状请求权、禁令请求权做出如下论述。 “(a)被侵害利益重要程度高的，应当承认基于物上请求权或者人格权的禁令。 (b)即使被侵害利益重要性尚未达到(a)的程度、但应扩张特别法的禁令请求权的主旨进行保护的，应当作为解释问题来处理。 (c)在其它情形，如果否定基于侵权行为的禁令，就等于失去禁令的救济手段，但是，鉴于伴随社会进步带来的保护法益多样化、复杂化，以及其价值判断基础的变化与多样化，在这种情形完全否定禁令的救济并非妥当。因此，即使在此情形，满足以下条件则应当承认禁令请求权。 (i)现在损害已经发生，并且将来有发生损害的高度盖然性。 (ii)行为人对于过去的损害是故意的，如果满足(i)的要件，即使没有(iii)的要件，也应当承认禁令。不过，由于这种场合也可能存在权利滥用，作为权利滥用的效果，也可请求禁令。 (iii)在(ii)以外的情形，应当重视过失的第三个因子。应当认识到，最重要的判断要素在于，具有如不命令禁令就无法恢复性质的被侵害利益。不过，如果能理解为通过(a)、(b)［特别是(a)］能够得到救济的，那满足此要件的案例并非那么多。 (iv)基于与前述同样的理由(从重视金钱赔偿原则是立足于对德国法恢复原状主义的否定这一点上——笔者注)，应当否定恢复原状请求权。不过，由于存在对恢复原状请求权与禁令请求权的区别不明确的情形，在(i)或者(ii)的要件下，如果承认禁令请求权，则仅凭此也存在承认恢复原状请求权的情形。” 可以说，平井教授关于禁令、恢复原状的论述的特色有三：第一，(虽然是部分的)承认基于侵权行为的禁令请求权；第二，作为第一种情形的要件，运用以汉德公式为基础的三因子衡量；第三，没有承认恢复原状作为侵权行为效果，并考虑了禁令与恢复原状重复的情形。有幸的是，也引用了笔者的论文②，关于禁令要件，除了“多层次”讨论方面③，与笔者基本上是同一立场。 (2)但也能看到其后的景观诉讼等环境诉讼提出了关于禁令请求权的新问题。国立景观诉讼是其中的典型案例，特别是国立景观诉讼一审宫冈判决［东京地判平成14年④12月18日判时1829号36页］，激起关于景观禁令诉讼的讨论，发挥了使其得到激活的功能。本案被认为是符合(iii)的，并且与平井说以及笔者观点相同，一审判决虽然承认以侵权行为为根据的禁令，但同时以该判决为契机——以环境权说为渊源——构想以地域规则等为根据的禁令请求权的观点也在孕育之中。 本文以环境诉讼中环境权理论为素材展开论述。相关论述虽可分为若干不同类型，但最引人关注的是，理念上建构环境秩序并以之为根据承认禁令的学说。这种想法与之前的禁令根据论存在根本的差异。虽然该说也有源自广中教授民法体系论的部分，并存在难以论述之方面，但现在学界的重要课题是，应当如何对其评价以及其有效性的普及范围。 本文主要包括以下几部分内容：首先是对环境权说及其派生观点(即环境共同利用权说、集团利益诉讼论)进行概述；其次，对所谓环境秩序说的考察；最后，在此基础之上，论述国立景观诉讼最高院判决的意义，并分析各种学说，阐述笔者观点。 二、环境权说、环境共同利用权说、集团利益诉讼论的概观与分析 1.私权环境权的提倡 我国关于环境权的论述，始于作为私权的环境权，特别是作为民事上禁令根据的环境权的主张，即1970年大阪律师协会所提倡的环境权论。其环境权是指“为了保护环境免受破坏，能够支配环境并享受环境的权利”，(a)即使个人没有受到侵害，只要侵害或者有可能侵害“良好的环境”，原则上应当承认禁令请求，(b)关于禁令请求权主体的范围，因为大气、水、日照、景观等是人类生活不可缺少的资源、是民众共有财产，所以在其侵害上，作为共有者的地域居民的同意是必要的(环境共有的法理)，以该地域居民(自然人⑤)为请求权人。这种立场的特色在于把环境权理解为支配权。 其后，人格权说在公害诉讼判例中占据优势，学说在判例的影响下，分为两种观点。一种观点认为应严格区分环境权和人格权，并将环境权定位于人格权的防波堤；另一种观点认为环境权涵盖了人格权。前一种观点较有说服力。⑥ 关于环境权的论述对立法、行政、审判产生了较大影响。在地方判例中，可以看到如下倾向，①在禁令判断时考虑侵害的广泛性⑦；②至少在暂时处分的情形，从地域上判断禁令请求的侵害要件；③一定程度上缓和了因果关系或者侵害的举证责任；④以加害者在事前是否采用了环境影响评价或居民同意等程序，作为判断禁令时的重要因素。不过，可以说基本上看不到承认环境权说核心部分［特别是(a)］的判例。⑧其主要原因在于，把难于理解为原告个人利益的环境相关利益作为私权来把握，⑨以及请求权人范围不明确。 2.环境权说的修正与发展 (i)在这种未被判例接受的状态下，关于作为私权的环境权，出现了补充或者修正历来立场的种种见解。⑩ 第一，自然享受权说、自然享有权说。(11)其观点在有关于自然为公共财产、并不设定自然支配权、而是从受惠于自然的权利等问题上，与环境权不同。以个人享受自然利益为对象，与传统民事诉讼程序具有亲和性。 第二，将环境权主体视为能够对客体环境有法保护利益进行主张、举证之人，同时把环境保全程序中是否存在违法作为司法审查对象。即“环境权接近程序方法”(12)。因此，作为原告，有与保护自己法益相关的程序违法进行斗争的必要。 第三，明确环境权是与市民权利不同的权利、并赋予与公共性质相符之独立构成，将环境权作为“多数市民通过能共存的内容与方法共同利用特定环境的权利”(环境共同利用权)进行再构建，其具体内容与方法根据历来习惯并分地域予以特定化，而且，能够根据立法或行政程序进行变更。(13) 第四，将环境权不是作为私权、而是进行维持环境利用秩序的权利。为了维持社会共有财产的环境利用秩序，根据“环境破坏实体的有限”，即使尚未达到权利侵害的程度，市民也可以提出禁令、损害赔偿请求。(14)也出现了进一步发展该说、以对作为地域规则的环境秩序的违反作为禁令根据的见解。(15)以国立景观诉讼一审判决为契机，该见解被得到有力主张。 第五，受到环境权说与第四种学说的影响，诉讼法学者主张(16)，环境利益的一体性强、难以分解为个人利益和集团利益，并主张设定为集团利益、承认代表这种集团利益的人具有当事人资格，从集团利益角度谋求实体法上禁令的根据。 (ii)在这些学说当中，第一种学说与传统民事诉讼具有亲和性，第二种学说一方面重视作为要件的程序，另一方面也以原告自己的法益保护为基础，考虑了与传统民事诉讼的衔接。(17)第三、四、五种学说，作为实体法的问题，采用与传统民事诉讼观点不同的方法。虽然第三种学说在大幅修改传统环境权说上引人注意，但并未停止个人权利的构成。对此，第四种学说以是否停止了以个人权利或利益为根据。第五种学说的前提是，以个人利益为根据不能主张禁令。即，虽然第三种学说与第五种学说与传统权利利益论的设想相距甚远，但第四种学说试图停止以权利利益为根据。那么，究竟这些见解的主张根据何在？ 本文将分析与传统权利利益论有显著不同的第三种到第五种学说。在本节，将分析第三种学说与第五种学说，关于第四种学说，另行论述。 3.环境共同利用权说 (i)中山充教授在其著作《环境共同利用权》中，赋予环境权与其公共性相应的独立构成，将其定义为“具有能与其他多数人同一利用共存的内容，并且通过能够共存的方法，各个人能利用环境的权利”(环境共同利用权)，进而再构成。(18)可以说，环境共同利用权是与个人人格利益相独立的客观权利。 其具体内容、方法是基于传统习惯并根据地域进行确定，也可根据立法或行政程序进行变更。该见解的特色之一在于重视地域性。 客体仅为自然环境。土地所有权受到环境共同利用权形态之一的“生活环境利用权”的限制，其限制内容根据地域性而不同，但因众所周知，故无需公示。 主体仅为自然人。作为环境共同利用权形态的“生活环境利用权”的内容，根据各环境要素与影响要因进行规定、设定，与此相对，“自然公物利用权”、“特定自然环境利用权”的内容则是通过利用目的与地势样态予以特定化，这否定了传统环境权说的“环境共有的法理”。 行政程序与环境共同利用权内容的决定有所关联。关于作为惯行既存的环境利用，作为基于权利人大多数意思构成环境共同利用权的内容，在环境共同利用权变更上，大多数合意是必要的。另外，一般认为，即使存在大多数合意，也不能侵犯人格权、所有权，使宝贵的自然环境恶化的合意多为无效。 基于与环境具有深层利害关系的一定范围的人能够参加的行政程序，进行关于环境共同利用权内容变更决定是最为妥当的，另外，环境具有极高价值的，都道府县居民、全国国民都可以参与决定。 而且应当指出的是，并非基于制定法令的行政程序不产生环境共同利用权内容变更的效果，由于现行行政程序并非完美，即使其完全适法实施，仅凭之也无法决定内容变更。 关于因地势或土地利用方式进行一定协调的地域，以侵害环境共同利用权为由，虽然可以承认禁令、恢复原状，但不能参加环境共同利用权内容变更的人也在禁令请求权人之列，并可各自单独进行。该禁令是仅根据环境中所发生情况来判断的绝对标准，原则上不考虑加害行为样态，而且仅限于公共性在环境共同利用权具体内容决定前已经明确的情形。 另外，由于环境共同利用权所保护利益不具有排他性，因而不能承认损害赔偿。但承认加害人的恢复原状义务、作为恢复原状费用的赔偿义务。赔偿的归属主体是拥有环境共同利用权全员组成的团体，较多是自治体。 (ii)该说以权利构成为前提并修正了历来环境权说。该说具有不少应当积极评价之处，例如，从多数合意而言，将环境权作为环境共同利用权进行再构成、包含行政程序、作为公共权利进行转换、将环境权作为排他权利、重新指出运用环境共有法理历来议论的问题点等。但也存在几点值得商榷。 第一，作为该说内在的问题，如何确定“多数的市民”，由谁来判断多数合意的成立与否(19)等问题并不明确。而且关于环境共同利用权变更，存在否定环境共同利用权变更程序的意义的记述，如，恶化宝贵自然环境之意，即使是多数同意，也都无效；由于当今行政程序并不完善，即使完全适法实施，仅凭之不能决定内容的变更。虽然从环境保护上存在共鸣之处，但产生了程序目的不明确的结果。 第二，作为外在的批判，仍存在根本的疑问。环境共同利用权是否一般存在？如果以环境共同利用权为一般存在，那既存土地所有人能否对其地域进行专有利用。还有作为条文上的根据，仅凭教授所举宪法第13条、25条是否充分？考虑到对个人所有权的制约，并不依据立法、而是靠这样的解释是否可能。 第三，与第二点相关，暂且承认该说，那环境共同利用权的“权利”是与土地所有权对等的“权利”还是“利益”。而且，能够在私法上将这种环境共同利用权适用于所有环境吗？自然环境虽是公益，但不也存在较多难以与私益连结部分，难以设定环境共同利用权的情形吗？当然也存在人工环境(例如街景)是否适合环境共同利用权的问题。(20) 4.集团利益诉讼论 环境诉讼是现代型诉讼的典型代表，不过在民事诉讼法学界，对此也有不少对当事人适格进行特别考虑的见解。(21)其中，以关于“集团利益”的诉讼(集团利益诉讼)为理念(22)、考虑相关当事人适格及判决效力的见解(福永教授)得到有力提倡。 伊藤真教授的纷争管理权说是该见解呈现时的背景，是先驱的且现在仍重要的观点。伊藤教授认为，环境利益的利益一体性强、难以分解为个人的权利利益，在此情形下，无法期待该利益的管理权与法律上利害关系等传统标准来选出适当的当事人，因此，其他标准成为必要。同时认为，在环境利益纷争诉讼提起前，承认实施重要解决行动人有“纷争管理权”，暂且不论该人是否是该利益主体，而认定其当事人适格。作为判决效力的主观范围，委托自己利益的实现于该纷争管理权人的，无论纷争管理权人所承认的判决对其有利与否，均扩张适用，另外，其采取其他解决纷争行动的，基于纷争管理权的诉讼结果并不涉及其他纷争之人。(23) 该见解虽引起民诉法学界较大影响，但也存在以下批判：作为诉讼物的权利关系被特定，其权利关系主体与纷争管理权人的关系不明、未能论及纷争管理权是否适当与否(24)；从保障程序观点上而言，由纷争管理权人进行诉讼会产生对利益归属主体不利判决的结论上存在问题。(25) 并且，为了承认第三人对他人权利、利益的当事人适格，法律规定或当事人授权是必要的。伊藤教授以否定纷争管理权的丰前火力发电站禁令诉讼最高院判决［最判昭和60年(1985年—译者注)12月20日判时1181号77页］的出现为契机，修正了其观点。即，立足于以环境权是居民个人权利的立场，把纷争管理权人理解为接受作为环境权主体的居民的授权、而取得任意诉讼担当者(26)资格的人，进而将纷争管理权与任意诉讼的担当者连结起来。(27)虽然纷争管理权在行政诉讼中仍有意义，但在民事诉讼中已没有以当事人适格为直接基础的制度。可见，民事诉讼与行政诉讼对当事人适格(原告适格)的认识是不同的。 但福永教授承认，存在多数人集团自身固有的权利或利益、并考虑以保护其集团利益为直接目的的诉讼，主张其在当事人适格理论上灵活运用纷争管理权说。即承认现代社会需要集团利益诉讼(28)，并进行确保其代表性的讨论。关于当事人适格，福永教授认为，应当通过对有无纷争管理权，原告在纷争或诉讼中有何种个人利益，集团成员中支持原告诉讼的人数、原告对该纷争的实质支配力程度、进行诉讼能力的程度、过去存在确定判决的、与前诉有何关系等因素的综合判断，来决定其有无。(29) 这样的集团利益诉讼论承认与个别利益诉讼不同的诉讼类型，即使关于实体法的禁令根据也有一定的主张。关于环境权说，福永教授认为，“在以作为归属主体的居民个别的、个人的利益为环境权的内容上是存在问题的”(30)。对此，有必要注意到的是，大阪律师协会的环境权说认为环境属于所有人共有、同时各人拥有独立的、固有的环境权(31)，与福永教授的论点和传统环境权说是不同的。 关于集团利益诉讼论，在实体法观点上可从两方面进行评价。 第一，虽然现代社会中要求集团利益诉讼的议论不仅是福永教授，也有诉讼法学家，但实际上，有必要讨论环境诉讼中集团利益诉讼有何种程度的必要。 对于存在集团利益问题的，具体设定何种事例，伊藤真教授认为，关于环境保护，如同自然保护地域的保全、不特定多数市民的利益是公益，如同日照侵害、集中于特定市民的环境侵害则是私益问题，作为其中间领域，如噪音与大气污染等，受到不利影响范围扩大的、则是集团利益问题(32)，福永教授也支持该观点。但是，噪音、大气污染更是私益问题，欠缺把并非以个人利益为前提的集团利益作为理念的必要。难以设定为个人被害这一意义上的集团利益的问题在于，破坏自然的开发行为的禁令那样的案例，不过论者并未将其作为主要对象。 第二，问题在于，当个人利益越来越重要时把集团利益作为独立对象来处理会怎样？在民事诉讼法学界，已经存在着为何不能赋予个人以利用诉讼程序资格的疑问。以及对压制少数者声音的批判。(33)特别是在环境诉讼的情形，应当注意到其与消费者诉讼不同，集团利益与个人利益经常相互对立。而且，民事诉讼与行政诉讼不同，权利主体的授权很重要。(34) 上面列举了排除个人利益的集团利益观念的问题点。即使存在个人利益，其侵害程度相对较弱的，在纷争实态上，个人提起诉讼的可能性较低，除了较易承认集团利益诉讼或团体诉讼外，难以实现救济个人被害的案例是存在的。由上可知，虽然一般承认集团利益诉讼或团体诉讼的必要性，较多考虑以个人利益为前提的集团利益诉讼，可以说从解释论上构想排除个人利益的集团利益诉讼仍存在疑难问题。 三、所谓环境秩序说的概观与分析 1.所谓环境秩序说 吉田克己教授是环境秩序说的代表学者，致力于环境秩序的论文写作、讲演活动，提倡以法秩序违反为根据的禁令。(35) 吉田教授从广中教授的市民社会基本诸秩序体系的构想来介绍生命健康等排他的归属主体的“人格秩序”及作为其“外郭秩序”的“生活利益秩序”的观点，吉田教授的“环境秩序”覆盖了“生活利益秩序”的一部分，并以此为基础展开论述。(36) 吉田教授认为，关于传统的环境权说，虽然提前救济、针对国家或自治体的机能不全而活用民事诉讼的方向是正当的，但存在以环境共有法理为手段是否适当的问题。并且，一边介绍中山、原岛、淡路教授的学说，一边批判地审视国立景观诉讼一审、二审判决(37)，同时认为应当进行如下构想： 第一，主张外郭秩序是公私区别论并不适用的领域，在该领域应追求公私协调(此处所谓“公私”是公法、私法的意思)。具体而言，应当承认以违反秩序为根据的禁令，由此发挥禁令的公共属性。(38) 第二，认为在环境秩序中，不仅根据城市规划法，也应包含地域居民自主利用土地规则(地域规则)，由此形成外郭秩序的，以对其违反为根据来承认禁令。 关于该“地域规则”，其所覆盖“地理范围”基本上取决于事实认定，举证责任在于原告(39)。吉田教授认为，“公共性”分为“由上而来的公共性”和“由下而来的公共性”(市民公共性(40))，而“地域规则”则基于“市民公共性”。 并且在外郭秩序领域，“超越权利范式”是必要的，即使在(像人格秩序那样的)中核秩序中，也可能出现并非主观权利复合的法律关系。(41) 2.环境秩序说之基本观点 作为秩序说之基本观点，则是广中教授的构想。 如上所述，广中教授构建了市民社会中应有的基本秩序(其中不仅是民法，也包括所有国家法)，其中，揭示了“财货秩序”、“人格秩序”、“权力秩序”三个秩序，关于“财货秩序”及“人格秩序”，各自都设置了“外郭秩序”。所谓“人格秩序”，是关于生命、健康等“人格利益”的排他的归属的问题，人格利益归属如被侵害，则立即“违反秩序”，并应“停止侵害”。对此，“生活利益秩序”是作为“人格秩序”的“外郭秩序”构成的，并设定了除人格以外的生活利益。在此，虽然归属上没有问题，也进行比较衡量，但违反该秩序、侵害他人生活利益或有侵害危险的人，会被要求停止其生活妨害。(42) 现列举广中构想中特色的两点。 第一，从与本文关系上看，广中教授在构建“人格秩序”及其“外郭秩序”这两个支柱时，并未提及对生命健康以外的个人利益的生活妨害造成的侵害。虽说“人格利益”不仅是“人格秩序”的问题、也是“生活利益秩序”的问题，但该点的欠缺是其特质。因而，历来所谓人格利益的相当部分成为了生活利益秩序的问题。在此，仅分为生命健康及其以外两个秩序，关于后者，未见个人利益的议论。(43) 第二，广中教授认为，在归属并未成为问题这点上，竞争秩序和环境秩序是同一个层次的问题。这在考虑市民社会的法秩序构想上虽是卓见，但如果暂以禁令的根据来讨论的话，应指出二者的区别。正如竞争秩序、生活利益秩序所表达的，消费者利益对于竞争而言是极为一般的的利益，而创造秩序受到重视，与此相对，关于生活的利益则成为问题。而且(虽与上述相关联)，竞争秩序是人类社会活动的秩序，环境关于都市景观有着相同面，与此相对，自然环境有着人类活动影响难以显现的属性。(44) 应当指出关于广中构想，外郭秩序的想法未必仅限于纸面，即使是环境秩序，也应当区别法律上受保护秩序与其它秩序，环境秩序也覆盖了财货秩序。(45) 广中教授揭示了如此在市民社会中诸秩序的一般构想，但仍存在是否将其用于民事环境诉讼中禁令根据的问题(该点见后文)。 3.环境秩序说所涉及的多层问题群 吉田克己教授的环境秩序说包含多层问题，包含了其意图和价值判断。 ①采用权利利益体系与秩序体系并存的观点；②未采用公法私法二元论、环境＝公益的观点；③不关心秩序是否基于受法律保护，该点遭到行政法学者的批判(46)；④重视法的地域主义共同体主义是必要的设想。该设想在维持社区秩序上，这在某种程度接近部分社会法理；(47)⑤也可认为以大规模开发业者与居民的对立、居民请求保护环境(景观)这种模式为前提。 关于这些问题，可进行如下分析。①如果仅作为违法性一部分、以秩序为问题，则与历来议论差别不大，但仍存在试图用“秩序”修正权利利益体系一面。问题在于是否能够、应当修正权利利益秩序。②关于环境中公益与私益重合部分，在后述国立景观诉讼最高院判决中也得到承认。由于单个行政法规并非完美，私法应对其补充，该点作为秩序说的前提可以说是妥当的。③在所谓“市民的公共性”问题上，从根本上而言，存在不能委托给法律的设想。达到何种水平才能成为秩序就成为问题；重要在于业者的预测可能性，不能给土地相关人造成新的不可预测的损害。④重视法的地域主义虽重要，但问题是应在何种程度广泛承认法律与其他法。⑤若暂且以这种模式为前提，不得不说这并非普遍。有必要设定其它情形、并进行讨论。在其它情形，存在秩序是否改变、由谁决定变更等问题。 4.已存批判 (i)对于吉田教授的环境秩序说，已有若干批判。最重要的批判是其将违反地域规则＝秩序作为禁令根据构成。 第一，所谓地域规则，是过渡的权宜之策，还是一般的法的一种形态？若为后者，作为法源，理论上应予以何种地位？第二，地域规则与习惯法，特别是如何区别与民法236条习惯的不同，需要何种成立要件、效果？第三，如何从制度上保障地域规则内容常与公益重合的情形？(48)第四，明明没有采取地区计划、建筑条例、建筑协定等措施，却适用其法的效果，对此批评，如何应对？(49) 对此，仍存在承认地域规则的法的效果的根据不明确的问题。而且，更为根本的问题是，存在基于个人自律的自由主义与市场规律等其他应当尊重的对象，如果仅仅保护共同体利益，并不充分。(50)(51) (ii)另外，该观点在逻辑上存在难以理解之处。 吉田教授的议论的基础存在两个逻辑：a“外郭秩序中的生活利益没有排他属性，这是公共空间的问题”，b“由于生活利益相关诉讼是有公共属性的，因此没有损害赔偿的必要，而应当请求禁令”。 但是，第一，能全面肯定a吗？不能，虽然生活利益没有排他性就成为公共空间问题而具有所谓公共属性，但也存在没有排他性的个人利益的情形。现在成为生活妨害对象的生活环境利益的相当部分大都属于此类利益。虽然眺望、日照等不是排他权，但可以说是个人的受法保护的利益。 第二，b看似正当，但仍存若干疑问： 首先，如何理解该公共性。按吉田教授所言，历来所谓公共性是“由上而来的公共性”，没有社会的有用性，并放弃多数人利益。此处“市民公共性”是地方的公民利益。但这种地域利益案例有多少呢？即使在国立景观诉讼案，对于是否应降低到20米以内，如果居民意见出现分歧的，就不存在“市民公共性”吗？而且，广中教授并没有将外郭秩序与公共性联系起来。 其次，即使地域利益中存在公共属性，但原告享有私益就能起讼吗？因为有公共属性则禁令是适当的，就应承认禁令。虽然对此难以理解，但作为禁令的效果，如果对第三人有种种影响，则应当对之加以考虑。 四、国立景观诉讼最高院判决的意义 2006年3月30日，刊登了国立景观诉讼最高院判决(民集60卷3号948页)。本判决是关于侵害景观利益的侵权行为成立与否的最早的最高院判决，虽然结论是否定的，但引人注目的是，承认了在一定条件下的保护法益性，并承认根据侵害行为样态，有可能成立侵权行为。笔者已经在其他论文(52)中论述过该判决，故在此仅围绕其与本文相关的特色与意义展开论述。 第一，关于景观利益，否定保护法益性的立场虽是有力说，但本判决直接将近邻居住的个人“享受良好的景观利益”视为民法709条的“法律上受保护利益”。承认某种环境上利益(环境上的人格利益)为侵权行为法上的法益，打破了“景观＝环境＝公益”这一历来有力的设想，提出“景观＝环境”既存在是公益的、也存在私益的情形，具有划时代意义。 该观点与自然享受权说相近。所谓大阪律师协会倡导的环境权说，不仅不将这种利益视为“支配权”，而且也不认为其是“私法上的权利”，在这点上是不同的。而且，并没有采用“除权利滥用以外、存在环境权即能够禁止”这种环境权说的想法。本判决在否认景观是权利、肯定“法律上受保护利益”这一点上，可以说并未将景观利益与土地所有权等视为对等的法益，而是避免两者“对等的”冲突。 本判决关于景观环境部分的问题，远远超过了土地所有权范围，承认了环境人格利益。在历来认定为“环境”的部分，被“发现”了相关人格利益的存在。地方判例严格区分人格权与环境权，大多数学说(包括笔者)也以此为基础来讨论，但该最高院判决的出现，给讨论基础带来了相当振动。当然，正如本判决(为了导出结论而)对景观法所言，虽然似乎并没有立即广泛承认这种人格利益(53)，但作为想法，称其为转换范畴也不过分。 若暂且立足于该讨论，作为环境相关的法益，与历来的(涉及身体、生活妨害的)人格权、人格利益，及土地所有权等一起，成为关于环境的人格利益(环境享受利益)的问题。这种利益是否符合民法第709条的法的利益，可参照类似景观法(其他的可以考虑环境影响评价法、公有水面埋立法等)的行政法规来进行判断。 在判断有无新的权利(在此为法益)生成、确立上，可以考虑以下三个要素(54)：①当事人的某种行动；②社会对应当保护所要求利益的价值判断的承认；③为了所主张利益在实定法体系中与既存法体系没有矛盾而融入其中，法技术上进行磨练是必要的。国立景观案可以说满足了这些要件。本判决关于良好都市景观案例，与成为公益而完全没有救济可能性这种历来的议论(环境公的管理论(55))形成某种程度对抗。关于法益的问题，可以说仅留下主体与客体范围等问题(由于案例限定了范围，有的并没有成为严重问题)。 第二，如上所述，本判决在承认新的法益上引起注目，但最终还是采用了扩张个人利益的方法，完全没有涉及(与个人利益不同的、独自的)集团利益。本案是近邻居民通过相互的自我规制来长期维护一定高度的景观的案例，是以集团利益为根据进行议论的合适素材，但即使是这样的案例，也没有采用集团利益论。至少关于良好都市景观的判例，目前并未采用这种集团利益论。 第三，在本案，虽然可以认为近邻居民拥有“关于共同利用特定环境的习惯上法益或权利”(56)，但该利益或权利与上述人格利益不同。理由是最高院所承认的人格利益是享受环境的被动的利益，与此相对，环境共同利用相关利益是共同利用这种能动的利益。(57)有关此点详见后述。关于以社会习惯或习惯法为根据的禁令，已适用水利权等等，但最近——虽是与环境不同领域的案例——也得到最高院的承认［最判平成16年(58)2月13日民集58卷2号311页(Gallop Racer事件)］。 第四，关于违法性，本判决采用相关关系说的同时，进行重视侵害行为样态的判断，并做出否定。关于本案仍存以下疑问(59)：是否可以理解为权利滥用？是否能把原告以外的多数居民的维护景观利益的行为作为违法性问题来处理？ 第五，关于侵害景观利益的禁令，本判决不明确之处在于：①由于目前没有承认私法上权利而做出否定了吗？②判断是否草率？如②所述，理由在于，一审判决承认基于侵权行为的禁令，禁令在本案诉讼占有较大部分，即使在上诉理由中也要求基于侵权行为的撤去，本判决否定了侵权行为的成立，认为没有判断禁令的必要。 五、对各种学说的考察 综上所述，以下对各种学说进行批判性考察。 1.关于环境秩序说 (i)该说优点如下。第一，将景观中法秩序全部委托给行政的设想是否适当上存在问题、需要更细致对应的情形、并提出公法与私法合作论。该点即使在国立景观诉讼最高院判决中也得到认可。第二，将历来“地域性”所含问题的一部分作为“市民公共性”进行再构成。虽然存在“公共性”用语是否合适的问题，但在提出与历来社会有用性层面上“公共性”所不同的利益这一点上，是值得注意的。 (ii)虽然该说具有重要意义，但另一方面，存在若干应当克服之处： 第一，过度强调私人“公共性”的实现，而轻视个人利益。虽然如果没有侵害个人利益则成为公益诉讼，但在那种情形，出现了事件性缺失(宪法76条第1款“司法权”、裁判所法第3条)的问题(60)。(暂且不论如何对其评价)美国判例上，承认事件性缺失的立法是违宪的(61)，这至少可作为讨论的基础来考虑。由此，超出自己利益的诉讼至少在缺失立法上难以被认可(62)，如果以此为前提，则作为解释论来展开基于违反秩序的禁令是相当困难的。对此，不仅因为有滥诉引起的法院负担，也因为有讨论基于个人自律的自由主义相关的必要。原告是因为自己利益被侵害才到法院起诉的，关于禁令的对市民公共性的考量应停留在违法性判断中。 不过关于上述观点，也存在相反观点。因为吉田教授也没有承认客观诉讼的意图。(63)但若是那样，也就等同于个人利益是禁令的根据、秩序违反＝违法性是禁令的要件论或判断要件。 第二，如果该说以侵害地域的所谓市民公共性作为禁令根据，那么有必要讨论作为原告的居民是否能代表该地域的所谓市民公共性。这属于(与行政诉讼不同的)民事诉讼中当事人适格的问题。 第三，存在实态认知的问题，作为该说核心的秩序＝地域规则，在我国得到认可案例的程度，是否存在以其为公害、环境诉讼的一般根据的实例，是否仅仅是一部分事例的问题。因为，即使提出地域性(不同场合、形式不同)，一般很难从根本上得到承认环境秩序等同于地域规则。由此可知，一般不能将环境秩序等同于(作为禁令根据的)竞争秩序。 首先，地域规则的问题在于环境纷争。吉田教授一边以都市景观为素材，一边采取了展开符合一般环境的讨论的形式。(64)并非仅因曾经使用过而来决定地域规则，可以说因为居民经过长期形成而来的、存在人们的自觉意识及关心，才能明确地称其为地域规则＝习惯，如此，成为仅符合一定的都市景观的问题。应当注意的是，都市景观纷争不仅不是所谓积极侵害，也不能设定为消极侵害，其在生活妨害纷争中占有相当特殊的位置。 而且，即使是都市景观，当居民意见出现分歧的，也不能说存在地域规则。虽然在该地域存在习惯时，也可认为存在秩序＝地域规则，但那样的例子很少。 反之，可以说历来判例的受忍限度论是为了探究地域秩序而进行判断的。只是其判断要件与判断方法并不明确。具体而言，可以从秩序说得到应当更加重视“地域性”的启示。(65) 如上所述，为了认定地域规则等同于习惯，其对于外部人而言是相当明确的、以及社会对其的承认是必要的。在此之前，虽然吉田教授以认识以及认识可能性作为地域规则的约束力的根据(66)，但为了取得社会承认，也需要明确性。应当区别符合所谓“市民公共性”与地域规则＝秩序＝习惯。 第四，以秩序＝地域规则为禁令根据的理由是否明确，并不关心是否关注对其理由的探究。广中教授用自己的想法来讨论总结民法、行政法等所有国内法(不仅是日本法，还有关于市民社会中应有的基本的诸秩序)，以(设想为诉讼中运用的)法社会学观察的构想(67)为法解释根据展开议论，这其实是超越了广中教授的意图。可以说，这种讨论并没有设定解释论与立法论的差异。 第五，应当如何看待将权利利益体系转换为秩序体系的学说。虽然用环境制约来规制人的活动上具有魅力，却相当困难。 关于这点，历来民法采用了权利利益体系，宪法也是人权的体系。如果要变为秩序体系，就应当讨论其必要性、效果。 笔者认为，1985年以后的判例频繁通过“权利侵害”要件来判断民法第709条，而且，由于民法用语的现代化，该条变成“权利、利益侵害”，使“利益侵害”也作为侵权行为的要件，因而得到重视(68)，鉴于此，归属于个人的、不具有排他性的利益也是重要的，将生活妨害中的个人利益吸收到“秩序”中并非妥当。不仅在于是否违反秩序上，排他性在个人利益存在与否上也有很大不同。应当更加注意基于利益的禁令。 而且，转换权利利益体系、强调作为禁令根据的“秩序”会带来意想不到的副作用。即使在环境秩序或竞争秩序中也有例外，正如那种秩序根据时代或场所而有较大变迁一样，并不能单一地决定“秩序”，从在多数场合不明确来看，将其赋予代替权利利益的位置是可能的吗？在那种状况，进行与其完全相反的议论的论者采用了与硬把宪法13条的对幸福追求自由的“公共福祉”提高为“公益”的见解相近的立场，对此如何看待才好？难道没有扩张到竞争、环境秩序以外领域的议论的可能性吗？主张“秩序”是有着双刃剑的功能，不注意该点好吗？ (iii)关于该说，存在应当确认之处。 首先，作为“市民的公共性”存在如下问题。第一，即使假设存在共同体利益，其真的具有公共的性质吗，应当多元地、多层地理解公共性的场合在现实中不是大都没有得到保障吗？(69)第二，所谓“市民的公共性”，可以说符合多数市民利益吗？或者，重视历来的经纬而进行判断吗？第三，能够认可其根据居民意识变化而改变的多数意思吗？假设如此，多数居民转到开发阵营的，市民的公共性被变更，不是就无法要求限制开发了吗(70)？ 称这种利益为“公共性”时会受到各种批判，但将其转换为“地域的利益”(地域的多数人的利益)时，毫无疑问，这种利益的侵害潜在地生成，法院受理原告主张并进行认定，在判断禁令成否之际，可以作为对原告方有利要素使用。除了国立景观诉讼那样的案例，与不在住宅街道设置赌场或爱情旅店那样的观念的一部分相关联的，与其不符合吗？其地域利益成为与历来所谓公共性(社会有用性)对抗的要素来使用。 其次，这种所谓“市民的公共性”或者地域利益的议论不过是解释了一种价值而已，即使有必要考虑，也应与其他要素进行衡量。正如已经指出的对环境秩序说的批判，存在基于个人自律的自由主义或市场的逻辑(71)、行为人的行为自由(营业自由(72))等其他应当尊重的利益，民法仅保护共同体利益是不足的。在这一点上，即使如果存在习惯，则原则上承认禁令，在其以外的场合仅凭地域利益就立即承认禁令是困难的。而且，即使存在地域利益，也应当考虑作为原告一方，通过活用景观协定等，市民参加到行政何种程度等问题点。吉田教授并未否定这种场合下的比较衡量。 如此考虑时，可以分为以下三种场合。 ①未承认地域利益的场合：侵害原告利益及通常的违法性的问题； ②承认地域利益的场合：除了侵害原告利益，可以将地域利益作为对原告方有利的要因使用； ③承认上述习惯的场合：原则上承认禁令。(73) 2.关于环境共同利用权说 如上所述，关于环境共同利用权说，疑问在于，关于所有的环境的利用权都能成为私法上问题吗？都市的人工环境不是主要的吗？从国立景观诉讼案是居民相互自己规制这一点上而言，可以说其是典型例。关于自然环境，“享受”的部分不多吗？对此，可以说与自然保全中公益为中心有所关联。(74) 因此，作为权利、利益的层次，可以分为以下三个。 (i)仅为被动的享受环境利益的场合——关于入滨利益(自由前往到海边，享受海水浴的利益—译者注)、森林浴利益等场合。 (ii)存在能动的环境共同利用利益(或称为环境共同维持利益)的场合——原告们对环境的形成积极参与的场合。 (iii)(ii)成为习惯上权利的场合(或称为环境共同利用权)——原则上承认禁令。 这些与1.的①－③大致相对应。与(i)相对，(ii)更易承认禁令。因为地域利益在原告一方。国立景观诉讼最高院判决对此采用了(i)进行判断。 这样的与环境相关的权利、利益不同，从环境保全的观点而言，土地所有权形式本身大概成为权利滥用了吧。有必要特别注意的是(75)，关于从环境保全观点上成为权利滥用的场合，历来基本上没有进行反思。 3.关于集团利益诉讼论 集团利益诉讼论的问题在于，把既非个人、也非一般公益的集团利益的独自利益作为环境诉讼的禁令根据进行设定的必要性何在，其在何种场合存在？ 并非以个人利益为前提的集团利益诉讼可能成为问题的是，由上述开发行为带来的自然破坏、森林破坏而无法进行森林浴的人，及由此自称痛心的人所提起的禁令诉讼。不过，对此应当留意以下几点： 在此场合，关于承认禁令请求基于集团的利益，产生了种种问题，如民事诉讼法上关于诉讼中当事人适格的想法并无定说(76)，(与消费者诉讼不同)在集团中出现意见分歧的可能性高，难以确定集团的范围，也存在接近公益的场合等，由此可见，作为解释论存在相当大的难度。 另外，通过该案例，(即使假设集团利益未得到承认)也存在承认基于个人利益的请求的场合。(77)2.的(i)的案例与此相符的较多。如果立足于不能轻视前述少数人声音的见解，那也应当讨论个人利益。另外，关于无论如何都难以设定个人利益的场合，不是应当构想团体诉讼立法吗？ 六、结语 通过以上讨论，提出以下几点。 (1)对修正、发展了环境权说的上述诸说，特别是通过与秩序说的关系，提出以下几点。 在作为公益的环境相关诉讼中，与“秩序”说承认公法、私法合作的余地等多种优点相反，以“秩序”作为禁令根据不是没有问题。从环境法的观点而言，笔者虽然被支持秩序说的诱惑驱动着，但另一方面，忽略司法本质(事件性)、维持自由放任主义等观点之时，以“秩序”为根据之说很难被社会接纳，为了环境或竞争以外的公益，不得不考虑扩张这种“秩序论”的可能性。即使继续秩序说的讨论，作为更现实的对策，一边维持传统的根据论、一边以公益诉讼立法化为目标的立场在今天也是极为重要的。同时，关于秩序说，有必要讨论其有效范围。 秩序说在什么范围内有效呢？ 首先，环境秩序说非常适合所谓环境容量(78)的想法，在环境法上，作为对政策或立法的指针是重要的。还有，不仅限于民法，纵观我国法体系，环境秩序的想法是重要的。可以看到广中构想是根据此点进行论述。 但是，为在诉讼上运用秩序说，有必要进行限定。 第一，其适用范围在人为创造的秩序(国立景观诉讼的事例等)，具体地，可限定在当前都市环境。如上所述，讲到秩序，存在作为其前提的居民的自觉、意识、关心，其有必要得到社会上承认。秩序说适用范围并不涉及全部公害环境诉讼。 第二，运用作为禁令根据的秩序时，明确性是必要的，并限定在其提升至“习惯”的场合。如果是不够标准的“地域利益”，仅作为违法性中对原告方有利的要素来考虑。 而且，作为与环境相关的个人利益，①仅有被动的享受环境利益的(所谓入滨利益、森林浴利益)；②存在能动的环境共同利用利益的(原告方对环境形成是积极关心的)，能够以此为根据并提起诉讼。①与②均能成为损害赔偿及禁令的根据。①与国立景观诉讼最高院判决构成相同。②与上述存在“地域利益”场合大致对应。由于存在能动关系，可以说②比①更易承认禁令。 (2)不过，应当注意的是，上述议论只不过覆盖了公害环境诉讼的一部分而已。公害环境诉讼大都是以个人的权利侵害或利益侵害为根据的明确的情况下，未必明确的案例可限定在都市景观、入滨利益、森林及自然的破坏等(也可称其为“狭义的环境诉讼”)。在大气污染、噪音振动、废弃物处理厂污染、日照妨害、眺望侵害等众多纷争中，权利、利益侵害成为问题。 换言之，现在公害环境诉讼禁令议论中最为不足的不是根据论的变革，而是要件论的确立。来自行政法学者的、在诸要素的“杂煮理论”(79)中所举受忍限度论引起民事禁令诉讼的法的不安定性，可以说现在的紧急课题是使其内容精致化。笔者曾经以德国民法第906条和我国判例为基础进行过尝试(多层说(80))。即(i)以实质被害为前提，(ii)加害者利用方法与地域性的适合、(iii)加害者的经济期待可能措施的实施、(iv)环境影响评价及对居民的说明等程序的履行、(v)在有无法规违反等各自并不充分的场合，容忍或者一部分容忍禁令，对此并无问题时，(vi)规范地比较衡量被害与加害者牺牲利益及社会经济损失。(81)本文是对其所做的补充。增加上述习惯及①、②作为特殊的法的根据的同时，在要件论中，应加上作为补偿实质被害因素的、作为对抗社会有用性(社会的经济损失)因素的“地域利益”。 (3)在狭义民事环境诉讼相关方法中，两大潮流清晰可见。第一，集团利益诉讼论、秩序说的方法；第二，追求以个人利益为根据的方法。国立景观诉讼最高院判决采用了后者。 通过上述讨论，笔者认为以个人利益为根据能够提起诉讼的，应当尽可能运用。应当应对事件性、当事者适格问题，特别要考虑到在环境诉讼中的个人与集团利益对立情形较多，不能轻视少数人的声音。 作为提起以个人利益为根据的诉讼相当难的例子，存在如下问题：主张由上述开发行为带来的自然破坏、森林破坏(与自己访问无关)造成精神侵害的人。主张由濒临灭绝的奄美大岛的奄美黑兔的栖息地被开发行为破坏造成精神侵害的人，能够提起禁令等诉讼吗？(82)在此，正如已经指出的，作为解释论、以集团利益为理念上，存在不少困难。这样的事例与其说是集团利益诉讼，不如说是公益诉讼，当然作为立法论，应当对承认环境保护团体提起这种诉讼(团体诉讼)(83)进行讨论。这样的个人利益薄弱的案例是团体诉讼必要性最高的案例。(84)如果宪法第25条规定个人对国家的环境权，那么关于这种诉讼制度的立法就成为必要。并且，团体诉讼立法时，应当注意到的是(85)，借鉴现在环境保护的最大课题在于人类自然生活基础的保护(参照德国基本法20a条)，不仅仅对当代利益、包括下一代利益的对应都成为必要。 近5年相关研究文献精选： 1.孙彩虹：我国诉前禁令制度：问题与展开，《河北法学》，2014（8） 2.李义凤：论环境公益诉讼中的“诉前禁令”，《河南社会科学》，2013（6） 3.胡学军：环境侵权中的因果关系及其证明问题评析，《中国法学》，2013（5） 4.冷凌，周慧：我国环境公益诉讼程序规则的立法完善，《人民论坛》，2013（23） 5.陶建国：德国环境行政公益诉讼制度及其对我国的启示，《德国研究》，2013（2） 6.黄福玲：论我国环境诉讼的司法保障——以传统民事诉讼制度为视角，《广西社会科学》，2011（10） 7.袁小荣：举证责任倒置在环境侵权诉讼中的适用，《人民司法》，2011（20） 8.王社坤：环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论《侵权责任法》第66条的理解与适用，《河北法学》，2011（2） 9.吕忠梅，张忠民，熊晓青：中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本，《法学》，2011（4） 10.胡充寒：我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建，《法学》，2011（10） 注释： ①平井宜雄：《債権各論Ⅱ》，弘文堂1992年版，第107頁以下。 ②大塚直：《生活妨害の差止に関すゐ基礎的考察(七、八·完)》，载《法協》1990年第107卷第3、4号。 ③以三因子衡量作为通过其他因子不能判断时的最终判断框架(大塚直：《生活妨害の差止に関すゐ基礎的考察(八·完)》，第610頁；大塚直：《環境訴訟の展開》，载《法教》2002年第258号，第66頁)。 ④2002年—译者注 ⑤大阪弁護士会環境権研究会編：《環境権》，日本評論社1993年版，第161頁(滝井繁男执笔)。 ⑥即使是在大阪弁護士会環境権研究会編：《環境権》当中，也将环境权理解为“补充人格权的外延，并将其发展”。 ⑦在禁令诉讼判断中，与论述公共性调换，也有考虑生态系的(名古屋高判平成10年〈1998年—译者注〉12月17日，载《判時》第1667号，第3頁〈長良川河口堰禁令訴訟抗訴審判決〉)。不过，在考虑方法上存有问题。 ⑧女川核电站诉讼一审判决(仙台地判平成6年1月31日判時第1482号第3頁)虽然驳回了请求，但环境权的权利者范围、权利对象的范围、权利内容未必不明确，作为请求是适法的，作为一般论对于环境权是有益的。 ⑨作为前提，存在把所谓环境视为公共利益而不是私人利益问题的观点(最近论文可参见，畠山武道：《環境権、環境と情報·参加》，载《法教》2003年第269号，第16頁)。 ⑩从所有权来制约上论述问题的观点可见：吉田邦彦：《民法解釈と摇れ動く所有論》，有斐閣2000年版，第421頁以下。 (11)日本弁護士連合会公害对策環境保全委員会編：《森林の明日を考ぇゐ》，有斐閣1991年版，第258頁以下。 (12)淡路剛久：《権利生成のための法解釈学——環境権訴訟を例として》，载《曹時》1998年第50卷第6号，第20頁；淡路剛久：《人格権·環境権に基づく差止請求権》，载《判タ》2001年第1012号，第156頁。 (13)中山充：《環境権論の意義と今後の展開》，载大塚直、北村喜宣編：《環境法学の挑戦(淡路剛久教授＝阿部泰隆教授還暦記念)》，日本評論社2002年版，第45頁以下；中山充：《環境共同利用権——環境権の一形態》，成文堂2006年版(原文出自：同《環境権——環境の共同利用権》，载《香川法学》1990—1993年第10卷第2、3、4号、第11卷第2号、第13卷第1号)。 (14)原島重義：《権利論の推移》，载《法の科学》1976年第4号，第98頁以下。所谓“环境破坏实体的有限”，是指加害人在对进行了关于环境影响评价及替代案的调查、对居民进行了说明、交涉这两点进行证明时(原島重義：《開発と差止請求》，载《九大法政研究》1980年第46卷第2－4号，第286頁以下)。特色在于，根据把“违反环境利用秩序”作为问题，没有新的立法却产生与公益诉讼同样的结果，而且，在作为公益诉讼要件被主张的“违反环境利用秩序”中，包含了违反环境法规以外的因素。关于该说可见：大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎的考察(七)》，第477頁以下；大塚直：《環境訴訟の展開》，第68頁。 (15)吉田克己：《現代市民社会と民法学》，日本評論社1999年版，第249頁、255頁以下；吉田克己：《“景観利益”の法的保護》，载《判タ》2003年第1120号，第67頁以下；吉田克己：《環境秩序と民法》，载《北大法学》2005年第56卷第4号，第1786頁以下；吉田克己：《景観利益の法的保護》，载《慶應法学》2005年第3号，第6頁以下。 (16)福永有利：《民事訴訟当事者論》，有斐閣2004年版，第219頁以下(最初刊登于《民事訴訟雜誌》1994年第40号)。 (17)关于第二种学说，可见大塚直：《環境訴訟の展開》，第68頁。虽然巧妙地设下与传统民事诉讼的接点，但另一方面，如果原告对环境有某种法的保护利益，那为何只能诉讼程序违法，虽然可以理解为与特定的自然或野生生物相关进行活动的自然保护团体享有该法保护利益，这在满足“相关”上是重要的指摘，同时民事诉讼中，作为个别的法的利益来说法院不是很弱吗，对这点有必要继续研究。 (18)中山充：《環境共同利用権——環境権の一形態》，第103頁以下。 (19)吉村良一：《民法のあゆみ——中山充〈環境共同利用権〉》，载《法時》2005年第78卷第12号，第99頁。 (20)关于国立景观诉讼案，笔者之前认为“特定地域区分的居民的景观利益(以利用利益形式存在)‘归属’于集团”、“是特定环境的共同利用相关习惯上法的利益”(大塚直：《環境権(2)》，载《法教》2005年第294号，第113頁)、这是利用利益归属问题，而不是排他归属问题。这一点上与中山教授基本一致。 (21)也存在即使关于现代型诉讼也不能对传统的当事人适格论进行变容的见解。中村英郎：《民事訴訟法》，成文堂1987年版，第91頁；上野泰男：《当事者関連項目について》，载《民商》1994年第110巻第4、5号，第85頁以下。 (22)即使在行政法学上，为了扩大行政法上受保护利益范围(不被公益吸收、化解)，亘理教授提倡使用“共同利益”、“集团利益”这样第三种范畴，可以说与民事诉讼法中“集团利益”的议论属于同一系谱。教授认为，所谓共同利益，在法是否承认之前的实体面上，作为共通利益由人们享受，也得到社会承认(亘理格：《環境行政法におけゐ公益、個別的利益、共同利益》，载《北大法学》2005年第56巻第3号，第1277頁以下)。 (23)伊藤眞：《民事訴訟の当事者》，弘文堂1978年版，第90頁以下、第144頁以下。 (24)福永有利：《民事訴訟当事者論》，第215頁(最初刊登于福永有利：《訴訟機能と当事者適格論》，载《民事訴訟雜誌》1981年第27号，第155頁)。 (25)松原弘信：《当事者適格論の展開と現代型訴訟におけゐ変容》，载《民事訴訟法理論の新たな構築(上)(新堂幸司先生古稀記念祝賀)》，有斐閣2001年版，第822頁。 (26)在日本民事诉讼中，(第三方的)诉讼担当是第三方因为某种特别理由而代替原利益主体，拥有当事人适格资格。可分为任意诉讼担当与法定诉讼提当。前者所谓“任意”是指基于原权利义务主体的承认，后者所谓“法定”是基于法律的规定(例如，日本破产法第80条规定的破产财产管理人，日本民法第1012条的遗言执行人、第423条债权人代位诉讼)。任意诉讼担当人与诉讼代理人不同之处在于，其拥有用自己名义诉讼的权利。福永有利：《民事訴訟当事者論》，第96頁以下、156頁以下。 (27)伊藤眞：《紛争管理権再論——環境訴訟への受容を目指して》，载《紛争処理と正義(竜寄喜助教授還暦記念)》，有斐閣出版サ一ビス1988年版，第203頁。 (28)以原岛教授的议论为基础，即，因违反环境秩序而违法，对于禁令请求权的发生，无需居民个人的被害(福永有利：《民事訴訟当事者論》，第228頁)。 (29)福永有利：《民事訴訟当事者論》，第243頁。 (30)福永有利：《民事訴訟当事者論》，第228頁。这种想法在谷口博士的见解中有更明确的形式(本质的集体诉讼理论)(谷口安平：《集団訴訟の諸問题》，载鈴木忠一、三ケ伊月章監修：《新·実務民事訴訟講座第三巻》，日本評論社1982年版，第157頁以下)。 (31)川村俊雄：《環境権論の原点》，载日本土地法学会编：《不動産取引法·環境権の再検討》，有斐閣1983年版，第101頁以下。 (32)伊藤眞：《ドイツ連邦共和国における環境保護と団体訴訟(2)》，载《民商》1980年第83巻第3号，第373頁。 (33)高橋宏志：《紛争解決過程におけゐ団体》，载《岩波講座·基本法学2》，岩波書店1983年版，第305頁；川鳩四郎：《環境民事訴訟の現状と課題》，载《ジュリ増刊·親世紀の展望2·環境問題の行方》，有斐閣1999年版，第103頁。 (34)伊藤眞：《紛争管理権再論——環境訴訟への受容を目指して》，第211頁。 (35)参照吉田克己：《現代市民社会と民法学》；吉田克己：《“景観利益”の法的保護》；吉田克己：《環境秩序と民法》；吉田克己：《景観利益の法的保護》。 (36)作为相对于财货秩序的外郭秩序中的竞争秩序，常常与环境秩序进行相提并论。与吉田说关联的设想可参照：磯部力：《都市の土地利用と“都市法”の役割》，载石田賴房編：《大都市の土地問題と政策》，日本評論社1990年版，第199頁以下。 (37)东京都国立市发生的一起围绕街道景观的著名案件，详见后文—译者注 (38)而且，关于利益侵害场合的赔偿请求，其背后存在公共利益，且应直视对损害赔偿的公共机能、抑止结果机能的期待。 (39)在2002年，违反地域规则的，有必要综合考虑违反行为样态、对违反者非难可能性程度、被侵害利益重大性等因素(吉田克己：《“景観利益”の法的保護》，第72頁)。 (40)“市民的公共性”详见：吉田克己：《民法学と“公共性”の再構成》，载《創文》2002年7月号，第5頁。 (41)该教授于早稻田大学比较法研究所的讲演上(2006年7月10日《民法学と公私の再構成》)认为，①作为禁令的一般要件，列举了法秩序违反＋禁令必要性(被侵害利益的要保护性)与正当性(侵害行为样态)；②侵害绝对权的，除了权利滥用，当然符合①；③即使是通过绝对权不能确保排他归属的利益，只要满足要件①的，也能禁令。 (42)広中俊雄：《新版民法綱要第一巻総論》，創文社2006年版，第13頁以下。 (43)広中教授的所谓“归属”是作为排他的归属适用的。在国立景观诉讼控诉审判决［東京高判平成16年(2004年—译者注)10月27日，载《判時》第1877号第40頁］中，否定了采用非“归属”的秩序的学说，在此，存在法官把“归属”理解为个人利益存在的可能性。 (44)在“人格秩序”所含的“人格利益”中，生命健康以外仍列举了名誉、自由(広中俊雄：《新版民法綱要第一巻総論》，第15頁)，对此，侵害人格秩序中人格利益归属即“违反秩序”、应“停止侵害”，这是否合适，值得商榷。 (45)《討論》，载《北大法学》2005年第56巻第4号(山下竜一发言)，第1823頁。 (46)《討論》(山下竜一发言)。 (47)不过该法理欲排除司法审查，而秩序说并非如此。 (48)以上三点可见：松尾弘：《判例評釈——東京高判平成16年(2004年—译者注)10月27日》，载《判タ》2005年1180号，第119頁以下。 (49)阿部泰隆：《景観権は私法的(司法的)に形成されゐか(下)》，载《自治研究》2005年第81巻第3号，第13頁。 (50)水野謙：《“環境”をめぐゐ法的諸相》，载《北大法学》2005年第56巻第4号，第1775頁。 (51)在藤岡康宏：《不法行為と権利論》，载《早稲田法学》2005年第80巻第3号，第185頁，认为虽对秩序说是好意的，但“侵害何种法益这种被害法益的把握显得重要”。 (52)大塚直：《国立景観訴訟最高院判決の意義と課題》，载《ジュリ》2006年1323号，第70頁以下。 (53)相反，在大阪空港最高院判决(最判昭和56年(1981年—译者注)12月16日，载《民集》第35巻第10号，第1369頁)中，团藤法官指出人格权外延不明确的问题，并没有立即引起人格利益的膨胀。 (54)参照淡路剛久：《民事法の領域から——新しい権利の生成をめぐつて》，载《法社会学》1986年第38号，第13頁以下。 (55)原田尚彦：《環境権と裁判》，弘文堂1977年版，第69頁。 (56)大塚直：《国立景観訴訟最高院判決の意義と課題》，第76頁；大塚直：《環境権(2)》，第113頁。 (57)参照中山充：《環境共同利用権——環境権の一形態》，第110頁。 (58)2004年—译者注 (59)大塚直：《国立景観訴訟最高院判決の意義と課題》，第80頁。 (60)我国宪法学关于环境权与事件性的议论可见：青柳幸一：《個人の尊重と人間の尊厳》，尚学社1996年版，第162頁以下。我国历来关于事件性要件的详细论述并不多(佐藤幸治：《憲法訴訟と司法権》，日本評論社1984年版，第10頁以下)，(暂且不论其对否)作为揭示最近重视事件性判例动向的是：最判平成14年(2002年—译者注)7月9日，载《民集》第56巻第6号，第1134頁(宝塚市条例事件判決)。 (61)Lujan v.Defenders of Wildlife,504 U.S.555(1992).该判决对市民诉讼条款的合宪性提出了强烈的疑问(我国文献详见：畠山武道：《合衆国自然保護訴訟における“事実上の損害”》，载《公法学の法と政策(下)(金子宏先生古稀祝賀)》，有斐閣2000年版，第525頁)。 (62)从我国存在居民诉讼等客观诉讼上而言，没有比美国重视事件性那么恰当，如要立法，作为客观诉讼得到承认是有民主正当性并被规定的，凭此就足够了。选择任何一个，在承认这样的公益诉讼上，立法都是必要的，直到制定这样的立法，在团体或自然人的(相对较弱的)利益上，满足事件性进行判断是恰当的吧(国立景观诉讼最高院判决也是以此立场为前提的)。 (63)吉田克己：《景観利益の法的保護》，第109頁。 (64)此点，原岛教授以作为“环境利用秩序违反”的噪音、废气等公害为例来考虑(原島重義：《権利論の推移》，第9頁)，但可以说原岛教授将更一般的秩序即违法性视为研究问题。 (65)德国民法906条也好，个人观点也好(大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎的考察(八·完)》，第571頁以下)，都重视“地域性”。 (66)吉田克己：《景観利益の法的保護》，第104頁。日置律师也以默示的地域合意为问题(日置正晴：《景観紛争の経験からみた景観法》，载《ジュリ》2006年第1314号，第59頁)。 (67)広中俊雄：《主題(個人の尊厳と人間の尊厳)に関するおぽぇがき》，载《民法研究》2004年第4号。广中教授即使以此构想为问题，也并没有以“法”秩序这种说法为全部，详见：藤岡康宏：《コメント》，载《北大法学》2005年第56巻第3号，第1338頁。即使个别国民在进行含有立法论的议论时，希望以该诸秩序为基础，但这无法成为法源是不言自明的。 (68)参照大塚直：《民法七○九条の現代語化と権利侵害論に関する覚書》，载《判タ》2005年第1186号，第16頁以下。 (69)水野謙：《“環境”をめぐる法的諸相》，第1776頁。 (70)中山说试图对此进行有条不紊的说明(中山充：《環境共同利用権——環境権の一形態》，第123頁以下)。不过，并未区别地域性与地域规则，如果存在地域性，那问题是，为何必然要承认其固定下来的默契的前提。 (71)水野謙：《“環境”をめぐる法的諸相》，第1775頁。 (72)《座談会 不法行為の新時代を語る》，载《法時》2006年第78巻第8号(浦川道太郎发言)，第19頁。如果引起经济活动或事业活动的闭塞状况，其对国民而言，也存在并非幸福追求的场合。 (73)环境秩序说(吉田克己说)与宪法学说中所谓基本权保护义务论建立何种关系呢？基本权保护义务，A对B实施加害行为的(例如实施公害的被害)，国家是以维持保护基本权(防御权)这样客观的秩序为目的，并不是没有类似客观秩序的问题。但是，不同之处在于，第一，基本权保护义务中秩序是保护个人的基本权的秩序，并不是脱离个人权利利益的秩序，第二，国家(基于规制等)对A的侵害与国家对B的基本权的保护，通过基本权保护义务，得到最合适的衡量，但吉田说是否进行这样的衡量并不明确。 (74)参见伊藤眞：《ドイツ連邦共和国における環境保護と団体訴訟(2)》。 (75)可以说，吉田邦彦教授的议论(参见吉田邦彦：《民法解釈と摇れ動く所有論》)是其中尝试之一。 (76)松原弘信：《当事者適格論の展開と現代型訴訟における変容》，第820頁。 (77)在那种场合，应当进行也考虑被剥夺访问利益的潜在被害者的判断。 (78)参见大塚直：《環境法(第2版)》，有斐閣2006年版，第48頁。 (79)阿部泰隆：《景観権は私法的(司法的)に形成されるか(下)》，第5頁。 (80)大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎的考察(八·完)》，第542頁以下。 (81)大塚直：《生活妨害の差止に関する基礎的考察(八·完)》，第609頁以下(关于积极的侵害)。 (82)松浦寬：《環境権の根拠としての日本国憲法一三条の再検討》，载《現代国家の制度と人権(榎原猛先生古稀記念)》，法律文化社1997年版，第167頁，承认在这种场合的个人的环境权以及个人的禁令诉讼。 (83)由于篇幅关系，无法加入，详见：大塚直：《環境権(2)》，第116頁。也应当讨论市民诉讼与团体诉讼中哪个立法更好。 (84)在德国，通过联邦自然保护法2002年修改导入了团体诉讼(大久保規子：《ドイツにおける環境団体訴権の強化》，载《季刊行政管理》2004年第105号，第3頁；大塚直：《環境権(2)》，第116頁)。以对自然、景观利益保护法规的违反、行政程序的违反为要件。不过，同法的团体诉讼限定在行政诉讼。 (85)详见：大塚直：《憲法環境規定のあり方——環境法研究者の立場から》，载《ジュリ》2006年1325号，第111頁以下。大塚直：《環境権(2)》，第114頁以下。这种场合的团体诉讼性质如何？虽然实质上是本文所揭示的两个利益的代表(消费者保护团体诉讼见：森田修：《差止請求と民法》，载総合研究開発機構、高橋宏志編著：《差止請求権の基本構造》，商事法務研究会2001年版，第126頁以下；山本豊：《わが国におけゐ消費者団体訴訟の制度設計》，载《ひろば》2005年第58巻第11号，第22頁)，作为说明，与消费者契约法(第12条第1款－第4款，第23条等)中消费者团体诉讼(仅以禁令诉讼为对象)相同，大概只能作为基于团体固有利益进行构成。在消费者契约法的场合，从对将来被害进行未然防止的属性上而言，将具体的个人特定作为禁令请求权的权利主体来特定是不可能的，因此，采用法定诉讼担当构成较为困难(三木浩一：《訴訟法の観点から見た消費者团体訴訟制度》，载《ジュリ》2006年第1320号，第62頁)，但在环境保护团体诉讼的场合，由于从制度上确保该团体代表包含下一代利益是困难的，以法定诉讼担当来构成更为艰难。