中国法律竞争评估制度的建构，本文主要内容关键词为：中国法律论文,竞争论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的缘起 整个经济有效竞争的程度是决定经济增长和社会福利最大化的根本因素。①尽管各国政府致力于发展市场经济，但削弱竞争的公共政策仍然盛行。②作为一个正在经济转型的国家，我国不合理限制企业竞争的制度安排尤为普遍，所以深化改革亟待解决的问题就在于清除不合理阻碍竞争的制度壁垒，形成公平竞争的体制环境。③《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是明确提出“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”。 究竟如何判断政府公共政策限制竞争的合理性？笔者认为，解决问题的关键在于建立规范的竞争评估制度。所谓竞争评估(Competition Assessment)，是指竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中(或现行)的法律可能(或已经)产生的竞争影响，提出不妨碍法律目标实现而对竞争损害最小替代方案的制度。④评估旨在使政府干预对竞争的影响恢复到政府干预与自由竞争的最优组合状态。虽然澳大利亚、韩国等先进法域已经积累了丰富的评估经验，经济合作与发展组织(OECD)还公布了竞争评估工具书，但是并未在理论上凝练出统一的评估分析方法。而国内学者对反垄断法适用的关注重点集中在对企业反竞争行为规制的研究上，而且现有的反垄断制度关于政府制度安排对竞争影响的评价，限于对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规定，评价标准是看该规定的制定“是否滥用行政权力”而且导致“排除、限制竞争”，这与真正的竞争评估无论是在范围上还是在标准上都存在很大的差距。 中国共产党十八届三中全会提出，“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”。竞争是市场经济的核心，因此，落实这一改革部署的关键就是通过竞争评估“简政放权”，最大限度地避免政府对竞争的限制和扭曲。作为深化经济体制改革的“先行先试”，自贸区各项政策的合理性更须以竞争评估为基础。 二、评估目的：减少法律对竞争的不合理限制 毫无疑问，一定条件下，政府对竞争的限制不可避免。⑤例如，为了保证产品达到一定的质量水平而制定的标准，肯定会将一部分企业排除在市场之外。但问题是，由于政府被“俘获”或自身知识局限等原因，限制常常超过必要的限度。如果产品质量标准定得过高，将导致企业成本提高、产品价格攀升，反而使得部分低收入消费者对价格低廉的低端产品的需求无法获得满足。 从原理上讲，对法律的竞争影响进行评估，首先应在初步评估阶段甄别出那些限制竞争的制度安排，然后在深入评估阶段判断这些制度安排对竞争的限制是否合理，进而针对不合理限制竞争的制度安排提出对竞争损害更小的替代方案。评估的最终目的是，促进法律向有利于竞争的方向制定或修改，进而减少法律对竞争的不合理限制，推动经济的发展。 以澳大利亚的经验为例。澳大利亚从1995年开始对所有法律进行竞争评估。一项法律制度“除非能够证明对竞争限制的总体收益大于成本，而且不经此项限制就无法达成政策目标，否则，该项法律对竞争的限制就是不合理的。”⑥有关机构依此标准，重点检查了法律中是否包含准入限制、行业特许、最低价格限制、广告限制等限制竞争条款。截至2005年，澳大利亚各级政府已完成对所有立法的评估和修改，总计发现近一千八百多项限制竞争的法律规则，并对其中的85%进行了修订或废止。⑦在结束对所有现行法律的竞争影响审查后，澳大利亚还建立了竞争评估的常态机制。所有政府机构必须对颁布时间超过5年的立法进行竞争影响审查，对不合理限制竞争的规定提出修改建议。同时，澳大利亚各级政府还将所有新立法纳入竞争评估范围。任何以维护公共利益为名进行的反竞争行为，必须要经过竞争主管机构(ACCC)的批准。对法律的竞争影响审查显著促进了经济发展。澳大利亚GDP自2000年以来保持了3%至4%的高速增长，⑧仅2011年因此带来的经济收益就高达300亿美元。⑨ 再以韩国的经验为例。韩国最初是通过立法优先咨询制度实现对拟订(或修订)法律草案的竞争评估，但范围仅限于全国性立法。根据韩国《规制垄断与公平交易法》第63条的规定，有关政府机构在希望制定或修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法令时，需事先咨询公平交易委员会(KFTC)的意见。KFTC提出建议或意见的基础就是对该项草案的竞争评估结果。其在2004年至2012年间总计评估了多达8 676项法律规则草案，发现349项存在反竞争问题，针对这些问题草案提出的修改建议中有271项被有关机构采纳，采纳率达到了77.7%(参见表1)。⑩例如，KFTC对环境部《资源节约和再利用促进法》修改草案提出了反对意见。因为，该草案只是指定由互助协会(mutual aid associations)从事废物收集和循环利用的业务。KFTC认为这种特许大大阻碍了企业竞争。最终KFTC的意见得到了尊重，草案中的相关条款被删除。(11)从2009年开始，韩国建立了专门的竞争评估制度，评估范围由立法或修法草案进一步拓展到正在实施中的法律(包括地方法规)。仅2009年KFTC就评估发现了1 441项限制竞争的法规，并就其中的850项与相关部门达成修改共识；对333项现行的全国性法律进行了竞争评估，发现其中的35项法律存在限制竞争问题，并向有关部门提出了替代方案。(12)例如，取消对建立三层及更高层产后诊所的限制等。(13) 行政审批制度改革的根本目的在于减少政府干预对竞争不必要的限制，(14)因此，竞争评估制度是推进行政审批制度改革的重要路径。美国政府早在1981年批准的12291号行政命令中就规定，所有申请设立行政审批的部门必须首先对其提出的行政审批项目进行成本收益分析，上报总统批准的行政审批必须能够带来净收益。(15)成本收益分析主要围绕对竞争影响的标准展开。(16)韩国更加明确地强调竞争评估制度在减少不合理行政审批方面的作用。KFTC在2009年至2011年依据竞争评估的结果，对各个经济领域内不合理限制竞争的行政审批(特许、许可、备案)进行了专项清理，以减少政府垄断，推动民营资本的进入。在这期间分别清除了26项、20项、19项行政审批。(17)例如，KFTC允许民营快递企业进入以前由邮局垄断的快递市场。(18)
综上，对法律的竞争评估并不意味着法律就不能做出限制竞争的制度安排，而只是将法律对竞争的影响纳入反垄断法的评价范围，减少对竞争不合理限制，进而提升社会整体福利。 三、评估依据：基于不断修正的SCP范式 产业组织经济学的“市场结构—市场行为—市场绩效”范式(Structure-Conduct-Performance，简称SCP范式)一直是竞争分析的主流框架。从哈佛学派到芝加哥学派再到后芝加哥学派，尽管在谁决定谁的问题上激烈交锋，但并未否定各个因素之间的内在联系，最终只是促成了SCP范式的修正，使其地位更加牢固。(19)不断修正的SCP范式揭示市场结构、市场行为、市场绩效与政府干预经济的制度安排相互影响，共同决定了竞争的结果。竞争评估是将法律作为一个独立的因素放在这一框架中，以产业组织经济学对各个因素之间关系的认识为基础，评价其对竞争的影响。 (一)影响竞争因素的多方互动 哈佛学派最先将产业分解为市场结构、市场行为和市场绩效三个基本要素，并以经验性研究为基础建立单向因果联系的SCP范式。据此，集中度的高低决定了市场行为方式，而后者又决定了市场绩效的好坏。例如，只有三四个企业市场，必然导致过度的产品差异化、价格合谋和阻碍新企业进入市场等寡头垄断行为，造成资源配置的非效率。虽然市场结构决定市场行为、市场行为决定市场绩效，但市场结构处在因果关系链的源头，在市场运行中起着决定性作用。行为分析并不是作为反竞争威胁的独立性因素。(20)因此，依此逻辑，要获得理想的市场绩效，最重要的是通过公共政策来调整和改善不合理的市场结构，限制垄断力量的产生和发展，保持市场的适度竞争。但是，今天的“哈佛学派”主要是指那些20世纪30年代到60年代的经济学家和反垄断者著作的合辑，而不是一种构成最近30年来反垄断分析特征的哈佛方法。晚近的“哈佛学派”已摒弃了限制竞争行为是一定市场结构必然结果的观点，主张对市场行为进行更仔细的审查，(21)而且也认识到了三个因素之间相互依赖，既存在正向因果关系，也存在逆向反馈关系。 与早期哈佛学派强调结构干预不同，芝加哥学派一开始就强调应将反垄断的重点放在对企业行为的分析上。他们主张最低限度的政府干预，坚信企业的进入能解决大部分竞争问题。有效竞争所需要的企业数量远远少于哈佛学派所认为的数量。即使市场在短期内会产生进入壁垒，但从长期看，进入壁垒会因市场机制的自我调节而消失，只有政府施加的法律限制才构成真正的进入障碍。(22)事实上，政府和法院也并不能先验地知道市场的最优结构是什么，因此，政府应该放松管制。反垄断法应该着重禁止卡特尔等企业间价格协调的行为和分配市场行为，因为这些行为才严重损害竞争，而市场自身又难以克服。芝加哥学派对于市场的推崇、对于政府过度干预的质疑是值得肯定的，但他们关于进入壁垒的定义过于狭窄。除政府进入管制之外，企业非效率行为同样会导致市场进入障碍。芝加哥学派很大程度上低估了这类企业的反竞争行为。而且，某些市场结构的反竞争性可能比芝加哥学派所想象的要大得多。例如，如果消费者被“锁定”到售后零件维修服务市场，即便是那些缺少市场支配地位的企业也可能索要垄断高价。(23)投资也不会像期望的那样迅速地向竞争性结果的方向发展。最为重要的是，相对于哈佛学派的SCP范式，芝加哥学派并未形成一个完整的理论框架，他们最大的贡献在于对早期SCP范式的建设性批评。 与芝加哥学派过分信赖市场自身的力量不同，后芝加哥学派看到了现实市场的不足，指出了一些为芝加哥学派所肯定行为的反竞争性。由于信息不对称的存在，企业策略行为可能导致垄断。例如，在位支配企业会采用过度投资来建立过剩产能等手段向潜在对手发出威胁，使之相信自己一旦进入市场，在位企业会立即扩大产出、降低价格，让其无利可图。而且，根据博弈论的观点，企业并不是被动地对给定的外部条件做出反应，而是试图以策略行为改变市场结构和市场绩效。这样，早期哈佛学派的SCP范式的单向关系被打破，代之以逻辑上的循环和反馈的互动关系。但是，后芝加哥学派仍然认可在评价某一行为是否为反竞争行为时，市场结构、进入壁垒和行为人的市场地位非常重要，在某些市场结构下更有可能发生某种反竞争的策略性行为。(24) 尽管与芝加哥学派一样，后芝加哥学派至少在目前还不是一个统一的替代范式，(25)但它确实使SCP范式的立论更科学、研究更系统。早期SCP范式中的因果关系和反馈关系主要是经验性的结论，在博弈论引入后，才具有坚实的微观基础和严密的逻辑。这也是为什么早期哈佛学派及其反垄断政策受到芝加哥学派不断攻击的原因所在。后芝加哥学派博弈论的发展则有力地回击了芝加哥学派的批评，验证和支持了SCP范式的诸多结论与政策建议。(26) 在产业组织理论的演进过程中，SCP范式的理论框架非但未被抛弃，反而随新产业组织理论的发展、策略行为研究的引入而不断得到补充和完善，并因此克服了其固有的一些缺陷。市场结构仍然是出现反竞争绩效的先决条件，是反竞争行为出现的必要且非充分的原因。市场行为获得了相当大的独立性。(27)市场绩效对市场结构、市场行为也具有反馈效应。高利润率本身会通过吸引企业进入而影响市场结构；在产品质量趋同的领域，价格竞争就更加激烈，很难实现价格合谋。影响竞争的各个因素从单向因果关系到两两因素之间的双向和反馈关系。 总之，SCP范式的精髓揭示的是，市场最终的表现是市场结构、市场行为和市场绩效多方互动的结果。反垄断法的真谛是对这些影响竞争因素进行系统治理，建立有效的竞争秩序。 (二)制度因素的内生性 SCP范式一直在发展，从哈佛学派到芝加哥学派再到后芝加哥学派的演进，虽然把握了产业组织的主要方面，但仍只是对产业情况的不完全分析。反垄断政策只是试图在了解市场结构、市场行为和市场绩效相互作用规律的基础上，通过公共政策影响市场结构和市场行为要素，创造改善市场绩效的条件，而公共政策一直被视为外生变量，这就导致了反垄断法一度只关注企业反竞争行为，而忽视了政府导致的竞争限制。反垄断分析即便涉及了制度的因素，但也并不全面，一般只是将其作为进入壁垒的一个主要影响因素来考虑。(28) 事实上，政府干预经济的各项制度安排既可能影响市场结构和市场行为，又可能影响市场绩效，还可能受到这些因素的反馈性影响。(29)例如，市场进入审批影响了市场结构，最高限价管制影响了企业价格竞争，在这两种情况下，在位企业可能获得市场力量或在最高限价水平上实现价格共谋，并因此获得垄断利润，进而竭力要求政府维护和抬高相应的管制。 即便是一项制度，它对竞争的影响也可能同时涉及SCP范式中的各个要素。例如，限制市场进入的行政审批不仅影响到市场结构，还会进一步影响到企业的竞争行为。如果企业形成市场力量，就很可能会采取反竞争行为，将小企业驱逐出市场。一旦获得成功，而潜在竞争者又被完全禁止进入，在位企业就可能持久地垄断整个市场。也就是说，在位企业行为的变化又反作用于市场结构。而且，为了避免竞争，在位的寡头垄断企业会千方百计地说服政府维持和抬高市场进入审批，以巩固或加强自身的市场力量。制度因素具体影响大小与各产业本身的经济特性有关。例如，政府干预直接决定自然垄断性行业内企业对垄断性业务的排他性经营地位。 最新的产业经济学倾向于将制度因素作为一个与市场结构、市场行为和市场绩效并列的竞争分析变量(参见图1)。这些变量在反垄断分析的镜头下都是内生的，单独或相互作用，影响竞争结果。(30)反垄断政策既要减少阻碍竞争的结构性因素和反竞争的企业行为，还要减少政府不合理限制竞争的制度安排。事实上，反垄断法已经越来越多地适用于对政府干预经济影响的规范。通过竞争法规范政府权力的行使成为了欧洲竞争法的特色。(31)一直固守反垄断法主要规制企业反竞争行为这一传统的美国，也如同欧盟及韩国等国家和地区一样加强了反垄断法对政府不合理干预的限制。(32)我国反垄断法中甚至专章对行政性垄断行为进行了规制。申言之，引入制度因素的SCP范式实际上是在更广的范围内定义和构建竞争政策，使其涵盖消除不合理的国家限制竞争制度安排的内容。
图1 不断修正的SCP范式 强调制度因素作为独立的竞争分析变量，是要强调其对竞争影响的重要性。它可能直接影响到竞争，如政府直接要求企业固定价格；也可能间接影响到竞争，如进入管制就可能导致在位企业的市场力量以及滥用市场力量的行为，进而影响到竞争。强调制度因素的独立性，不是要割裂其与其他因素的关系，事实上，对制度竞争影响的分析是一个系统考察的过程。既要考虑到制度安排自身对竞争的直接影响，还要考虑其与其他因素之间的相互作用间接对竞争产生的影响。分析过程依赖的就是产业经济学对影响竞争的各种因素之间关系的认识。 了解制度对竞争的影响，正是判断其合理性、减少其对竞争不合理限制的基础。这个过程就是对法律进行竞争评估的过程。目前竞争评估制度较为完善的澳大利亚与韩国的实践皆依SCP范式展开法律的竞争评估，并取得了很大成功，(33)只是缺乏系统的理论论证和梳理；国内学者也已经开始尝试将对行政垄断影响的分析纳入到SCP范式之中。(34) 综上，不断修正的SCP是评估各种制度安排对竞争影响的分析基础，(35)它不仅明确了影响竞争的因素，为分别从市场结构、市场行为、市场绩效识别法律对竞争的影响奠定了基础；更为重要的是，它还提供了分析制度对竞争影响的思路，为判断法律对竞争限制的合理性奠定了基础。 四、初步评估：识别限制竞争的法律 法律限制竞争的情形复杂多变，究竟如何快速识别出反竞争的法律制度安排？笔者认为，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握一种现象的多样表现形态时，首要的辅助思考形式就是“类型”，(36)类型化是将法律对竞争的影响按照产业经济学分析竞争的因素进行归类。 依据SCP范式，除了作为分析对象的制度因素外，还应该包括“市场结构、市场行为和市场绩效”三个维度。为了识别的全面性与逻辑性，上述三个维度可以进一步按竞争展开的顺序细分为：限制企业竞争激励、限制企业竞争资格、限制企业竞争行为空间以及限制企业竞争结果。其中，前两个维度属市场结构因素，第三个维度属市场行为因素，第四个维度属市场绩效因素。(37)在每一个维度之下，又可以依据经验归纳出若干个具体限制竞争的项目，从而形成应用于识别反竞争法律的“法律竞争影响核对清单”(参见表2)。(38)清单的适用就是将被评估的法律依清单所列问题逐一进行审查。只要对任何一个问题的回答“是”，就意味着法律限制了竞争；只有对全部问题的回答都是“否”，才意味着法律不会限制竞争。 目前，OECD成员方普遍利用“法律竞争影响核对清单”来识别反竞争的法律。逻辑上的类型化确保了清单可以覆盖影响整个竞争过程的可能因素；而基于经验总结的具体限制项目，则确保了清单是个开放的体系，可依据各国干预经济的具体表现进行修改。 笔者认为，基于市场经济条件下政府干预经济的共性以及清单本身的开放性，上述“法律竞争影响核对清单”对我国具有很强的借鉴意义。
(一)是否限制企业的竞争激励 竞争的前提是企业具有强烈的竞争愿望。一般而言，国家的制度安排如果便利企业间的合谋，或给予部分企业以反垄断法除外或者豁免，就会降低企业的竞争激励。例如，强制信息披露及其有关制度安排(如为确保产品规格和标准的统一，要求企业在产品设计和兼容性方面的合作，或为促进创新允许企业联合研发)就存在这样的风险。一些重要研究已经揭示了信息披露可能存在的反竞争效果。(39)在极具影响的“微软案”中，美国司法部反垄断局副总检察长卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)曾一针见血地指出，微软经事先发布产品创新信息(如操作系统升级)的真正用意在于驱赶或吓退竞争对手。(40) 当然，信息披露对竞争的影响是复杂的。一方面，类似的安排存在合理性。对于消费者而言，政府要求企业披露市场价格、产出、技术标准或销售额等信息，在一定程度上可以降低搜寻成本。对于企业而言，有助于掌握市场需求和交易动态信息，加快新产品和新技术开发，提高服务质量；另一方面，类似的安排也可能促进合谋(例如，一致合意不降价格或划分市场)，降低竞争激励。在市场内的企业寥寥无几、市场进入壁垒较高、产品同质化明显、信息传播迅速的情况下，信息披露的要求非常有利于卡特尔的形成和维持。(41)合谋行为本身非常难以辨识，而某些合作关系(例如，新产品与新技术的联合研究)也确实能为整体社会经济带来好处，不过竞争主管机关很难掌握成员们私底下到底是否从事了其他非授权项目的合作，故企业很容易在一些合理借口的掩护下共谋损害竞争。 政府信息披露要求的影响取决于具体市场条件和制度环境因素，需要谨慎对待。当市场有大量的竞争者、市场进入壁垒相对较低、产品差异化明显时，相关制度安排的影响是积极的；在相反的情况下，往往得不偿失。 (二)是否限制企业的竞争资格 限制企业的竞争资格，主要是限制企业的市场进入、市场内的企业数量与经营范围。按照反垄断法所依据的基本经济模型，竞争者数量减少，共谋风险增加，单个企业提高价格的能力提高。(42)即使政策制定者有充分的理由限制供应商数量或经营范围，也应该仔细权衡存在的收益和风险。一般而言，限制企业的竞争资格至少应包括以下三种情形：(1)对准入、退出和经营范围的行政审批。(2)特许经营权的授予。(3)对商品流动的限制。 以对进入管制为例，对于特定领域准入禁止、对于从事法律或医疗服务的资质要求、对于新建企业的资本要求、对于投资项目的层层审批、对于公共服务的市场特许权的设立等，都构成了管制壁垒。准入禁止，限制了企业进入市场参与竞争的资格，人为地阻碍了对在位企业的竞争约束；即便存在市场进入，但过于繁杂的进入审批手续，或者不必要的准入条件限制，也将严重影响潜在竞争者市场进入的及时性和充分性，导致新进入者无法对在位企业的行为形成有效的竞争约束。 通过竞争带来经济好处的前提是：存在潜在供给者确实能够挤入一个有利润市场的可能性。(43)管制壁垒的存在使得在位企业不用顾忌潜在竞争者的进入，坐享既有的高额利润。而新企业的进入，有利于降低价格、提高产品质量，并促进产品的多元化。同时，按照过程竞争理论，私人垄断是实际竞争或潜在竞争的具体表现和暂时结果，单个企业的垄断地位以及相应的利润在开放的竞争过程中终将消失。而政府的管制壁垒可能完全或部分地消除替代产品，消除潜在竞争，真正威胁竞争过程，损及动态效率。(44) 例如，在自贸区内实施的“负面清单”管理模式，将禁止或限制投资的产业以清单明细的方式告知投资者，清单之外的产业不再另设准入门槛，其目的就在于最大限度地确保投资自由化。2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《公司法》作出修订，将公司注册资本实缴登记制度改为认缴登记制、取消了公司注册资本的最低限额、简化登记事项和登记文件，其核心就是围绕方便企业的市场进入展开的。《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》(国发[2013]51号)规定，在自贸区内暂时调整两大类19份法规文件规定的行政审批或者准入特别管理措施。所有这些制度措施在本质上都是为了减少政府的管制壁垒，促进市场竞争。 管制壁垒对社会福利的影响主要取决于管制的程度和方式。当管制壁垒基于弥补信息不对称、实现规模经济需求或确保特定领域产品达到一定的质量标准时，是有利于社会公共福利的。但是，当管制导致的市场进入壁垒根本是不必要的或者高于达到政策目标所需时，将会产生“既存厂商保护”效应。因此，基于促进竞争的需要，必须减少不必要的管制壁垒；即便设置管制壁垒是必需的，也须考虑尽量减少其对竞争的损害。例如，如果在公共服务领域必须采取特许经营的方式，政府也要对特许经营权进行拍卖，并限定一定的期限，期限届满重新评估授予特许经营权的合理性。 (三)是否限制企业的竞争行为空间 存在大量竞争者并不是市场高度竞争的充分条件。企业的竞争能力或者自由决策的空间对于促进竞争同样重要。一般而言，限制企业广告宣传和市场营销、设立企业产品或服务质量标准、对企业商品或服务的价格进行控制、设置歧视新进入企业而照顾老企业的“祖父条款”，都会限制企业的竞争行为空间。 以价格管制为例，当市场存在大量需求时，为了使消费者免于支付过高价格，政府往往会实施最高价格限制，但这一管制措施极易挫伤供应商的创新积极性，并导致其在最高价格附近形成价格联盟。我国对成品油零售价格采取的就是价格上限管制，一直以来，中石化和中石油基本上都是非常默契地将最高限价作为销售价格，其他成品油企业随之跟进，进而导致整个成品油市场的销售价格趋于一致。(45)即便不是达成一致价格的默契，两大石油企业也可能会根据最高限价采取更为隐蔽的协调方式，获取垄断利润。实践中我们就经常发现，为了保证表面的竞争，中石化会在自己的强势区域允许中石油在一定程度内降价，而不跟进；反之，中石油也会在自己的强势区域允许中石化在一定程度内降价，而不跟进。 当市场存在过度价格竞争而可能导致掠夺性定价时，政府往往会对最低价格进行限制。在这种情况下，最低价格管制常被视为是一种使弱小企业、地方企业免于不公平竞争的保护手段。但是，一旦最低价格被设定，低成本供应商就不能通过为消费者提供性价比高的商品而赢得市场份额。 经验和理论研究都表明，政府实施价格管制要么导致企业合作机会变大，要么因为压低价格造成企业获利变薄、技术与产品更新缓慢、服务与产品质量下降，竞争被削弱。凡涉及价格管制，都会产生上述问题，因此，必需审慎分析，尽量避免价格管制。即便必须进行价格管制，也要充分考虑降低对竞争的损害。例如，在电信领域构建价格上限管制模型时要引入市场竞争程度因子，将市场竞争程度与管制价格挂钩，使管制价格可以反映市场的实际竞争状况。(46) (四)是否限制企业的竞争结果 前三个维度侧重市场供给侧对竞争的影响，而市场需求侧对竞争的影响同样重要。行为经济学的研究表明，消费者是影响市场竞争程度的重要因素。(47)如果消费者掌握的信息充分、准确，且能方便地转换供应商，将极大地促进企业竞争。政府对经济的干预旨在确保消费者的选择能够对市场竞争产生积极影响。 以政府推行的携号转网政策为例。携号转网，是指一家移动通讯运营商的用户无需改变自己的手机号码就能转成另一家运营商的用户，并享受其提供的各种服务。转换成本是影响移动通信市场竞争的一个最重要的因素。(48)企业为了建立和强化自己的市场力量，会千方百计地设置并提高顾客的转换成本。(49)例如，制定长期合同条款或将供应商的设备绑定。而过高的转换成本将导致具有大量客户的企业极力在现有客户身上获取回报(如制定更高的价格)而不积极争取新客户，(50)或者通过锁定客户限制新企业的进入。 实施携号转网，降低了消费者的转换成本，方便了消费者选择不同的网络，在这样的政策环境下，移动通讯运营商为了争夺用户、防止用户离网，必须提高用户的通讯质量、降低服务价格。根据最近公布的研究显示，15个欧盟成员国在实施携号转网政策后，资费平均下降7.9%。(51)目前，已有60多个国家实施了携号转网，其中既包括用户规模庞大的印度，也包括行业复杂程度更高的美国。但是，我国在海南、天津两地试点携号转网的两年多时间里，最终只有7万用户成功实现了转网而其中的原因并不在于用户缺乏转网意愿。调查显示，我国93.1%的用户希望在所在城市开通携号转网。(52)携号转网试点效果欠佳的真正原因在于，运营商为办理该业务设置了种种限制，而管制机构在减少这些限制、降低转网成本方面的作用有限。因此，从促进竞争的角度看，政府下一步应该加大降低消费者转网成本的措施，即促使运营商升级与扩容业务平台，完成不同运营商之间的号码资源统一管理，互相对接网络资源、计费市场和用户数据库。 综上，“法律竞争影响核对清单”是识别法律是否限制竞争的工具。按照这一清单，现实中有很多法律都可能限制竞争，但并不一定构成竞争法上的“不合理限制竞争”的标准。而初步评估过程并不涉及对限制本身的合理性判断。 五、深入评估：判断法律对竞争限制的合理性 深入评估旨在判断法律对竞争限制的合理性。所谓合理性，是指法律所选择的制度方案以最小的竞争损害实现了既定的目标。判断的基础就是依据SCP范式，分析法律制度自身及其与市场结构、市场行为等因素的交互作用是否严重损害了竞争。然后，再审查是否实现了既定目标、是否还有对竞争损害更小的替代方案。这是一种“目标”与“手段”之间的权衡，而不是对法律目标本身的质疑。以下结合我国对图书出版行业的管制评估来说明深入评估的步骤和方法。 (一)基本思路 深入评估一般可以分两个步骤展开。第一步，分析法律对竞争的影响效果。思路是依据产业经济学不断修正的SCP范式，分析制度因素直接或间接产生的竞争影响，从而确认法律是否严重损害了竞争。同时，关注法律实施的效果(即市场的实际表现)是否与既定的目标相吻合。如果法律没有实现既定目标，却导致了对竞争的严重损害，则该项法律规则就是不合理的；相反，如果法律实现了既定目标，但也导致了对竞争的损害，则要进一步审查有无对竞争损害更小的替代方案。第二步，分析替代方案对竞争的影响效果。竞争是实现资源配置最优化的基本途径。为了纠正市场失灵，哪怕政府对竞争的限制不可避免，也应该仔细权衡而选取对竞争损害最小的方案，或采取一些辅助的措施来减轻对竞争的损害。此部分的分析，旨在预估替代方案对竞争的影响，并将替代方案竞争影响的预估结果与原来方案的竞争影响结果相比较，看是否真的能够减少对竞争的损害。如果替代方案不能减少对竞争的损害，原来的方案就是合理的；如果替代方案减少了对竞争的损害，原来的方案就是不合理的。还要注意的是，替代方案可能不止一种，故我们需要针对个案在不同替代方案中的优劣进行比较，选择对竞争损害最小的那一种。(53) (二)法律的竞争影响效果分析 如同对企业限制竞争行为的竞争效果分析以界定相关市场为起点一样，对法律的竞争评估也是从界定受到制度直接影响的相关市场开始。相关市场界定是确定相关企业市场份额和市场集中度，认定其是否具有市场支配地位，进而明确其行为对市场竞争影响的基本前提。界定的方法与竞争执法时界定相关市场的方法一致。需要明确的是，一项法律规则即使没有导致相关企业的市场支配地位，也可能影响到竞争。(54)而且，在评估受到政府管制企业的市场力量时，是否拥有“支配性的市场份额”并不具有决定意义，(55)还要考虑该企业控制销售市场的能力、其他企业对该企业在交易上的依赖程度和其他企业进入相关市场的难易程度等因素。(56) 在我国，图书出版单位的设立、图书经营范围、书号数量和出版物进口都有严格的管制，(57)受到管制直接影响的相关市场应为整个国内图书出版市场。从市场份额来看，我国图书出版市场是一个低集中度的市场。2007年图书排名前四位的出版企业市场集中度仅为9.079%，(58)但出版产业存在极高的进入壁垒，出版企业设立需要经过严格的审批。从1996年至2007年间，图书出版业的年均净市场进入率仅为0.2%。最近几年更是基本不再批准设立新的出版企业。极高的行业进入壁垒确保了在位出版商根本无需担心潜在竞争者的进入。而且，下游的批发、零售商处于激烈的竞争状态，(59)对出版商有着很强的依赖。更重要的是，图书作为商品其价格弹性较低，而版权的存在又决定了不同图书之间欠缺可替代性。因此，尽管出版市场集中度比较低，但可以认定出版商具有较强的市场力量。 在界定相关市场的基础上，我们再来分析受到制度影响的相关因素对竞争的影响。理论上，政府对图书出版企业设立的行政审批构成了新企业进入的结构性障碍，导致出版商市场力量的存在。出版商拥有市场力量意味着其有能力将产品价格提高到竞争性水平之上。(60)而图书的最终价格是由各个环节的运营成本和利润加成共同构成的。这样，在上下游环节给定的情况下，图书最终价格取决于不同纵向环节的市场竞争程度，进而，出版环节的垄断利润加成应是推高了图书终端的零售价格。 事实上，从绝对价格上看，《2012年全国图书市场调研报告》显示，我国图书市场的新书平均定价已经高达52.23元。如果以购买一本书的花费所占工薪阶层平均月工资的比例进行比较，国内图书相对价格远比国外高。(61)从利润率来衡量，2007年销售利润率排名前十位的出版集团和出版社的平均销售利润率为25.9%，其中前四家的平均销售利润率为30.7%，这大约是当年整个工业行业平均利润率的5～6倍。(62)经济学将这种高于社会平均回报的盈利归结为缺乏竞争。(63)可见，出版商的市场力量确实导致了图书价格过高。 在分析受到制度直接影响因素对竞争的影响后，还要分析各个因素之间的相互作用对竞争的影响。虽然图书零售环节打折销售的价格竞争日趋激烈，但行政壁垒的存在使得零售商和出版商极易形成合谋，导致纵向定价序列加成的可维持。一方面，出版商为了消除零售市场竞争对垄断租金的耗散和维持行业垄断利润，会提高标注价格；零售商为了赢得打折价格战，也会要求出版商在图书定价上预留出打折空间。这样，上下游企业之间很容易达成维持高价的合谋，而且无需担心潜在竞争者的进入。另一方面，在出版商给予大型零售企业的折扣几乎为业内共知、(64)零售商的打折空间也基本固定的情况下，图书标价构成了出版商彼此传达定价机制的直接信息。因此，图书出版商极易基于图书标价达成横向价格协议，并将这一标价维持在一个可观的高度，从而实现集体涨价。 此外，企业的行为还可能对政府管制制度产生反馈效应，进而影响到市场绩效。出版商除了利用商业策略实现合谋定价外，还极有可能联合，说服具有行政色彩的行业协会出台行业规则，禁止各类书店打折销售(即转售价格维持)。(65)转售价格维持的存在不仅便利了出版商之间的共谋，强化了其垄断利润，而且还消除了高效率的现代流通组织的降价竞争，阻碍了网上书店、大型图书连锁书店等高效率企业组织的成长和产业组织的优化升级。 将管制带来的市场结果与预期目标之间进行比较后可以发现：从对竞争的损害方面来看，管制使出版商具有较强的市场力量，导致了图书的高价格。面对市场的降价压力，管制确保了出版商和零售商有激励和能力共同维持这个高价格。同时，图书的高价格进一步抑制了消费者的购买需求。2011年中国图书出版收入仅约90亿美元，而美国同期的收入约1 400亿美元。(66)但也不可否认，虽在管制之下，我国出版业仍取得了飞速的发展，2012年我国的年出版图书总量世界排名第一，(67)这极大地促进了社会主义精神文明建设，很大程度上实现了《出版管理条例》第1条规定的管制目标。但是，管制也确实明显地损害了竞争，保护了出版商的利益。 (三)替代方案的竞争影响效果分析 图书出版业是一个经济属性明显的产业，市场竞争机制是促进行业发展的基础性力量。尽管图书出版具有一定的政治舆论和意识形态效应，但这并不意味着需要保持出版环节的行政审批。相反，政府可以在强化以内容审查为核心的社会性管制的同时逐步放宽市场准入限制，实行出版单位审批制向登记审核制转变，建立竞争性图书出版和发行体制。世界各国普遍放松了对出版企业设立的管制，如美国出版企业采取登记制度，英国出版管理体制是注册登记制，政府不直接干涉出版问题。因此，这些国家出版企业的数量比较多。2008年美国图书出版商就超过8万家，(68)2009年英国注册的图书出版社有3 007家，(69)而我国截至2011年年底也只有581家。(70)按照基本的经济模型，企业数量增多，竞争加剧，效率得到提升。2009年在收入排名前20位的出版企业中，美国占5席，英国占3席，而中国仅有一家出版社进入了前50名。 消除行政性市场进入壁垒，将使出版商失去市场力量，不再具有将价格提高到竞争水平之上的能力。出版环节充分竞争将使下游零售商有了更多的选择，出版商、批发商、零售商都会以边际成本来制定价格，不同环节的图书企业只能赚取行业正常利润率，不会存在利润加成，其结果与纵向一体化结构相一致，超高书价就不可能存在。(71)而且，纵向或横向合谋以及联合寻求行政权力庇护来规避价格竞争的可能性也将大大降低。 综上，深入评估判断法律限制竞争的合理性，必须依据SCP范式分析现有制度方案和可能替代方案对竞争的影响。虽然这个过程可能需要大量的数据，而且这些数据往往并不容易获得，但是这样一种分析思路对于判断法律对竞争限制的合理性仍然具有重要意义。 六、制度引入：完善我国的反垄断制度体系 制约我国经济发展最主要的因素是阻碍竞争的体制性障碍，尤其是各种法律制度对竞争的不合理限制，但我国反垄断法在这方面发挥的实际作用十分有限，仅局限于对抽象行政性垄断行为的规制。依据现有的法律规定，(72)反垄断法禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力制定排除、限制竞争的规定。也就是说，反垄断法对法律竞争影响的评价范围限于对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规定；评价标准是看该规定的制定是否“滥用行政权力”，且是否“排除、限制了竞争”。 我国《反垄断法》实施了6年多，这期间由工商管理机构处理的包括具体行政性垄断行为在内的行政垄断案件仅为30多件，(73)即使加上国家发改委制止的滥用行政权力制定限制价格竞争规定的案件，(74)这个数字也不会再有明显提高。在韩国，仅2012年这一年，KFTC就审查了407项现行法律规定，发现了26项存在反竞争问题并提出了修改方案；审查了1593项法律规则草案，发现了22项存在反竞争问题并提出了修改方案。(75)因此，要想清除阻碍竞争的制度障碍，就必须在反垄断法框架内引入法律竞争评估制度。 如同其他反垄断制度的引入一样，我国竞争评估制度的引入应该遵循各法域所普遍遵循的基本制度原理，重点是要明确竞争评估依据和建立合适的评估机制。法学研究不能一味地要求每一项改革举措都必须有直接的法律依据，而是应该去解释和论证如何在实践和发展中完善法治。(76)有鉴于此，笔者认为可以对《反垄断法》第9条进行适当的解释，作为我国引入竞争评估制度并完善反垄断制度体系的基础。 (一)明确评估的法律依据 从先进法域的经验看，在各种影响竞争的法律制定过程中反垄断机构普遍被赋予充分参与、充分表达意见，以最大限度地减少政府干预对竞争损害的权力，而这一权限实施的前提和基础正是对法律竞争影响的评估。例如，韩国在制定专门的竞争评估指南之前，就是依据《规制垄断与公平交易法》第63条展开竞争评估。 我国《反垄断法》第9条规定，反垄断委员会负责拟订竞争政策，但没有明确这一权限的具体内涵。而对这一权限内涵的准确把握，取决于对两个关键概念“竞争政策”和“拟订”的解释。对此，我们可借鉴先进法域的经验对之进行合理解释，赋予反垄断委员会在法律制定、修改过程中充分表达意见的权力，进而以此作为进行竞争评估的依据。 首先，对“竞争政策”作广义解释。学理上，对“竞争政策”存在三种不同的理解。狭义层面的竞争政策，仅指反垄断法。但是，仅仅发挥反垄断法的“事后调节”功能无法达到保护竞争的目的，还需要运用其他的政策工具才能实现市场机制的有效运行。如此一来，就使竞争政策从狭义层面扩展到了中观层面。中观层面的竞争政策，是指一切有利于竞争的政策，包括反垄断政策、民营化政策、放松管制政策以及贸易自由化政策等。这一层面的竞争政策以“促进竞争”为目标，涵盖为发展竞争性市场机制所采取的各种公共措施。然而，维护和弘扬市场竞争机制并非一国经济政策的唯一目标，在此之外，还存在限制竞争的政策，如政府对贸易施加关税或非关税壁垒、对外国投资设立障碍、对市场交易及其价格进行控制、提供国家补贴等。这些“为了促进垄断的政策，或是为了限制竞争的政策，也可称之为有关竞争的政策”。(77)因此，广义层面的竞争政策，是指所有影响企业行为和产业组织结构的政府措施，不仅涵盖“促进竞争”的内容，还应该包含“限制竞争”的安排。(78)广义解释对于确保公共政策的统一性和权威性，并最大限度地发挥竞争机制作用具有非常重要的意义。澳大利亚竞争机构主席罗德·西姆斯(Rod Sims)就明确指出，竞争政策改革包括减少不合理管制、垄断行业市场结构重组等内容。(79)这与产业经济学在SCP范式中引入制度因素来指导反垄断分析的思路是一致的。更明确地说，在竞争作为市场经济核心这一点成为普遍共识的前提下，政府即使不得不限制竞争，也应该将对竞争的损害降到最低。 其次，对“拟订”进行语义解释。从语义上讲，“拟”即草拟，“订”即“制定”和“修改”。(80)负责拟订竞争政策，就是负责影响竞争的立法制定和修改。而反垄断机构不是立法机构，所谓“负责”，更多的是广泛参与立法过程，并充分表达意见，确保法律向着有利于竞争的方向制定。这一解释完全符合其他法域的制度惯例。比如，韩国《规制垄断与公平交易法》第63条规定，有关政府机构在建议制定或者修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法律时，必须事先咨询KFTC的意见。又如，意大利《竞争法》第24条规定，为了更有效地保护市场和竞争，只要竞争主管部门认为法律、条令或政府规范性文件中的条款对竞争造成扭曲，或者影响了市场的正常运行，并且这种扭曲或影响不是基于公共利益而作出，就有权向制定该条款的议会或者政府机构发出通报，同时，就如何消除上述条款对竞争带来的不利影响向议会提出意见或建议。 由此，“反垄断委员会负责拟订竞争政策”可以被解释为：通过与有关机构的沟通，向其充分表达意见，促进有关法律向有利于竞争的方向制定或修改的权力。进一步说，反垄断委员会这一权限内含对法律进行竞争评估的正当性。竞争评估是反垄断委员会合理履行这一职责的必经途径，只有对法律制度安排的竞争影响作出评估，才能提出有利于竞争的意见。 这样的解释不仅具有国际经验基础，而且也符合《反垄断法》自身的制度体系安排。《反垄断法》第37条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。反垄断机构禁止类似规定正是以对类似规定的竞争评估为前提的。《反垄断法》第9条还进一步规定，反垄断委员会负责组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告。而影响竞争市场总体竞争状况的因素就包括公共政策。因此，对于经过评估认为不合理限制竞争的规定，反垄断委员会可以在组织调查、评估市场总体竞争状况和发布评估报告时，把法律对竞争影响的评估意见递交有关部门，敦促其修改这些不合理限制竞争的规定。 当然，通过《反垄断法》第9条的合理解释确定竞争评估依据，只是在现有法律框架下建立竞争评估的合法操作空间。从长远来看，与韩国等国家一样，必须通过制定《竞争评估指南》来详细规定评估的原理、方法，以确保评估的可操作性。 (二)建立评估机制 关于竞争评估机构的选择，大抵存在三种不同方案。(81)一是由政策制定机构进行评估。这有助于确保政策制定者在政策制定初期就考虑到竞争影响问题。而且，政策制定机构较之其他部门更了解相关领域的具体情况，以及掌握更多评估所需要的信息。在美国、欧盟等法域，竞争评估制度被整合进管制影响评估制度(regulatory impact analysis，RIA)中，任何政策制定机构在制定政策草案时都必须提供包括竞争影响分析在内的管制影响分析报告。但是，如果没有深厚的竞争文化，又没有第三方对其工作进行审核，政策制定者很可能不会很严肃地对待竞争评估；而且，这些机构本身也缺乏竞争评估的专业知识和技能。(82)二是由竞争机构进行评估。这有助于确保评估的专业性，毕竟这项工作要求具备竞争分析和界定相关市场的能力。而且，反垄断机构对整个市场竞争秩序负责，不容易受到特定利益集团的影响。因此，韩国试图将上述两种方案的优势结合在一起：由政策制定机构进行初步评估，初步评估认为可能对竞争机制产生不利影响的，将直接由KFTC进行深入评估；反之，初步评估认为政策不会对竞争机制产生不利影响的，则由KFTC对初步评估结果进行审核，以决定是否还需要进行深入评估。如果KFTC的结论是“不需要”，那么评估程序终止，政策可以通过或发布；如果KFTC认为初步判断不够客观，还需要进一步的深入评估，那么它将会同政策制定机构共同进行深入评估。(83)三是建立专责的竞争评估机构。机构的独立性对评估的有效性至关重要。专责机构除了保障其独立性外，还确保了评估所需要的资源不受竞争执法的拖累。作为联邦制国家，澳大利亚为了最有效地减少竞争的制度障碍，于1995年建立了高度独立的国家竞争委员会(NCP)，专门负责对国家、州或地区法规和规章制度的竞争影响进行评估和监督。正是由于NCP的高效工作，才确保了澳大利亚对所有法律竞争评估的顺利实施。 鉴于此，笔者建议，我国可建立“以反垄断委员会为主、法律制定机构为辅”的竞争评估机制(参见图2)。由反垄断委员会主导对法律的竞争评估，法律制定部门在提交制定(修订)草案时提交初步的竞争评估报告，配合反垄断委员会的竞争评估工作。法律的制定机构初步评估认为可能对竞争机制产生不利影响，将直接由反垄断委员会进行深入评估；反之，初步评估认为政策不会对竞争机制产生不利影响，则由反垄断委员会对评估结果进行审核以决定是否还需要继续进行深入评估。如果反垄断委员会的结论是不需要，那么评估程序终止，法律可以通过或发布；如果反垄断委员会认为初步判断不够客观，还需要进一步的深入评估，那么，它将会同法律制定机构共同进行深入评估，以利于消除二者存在的分歧。
图2 我国竞争评估机制设计 以反垄断委员会为主，具有职责上的正当性。根据《反垄断法》第9条之规定，反垄断委员会负责包括组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告。除此之外，还有能力上的考虑。对法律的竞争评估是对竞争制度环境的评估，是一项重要的基础性工作。反垄断委员会作为我国反垄断工作的最高管理机构，对反垄断工作进行全面组织、协调和指导，能够从更深层次研究市场竞争中存在的问题，形成报告并提出建议，供有关部门参考。而且，反垄断委员会不承担具体、繁重的执法工作，其组成成员包括了专门反垄断执法机构及行业管制机构，熟悉公共政策对市场竞争的影响，也有各个领域的权威专家作为咨询成员，有足够的时间和能力展开竞争评估，可以确保评估具有足够的专业性和权威性。 由法律、政策拟订机构在提交法律、政策草案时，向竞争机构提交初步的竞争评估报告，证明限制竞争的合理性，是考虑到评估的效率和反垄断委员会自身的资源限制。这至少存在三点好处：(1)有利于减轻反垄断委员会的工作负担，也有利于发挥政策拟订机构，尤其是专门管制机构对本行业、本领域知识、信息上的优势。(2)有利于将所有影响竞争的法律的制定纳入评估范围，并且在法律制定的最初阶段考虑对竞争的影响。因为，法律制定部门承担初步评估的职责，一旦意识到对竞争产生了限制，就必须权衡该限制的合理性。如果没有足够的理由，就可能在接下来的深入评估中得到竞争机构的否定评价，影响法律的顺利通过，这等于在一定程度上把证明法律对竞争限制合理性的责任转移给了法律制定机构。(3)有利于建立法律制定机构和反垄断机构制度化的沟通机制，减少制度冲突。两类机构完成评估的过程就是其意见达成一致的过程，从而最大限度地实现了维护竞争问题上的统一。 曾经为15个国家反垄断法制定提供支持的美国前FTC主席威廉姆·科瓦契奇(William Kovacic)在中国反垄断法实施5周年纪念大会上曾说过，一个国家反垄断法实际发挥的作用很大程度上取决于所获得的政治支持。我国政府强调要发挥市场在资源配置中的决定性作用，“要把错装在政府身上的手换成市场的手”。在此背景下，反垄断法完全可以在减少阻碍竞争的体制性障碍方面有更大的作为。而法律竞争评估就是实现这一目标的顶层设计。 为此，笔者依据产业组织理论，论证了竞争评估的依据是不断完善的SCP范式，结合各国评估制度之实践，形成了竞争评估的制度体系框架，凝练出判断法律竞争限制合理性的一般步骤和方法。以此为基础，通过对《反垄断法》第9条的合理解释明确了我国引入竞争评估制度的依据，并建议建立“以反垄断委员会为主、法律制定机构为辅”的评估机制。需要强调的是，评估在本质上是将反垄断法的概念、分析方法应用于评价作为政府主要干预手段的法律的竞争影响，根据评估结果提出修改法律(或法律草案)的建议，避免或减少其对竞争的不合理限制。但这不是要否定任何限制竞争的制度安排，更不是在竞争及与其冲突价值之间进行取舍。因为，作为竞争评估的主要实施者——反垄断机构，不是立法机构，不具有承担类似职能的合法性。 竞争评估制度适用于对包括价格管制、垄断行业结构重组政策在内的所有政府干预经济的法律的评价，尤其是行政审批制度改革的根本目的在于减少政府干预对竞争的不必要限制，因此，竞争评估对于评价某项行政审批的合理性、说服政府机构放弃阻碍竞争的审批项目，具有重要意义。 ①See OECD.Competition Assessment Principles,2010,p.36,http://www.oecd.org/daf/competition/reducingregulatoryrestrictionsoncompetition/45544356.pdf,last visit on December 24,2014. ②See James C.Cooper,William E.Kovacic,U.S.Convergence with International Competition Norms:Antitrust Law and Public Restraints on Competition,Boston University Law Review,Vol.90,No.4,2010,pp:1558-1559. ③习近平主席在总结全面深化改革需要深入调查研究的重大问题时，首先强调的就是“加快形成统一开放、竞争有序的市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率”。参见《加强对改革重大问题调查研究，提高全面深化改革决策科学性》，《人民日报》2013年7月25日第1版。 ④OCED将竞争评估对象统一用“laws and regulations”来界定。实践中，各法域评估对象并不完全相同。例如，韩国已从最初的全国立法拓展到了地方立法(See KFTC,Annual Report,2010,p.17,http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&typecd=53&pageId=0301)。日本在2010年才正式引入竞争评估制度，而且仅针对全国立法之下的次级立法(See Controlling Anticompetitive Action by the State：The Role of Competition Advocacy/Competition Assessment-Japan’s Experience,http://www.jftc.go.jp/en/policy_enforcement/speeches/110318.html)。为了叙述方便，本文将评估时象统一界定为“法律”，并与“公共政策”交替使用，指称政府干预经济运行的制度安排，包括法律、法规、规章和其他规范性文件。 ⑤一般而言，为纠正外部性、信息不对称、公共物品短缺等市场失灵，禁止令人生厌的交易，寻求福利分配的公平，政府会直接干预经济运行(即管制)，导致对企业竞争的限制。See Sidney A.Shapiro,Joseph P.Tomain,Regulatory Law and Policy:Cases and Materials,Lexis Nexis Law,2003,p.21. ⑥NCC,Guidelines for NCP Legislation Reviews,1999,pp.6-7; ACCC,Competition Principles Agreement,2007,Section 5,http://ncp.ncc.gov.au/pages/legislation,last visit on December 26,2014. ⑦See Rod Sims,Driving Prosperity Through Effective Competition,The Mexico Forum,January 8,2013,Mexico Cityp.10,http://www.ac.cc.gov.au/speech/driving-prosperity-through-effective-competition,last visit on December 26,2014. ⑧同前注①，OECD竞争评估原则报告，第32页。 ⑨同前注⑦，Rod Sims文，第12页。 ⑩See Seungbin Kang,KFTC's Competition Advocacy and It's Implications,China Competition Policy Forum:Competition Policy in Transition,Beijing July 31-August 1,2013,p.7. (11)See KFTC,Annual Report,2012,p.25,http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301,last visit on January 4,2015. (12)同前注④，KFTC 2010年度报告，第16～17页。 (13)同上注，第3页。 (14)See OECD,Why Is Administrative Simplification So Complicated?,2010,p.3,http://www.oecd-ilibrary.org/governance/why-is-administrative-simplification-so-complicated_9789264089754-en,last visit on January 4,2015. (15)参见《政府规制改革与行政审批制度改革研讨会会议综述》，《法学研究》2001年第3期。 (16)See OMB Circular A-4,Regulatory Analysis(09/17/2003),http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/omb/circulars/a004/a-4.html,last visit on December 24,2014. (17)同前注(11)，KFTC 2012年度报告，第16页。 (18)同前注④，KFTC 2010年度报告，第13页。 (19)See Münter,M.T.,Empirical Facts,Economic Theory and Everyday Experience in Industrial Organization:Three Sides of the Same Story,in:Mueller,D.C.,Haid A.,and Weigand,J.,Competition,Effciency,and Welfare:Essays in Honor of Manfred Neumann,Kluwer Academic Publishers,1999,pp.279-297. (20)See Herbert Hovenkamp,The Antitrust Enterprise：Principle and Execution,Harvard University Press,2008,pp.36-37. (21)See Herbert Hovenkamp,The Rationalization of Antitrust,Harvard Law Review,Vol.116,No.3,2003,pp.917-944. (22)See Richard A.Posner,The Social Cost of Monopoly and Regulation,The Journal of Political Economy,Vol.83,No.4,1975 pp.907-828. (23)See Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servo Inc.,504 U.S.451(1992). (24)参见[美]霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》第3版，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第49～50页。 (25)参见臧旭恒：《从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派——反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基础的发展与展望》，《东岳论丛》2007年第1期。 (26)参见[美]斯蒂芬·马丁：《高级产业经济学》，史东辉等译，上海财经大学出版社2003年版，第9页。 (27)See Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice,West Publishing Company,2011,p.45. (28)同前注(24)，霍温坎普书，第585页以下。 (29)See Deepti Sahool and Pulak Mishra,Structure,Conduct and Performance of Indian Banking Sector,Review of Economic Perspectives,Vol.12,No.4,2012,p.238. (30)参见[爱尔兰]伯纳德特·安德鲁索、戴维·雅克布森：《产业经济学与组织——一个欧洲的视角》第2版，王立平等译，经济科学出版社2009年版，第19页。在反垄断分析中，一般将市场供需条件归入“市场结构”要素中来考虑(See Mark Cooper,Antitrust as Consumer Protection in the New Economy:Lessons from the Microsoft Case,Hastings Law Review,Vol.52,No.4,2001,p.820)。多丽丝·纽伯格教授率先成功地将这一范式应用于分析金融业的政府规制对市场绩效的影响(See Doris Neuberger,Industrial Organization of Banking:A Review,International Journal of the Economics of Business,Vol.5,No.1,1998,pp.98-100)。 (31)See Alison Jones & Brenda Sufrin,EC Competition Law,Oxford University Press,2004,p.530. (32)同前注②，James C.Cooper、William E.Kovacic文，第1556～1610页。 (33)See KFTC,Competition Assessment Manual,2010,pp.36-38,http://eng.ftc.go.kr/files/static/International_Relations/Seoul_Forum/CompertitionAssessmentManual_KFTC.pdf,last visit on March 20,2015; Allan Fels,Competition Policy Reforms,ACT Public Service Seminar-Competition Policy,April 3,1997. (34)参见于良春、张伟：《中国行业性行政垄断的强度与效率损失研究》，《经济研究》2010年第3期。 (35)毫无疑问，纳入制度因素的SCP范式作为反垄断法的基本分析框架，同样适用于对企业行为是否违反反垄断法以及承担何种程度反垄断责任的判断。正如霍温坎普教授所强调的：“对企业反竞争行为的分析必须与法律所适用的被管制产业的经济、法律特性相吻合，充分考虑到其他管制制度对产业(及企业行为)的影响。”Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,(02-682)540 U.S.398(2004). (36)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第337页。 (37)消费者享有充分的选择权，是充分竞争促进产品多元化的体现。 (38)同前注①，OECD竞争评估原则报告，第8页。 (39)参见[美]杰伊·皮尔·乔伊主编：《反垄断研究新进展：理论与证据》，张嫚、崔文杰译，东北财经大学出版社2008年版，第244～271页。 (40)See Carl Shapiro,Antitrust in Network Industries,1996,pp.1-26.http://www.justice.gov/atr/public/speeches/0593.htm,last visit on January 5,2015. (41)预先公布价格等信息是便利达成合谋的重要因素。同前注(24)，霍温坎普书，第187～190页。 (42)See Robert H.Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,Free Press,1993,pp.98-104. (43)参见[德]格尔哈德·帕普克：《知识、自由与秩序》，黄冰源等译，社会科学出版社2001年版，第174页。 (44)参见王廷惠：《市场过程理论的过程竞争：与新古典经济学完全竞争的对比》，《上海经济研究》2005年第1期。 (45)参见王健：《我国成品油市场中的反垄断问题》，《法学》2012年第2期。 (46)参见敖永春：《中国电信价格管制研究》，《价格月刊》2013年第1期。 (47)See OFT,Government in Markets,2009,p.31.http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/general/OFT1113.pdf,last visit on January 4,2015. (48)See Juan Pablo Maicas,Reducing the Level of Switching Costs in Mobile Communications:The Case of Mobile Number Portability,Telecommunications Policy,Vol.33,No.9,2009 pp.544-554. (49)See Joseph Farrell,Coordination and Lock-In:Competition with Switching Costs and Network Effects,2007,p.2001,http://www.nuff.ox.ac.uk/users/klemperer/Farrell_klempererWP.pdf?,last visit on January 5,2015. (50)See OFT,Switching Costs,2003,p.89,http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft655.pdf,last visit on January 4,2015. (51)See Daegon and Ferreira,Pedro and Telang,Rahul,The Impact of Mobile Number Portability on Price,Competition and Consumer Welfare(June 22,2013),http://ssrn.com/abstract=2265104 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2265104,last visit on January 4,2015. (52)参见《携号转网扩大试点不如更改规则》，《通讯世界》2013年第2期。 (53)例如，为了确保商品或服务质量而规定的最低价格管制，可以考虑改为向消费者提供更充分的信息(如公布价格数据、质量信息，由消费者自己做出选择)，或者直接采取质量管制。 (54)See KFTC,Competition Assessment Manual,2010,p.39.例如，产品质量标准的提高将增加所有企业的成本，而这种成本增加将被转移给最终消费者，消费者福利因此减少。 (55)See MCI Communications Corp.v.AT & T,708 F.2d 1081,1106-1108(7th Cir.),cert.denied,464 U.S.891,104 S.Ct.234(1983).当然，即便企业不受到管制，市场份额也不是决定其是否具有支配地位的唯一因素。 (56)参见我国《反垄断法》第18条。 (57)参见我国《出版管理条例》第12条、第41条，《书号实名申领管理办法(试行)》第2条。有关我国对出版业管制的进一步分析，参见王晨：《中国出版业的产业竞争与政府规制》，中国书籍出版社2009年版，第193～195页。 (58)同上注，第69页。 (59)参见唐要家：《行政性市场势力与图书纵向价格扭曲》，《产业经济评论》2011年9月第10卷第3辑。 (60)市场力量是企业减少产出，将产品价格提高到竞争性水平以上而增加利润的能力。同前注(24)，霍温坎普书，第83页。 (61)参见《国内图书相对价格远比国外高》，《证券日报》2012年6月6日第D1版。 (62)同前注(59)，唐要家文。 (63)See Louis Kaplow & Carl Shapiro,Antitrust,Working Paper 12867,2007,pp.10-26,http://www.Nber.Org/papers/w12867,last visit on January 4,2015. (64)实践中，大型出版社给予京东、当当等销售商的新书价格折扣率普遍为6折。 (65)例如，2010年中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会联合发布的《图书公平交易规则》中规定，出版1年内的新书进入零售市场时须按图书标定实价销售，网上书店或会员制销售时不得低于8.5折销售。 (66)参见新闻出版总署：《2011年新闻出版产业分析报告》，http://data.chinaxwcb.com/zgcb/bktg/201207/24333.html，2015年1月5日访问。 (67)参见《我国年出版图书世界第一》，《成都晚报》2013年1月9日第29版。 (68)参见郝振省：《国际出版业发展报告：2010》，中国书籍出版社2012年版，第51页。 (69)参见尤建忠：《英国图书出版概况》，《中国出版》2011年第5期。 (70)参见代周阳：《我国图书出版产业机构状况研究》，《北京印刷学院学报》2013年第5期。 (71)同前注(59)，唐要家文。 (72)参见《反垄断法》第37条、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第4条。 (73)2013年8月，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局任爱荣局长在《反垄断法》实施5周年大会上公布的数据是30件。时间尽管又过去了1年多，但几乎没有查阅到新的类似案例公布。 (74)根据公开资料，这样的案件也并不多见。最新的典型案例是国家发改委调查、纠正河北路桥费歧视外地车。参见http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201410/t20141030_635205.html，2015年1月5日访问。 (75)同前注⑩，Seungbin Kang文，第7～9页。 (76)参见叶必丰：《区域经济一体化的法律治理》，《中国社会科学》2012年第8期。 (77)[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第165页。 (78)See EC,What Is Competition Policy?,http://ec.europa.eu/competition/consumers/what_en.html?.last visit on March 20,2015. (79)See Rod Sims,Australia's Experience Driving Economic Growth Through Competition Policy Reforms,World Bank Forum-Making Markets Work for Development:A Reform Agenda on Competition,April 23,2013 p.6. (80)参见《现代汉语词典》，商务印书馆2013年(单色插图本)版，第245页、第754页。 (81)同前注①，OECD竞争评估原则报告，第28～29页。 (82)同上注，第36页。 (83)同前注⑩，Seungbin Kang文，第9页。
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