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中图分类号:DF414 文献标识码:A 文章编号:1005-1007(2011)03-0072-07
尽管《中华人民共和国反垄断法》颁行已两年多,但是我国市场经济建设过程中所暴露出无序竞争问题仍然比较严重。这些问题在一些领域表现为竞争不足,在另一些领域表现为竞争过度,垄断行为的存在是重要诱因。在成熟的市场经济国家反垄断法有“经济宪法”之称,其任务是防止市场上出现垄断,以及对合法产生的垄断企业或天然形成的垄断企业进行监督,防止它们滥用市场优势地位。对反垄断法价值所在及其体系的构建在我国并未受到应有重视,一些企业包括一些国有企业利用其垄断地位损害消费者的利益。尽管我国有着特殊的国情,但这不能成为排斥研究与弘扬反垄断法价值理论的理由。在反垄断立法过程中,反垄断法的每项规定,无不闪耀着反垄断法价值的光辉,在反垄断法司法中,因为对反垄断法价值理念的不同,也会产生巨大的执法差异。因此,对反垄断法价值体系的探究具有重要的实际价值与学术价值。
一、反垄断法价值体系的理论基础问题
任何法律价值体系的构建必须有其特定的理论基础,反垄断法价值体系的构建自然也不例外。法律价值是法学研究的基本范畴之一。法律作为社会关系的调整器,表现为一种特殊的有机系统,这个有机体的状况就是法律具有价值属性的客体条件。庞德说,在法律调整和安排的背后,“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”并认为价值就是评价准则。我国学者也认为,法律价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性质、属性或作用[1]。法律价值是作为客体的法对于作为主体的人的存在及发展的意义,作为主体的人是作为社会学意义上的个人、群体、人的总体之间的统一,作为客体的法也包括立法、执法、守法、法律监督以及法律意识。法律价值体现在对于人的需要的满足,包括法的内在机制在实践中对人的存在及发展的现实意义。
从历史上看,经济学中的竞争理论是建构反垄断法价值体系的理论基础,同时也是传递和实现其他价值的手段。经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法,经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为,竞争系指个人或集团或国家间的角逐;凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时,就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久,所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念,并像经济学家用于人的行为那样,将它用于自然物种。竞争理论包括如下类型:古典自由竞争理论;新古典竞争理论,如完全竞争理论、垄断竞争理论等;现代竞争理论,如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等。亚当·斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中,受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节,追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一,竞争就构成了经济活动的原动力。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争,还包括自由合作和联合,因而提出了规模经济带来垄断,垄断必然排斥自由竞争的观点。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向古典自由竞争理论提出了挑战。哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析,认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响,而且认为,竞争本身是不能自我维持的,只有通过管制垄断才能恢复竞争的地位(事实性)和作用(价值性)。这一论证为强化反垄断管制奠定了理论基础。受哈佛学派的影响,美国20世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争。芝加哥学派运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型,并强调长期均衡分析方法,相比较而言,芝加哥学派更强调市场本身的作用。国内学者也认为,竞争是反垄断法判断规范对象的永恒尺度,竞争是反垄断法各基本价值的集中体现[2]。
然而,对于反垄断法价值的理论分析,单一强调竞争价值同样会产生不少问题。例如,仅以竞争理论为工具不能解释反垄断法的适用除外领域(如自然垄断领域、知识产权领域等)的存在;不能解释垄断状态和其他高度集中的市场结构为什么也能够为当今立法和执法所容忍的原因;不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础;不能解释新经济背景下诸如经济联盟等经济合作现象的出现,等等。因而,反垄断法显然不能以竞争理论为唯一依托,还应寻找其他的理论依据。有学者指出,交易费用经济学和管制经济学也是反垄断法价值体系构建的重要理论基础,并且,经济分析方法在反垄断法价值体系的构建中起重要作用。
二、反垄断立法价值观的比较分析
对于各国反垄断法价值目标的研究,有助于我国反垄断法价值目标的设定。由于世界各国和地区的历史文化、经济发展条件和对反垄断规制态度等不同,在反垄断法的立法和实践中,对反垄断法的价值追求也呈现出多元化。法律价值多元,意味着不同社会的人们对于不同法律价值的意义即轻重缓急认识不同,因而由不同的价值等次排列,形成不同的价值体系[3]。在各国的竞争法或者反垄断法规定中,以立法目的出现表达法律价值是惯例。
北美。在最早制定反垄断法的美国和加拿大,竞争法最基本的目标是维护竞争机制或者自由竞争,或者保护和促进有效竞争,与此结为一体的是贸易自由、选择自由和进入市场自由。学者认为美国的反垄断法有三大目标:第一是经济上的目标,即通过保护竞争来最大限度地提高经济效率;第二是政治上的目标,即禁止经济权力的过度集中,从而有利于保障民主政治的稳定;第三是社会和道德上的目标,认为竞争过程有利于培养人们独立向上的性格和相互竞争的民族精神[4]。从立法和司法实践来看,美国反垄断法的主要目标包括保护消费者权益、实现经济效率和保护中小企业。加拿大竞争法第一章规定:“本法的目的是维护和鼓励加拿大的竞争,以提高加拿大经济的效率和适应性,在承认外国在加拿大竞争地位的同时扩大加拿大参与世界市场的机会,确保中小企业具有参加加拿大经济的公平机会,以及为消费者提供竞争性的价格和产品选择。”
欧洲。欧盟竞争法首先是以提高经济效率为首要目的;第二是促进市场的一体化。欧盟竞争法的重要目的是促进欧共体市场的统一,这是由欧盟作为国家联合体的性质决定的,有人认为这个目的的重要性甚至超过了效率目标;第三是保护中小企业;第四是促进公平竞争;第五是保障政治自由。欧盟竞争政策本身受到了成员国不同的竞争政策的影响特别是德国和法国的影响,把有机会进入市场看成是公民政治自由的一部分。法国强调竞争政策是确保经济自由的手段,即竞争自由;在有些工业化国家,解除管制、私有化、减少关税、取消许可证或者配额等改善进入和开放市场的做法,被认为是实施竞争政策的重要目标。意大利竞争和公平交易法第1条规定:“本法是实施宪法第41条关于保护和保障自由企业权利而作出的规定,适用于协议、滥用支配地位和集中……。”其主要目的一是培育和保护市场条件,二是通过自由市场力量的作用,实现低价格和提高产品质量,达到保护消费者的目的。
亚洲。日本反垄断法第1条规定:“本法的目的,是通过禁止私人垄断、不正当的交易限制以及不公平的交易方法,防止经济力量的过度集中,排除由联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当的限制以及其他的对事业活动的不正当的约束,促进公平的、自由的竞争,刺激企业家的创造性,繁荣经济,提高就业水平及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”韩国《限制垄断及公平交易法》第一条规定:“本法的宗旨是:防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过分集中,限制不正当的共同行为,促进公平而自由的竞争,以鼓励创造性的企业活动,保护消费者及推动国民经济的均衡发展。”
关于反垄断法诸价值目标的地位和先后顺序,许多国家是并列的,总体上是模糊的,并未进行特别的先后排序,适用时也存在着激烈的争论。但是大多数国家也有基本共识:一是通过消除或者防止那些有害地破坏竞争机制的商业限制行为,保护竞争;二是保护竞争机制的原因不仅仅是为维护和促进竞争,而是还为了实现其他社会目标[5]。世界主要国家和一些地区的立法目的尽管在表述上存在差异,但是可以得出这样的结论,即各地的立法目的是多元化的。立法目的的多元化显然是反垄断法的多元化的法律价值理念的反映,但是,这些立法目的背后的法律价值,如维护竞争秩序、提高经济效率、保护消费者利益等等基本价值方面,具有基本一致的立场,这为我国在构建反垄断法价值体系提供了有益的参考。
三、反垄断法价值体系构成
无论是从逻辑的角度,还是从对反垄断法根本价值的分析来看,作为社会整体效益的考虑,对反垄断法的价值目标的设计,应该以对良好市场竞争秩序的建构、消费者利益的保护、社会整体效益的实现、人的全面发展等角度来进行,从而顺理成章地形成反垄断法的四个价值目标。
第一,维护竞争秩序。维护竞争秩序应是反垄断法的基本价值。反垄断法保护的是竞争而不是竞争者。进而言之,反垄断法所维护的是市场竞争机制,通过维护市场竞争机制提高经济效率或者实现其他社会目标,因此应从竞争机制的大局或者整体进行判断,而不是刻意保护在竞争中受到损害的竞争者。“保护竞争而不是竞争者”是美国最高法院在1962年Brown Shoe V.US,370U.S.294.320(1962)一案中率先提出来的,后来被许多国家的竞争法理论接受并广为流传。这种理论认为,竞争过程中不可避免地存在输家或赢家,只有当竞争机制本身被破坏时,干预才是正当的。当然,也仍然存在着一种观点,认为反垄断法虽然不以关注某个企业的命运为己任,但反垄断法的价值目标必须通过具体的案件判决来体现,因此它又不能不以保护每个具体企业的利益为出发点[6]。反垄断法保护竞争在司法上体现为对每个企业利益的关注,但是从立法的角度来看,只有完成了对竞争秩序的立法保护,司法才能有效地关注到每个企业的利益,同时保护被垄断侵害了利益的企业。在经济法意义上,秩序由规则所决定,因而才能谈得上自发性、开放性、规则性和自由性。哈耶克说:“所谓社会的秩序,在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的,这亦即是说人们不仅可以有效地运用他的知识,而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。”[7]从这个意义上说,社会秩序本质上是知识的整合、知识的合作、知识的扩大、知识的增量,而这一切都必然导致自由的增加。所谓反垄断法旨在人的全面发展的最高价值的追求,就是在秩序等价值目标的基础上得出的结论①。
反垄断法的基本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的,而在保护竞争或维护竞争秩序时所要实现的具体目标在不同国家、不同时期则是不完全相同的。但是,总体来说,它都要体现秩序的要求,而自由、公平、效率都已经包含在这其中了。因为竞争的自由、公平本身就是公平竞争的题中应有之义,而有效率的竞争也必须以自由开展为前提;竞争秩序作为竞争的行为规范或准则以及相应形成的有序状态,它主要关注的是反垄断法的形式结构,而自由、公平、效率则强调反垄断法的内容与结果,因此,反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现自由、公平、效率等法律价值目标的。
第二,保护消费者利益。保护消费者权益是反垄断法的核心价值。竞争反映的是效益价值,竞争被世界各国公认为是一种理想的资源分配方式,它必然产生如下效果:一是产生商品和服务的最低价格,二是消费者对商品和服务的类型与质量有选择的余地。竞争在提高消费者福利方面具有重要作用,由于其增加经济的生产基础在整体上为生产者提供更高的回报以及更高的实际工资,因而有助于为消费者不断提供新的更好的产品,并以较低的价格提供现有的产品。在竞争的压力下,企业必须努力降低生产成本,改善产品质量,改善售后服务,并且得根据消费者的需求不断地开发新产品。同时,由于激励了革新和发明,竞争有助于创造新的就业机会和新的产业。竞争法规和政策就旨在通过保障国家的经济事业良好运行来使全社会受益,也就是指允许消费者自由选择商品和服务,也允许商家尽可能地以合理的价格来回应消费者的需求。维护竞争秩序的目的,实质上是对消费者利益的根本保护。
第三,维护社会整体效益。维护和谋求社会整体效益是反垄断法的根本价值。制定反垄断法的目的就是启用政府的公共职能,对存有缺陷的市场机制进行强制力的干预,使市场资源达到最优化的配置,获得最大效益,满足社会公共需求,使经济活动符合社会公共利益[8]。作为反垄断法根本价值的社会整体效益,是指反垄断法在实施过程中所取得的合乎社会需求的有益效果。反垄断法要维护关系全局的、具有战略意义并作为一个整体的社会利益,以其为出发点和最终归宿,而不强调和注重个别的、局部的、暂时的利益。反垄断法通过规制垄断和限制竞争行为,从而保护竞争秩序,保护消费者权益,保护中小企业生存和发展的权利,但从根本上讲,它要保护国民经济和社会发展中的整体效益,从而体现和达到法律的终极目的。
第四,促进人的全面发展。促进人的全面发展是反垄断法的最高价值。反垄断法以人性全面实现和人的全面发展为最终价值目标。首先,从人类社会发展的角度来看,竞争体现人的本性,人的全面发展始终离不开竞争,通过反垄断法来实现自由竞争体现了对人全面发展权的维护。人与人的自由竞争由人的本性决定着。恩格斯说,“劳动创造了人本身”,这是说人在与自然界斗争的过程中,是通过劳动不断进化的,而人与人在劳动中是存在竞争的,从这个角度来说,是竞争创造了人本身,人在生成和发展中即如离不开劳动一样离不开竞争,始终与竞争为伍,因而从这一意义上讲人是竞争的动物。竞争合乎人的本性,弘扬人的本性,使人更成为人[9]。现代社会的人们,“不承认任何别的权威,只承认竞争的权威”[10]。事实上,人类的竞争比其他任何物种的竞争都更为激烈,如果没有规制,人类就会自相残杀,自我毁灭。人类进化的优势就在于可以用理性去规制竞争,这就需要有竞争法则的建立。艾哈德指出:“在一个自由社会制度中,达到这个目的的最好办法是竞争,它是这种制度的主要支柱。”[11]一切事业都应以人为出发点,从人的本性出发,在确切把握人的本性的基础上因势利导,进行制度设计。制度设计“首先必须考虑到每一个公民有按照自己的经济条件、个人愿望和个人价值而生活的自由”。[12]艾哈德指出:“在一个以自由社会为基础的国家里,最重要的一件工作是保证自由竞争。我曾公开声明,一项反垄断的法案是非常重要的,应当把它看作一条不可缺乏的‘经济原则’……如果国家办不到这一点,‘社会市场经济’就会中途夭折。这条原则的意思是,任何个人不应当有足以压倒别人自由那么大的权力,或者以假自由为借口来限制真自由。‘全民繁荣’和‘来自竞争的繁荣’两者是不可分割的。前者指的是目标,后者指的是达到目标的途径。”[13]其次,从人的本性来看,人的集体发展的本性要求国家通过反垄断法来保护大多数人的平等竞争权,以实现其全面发展权。“人是类存在物”,人具有“类本质”,具有“类意识”,要过“类生活”[14],只有在集体中,个人才能获得全面发展其才能的手段,这也是人的本性。这些本性是人权的基础,决定了人与人之间的自由竞争受人权的制约。而根据人权的要求,优者的发展权应该提携劣者的生存权,劣者的生存权不应妨碍优者的发展权。然而,自由竞争作为优胜劣汰的基本形式,在人类社会中必然蜕变成优者支配劣者的幌子,也就无法最大限度地实现大多数人的全面发展。在劣者凭借自身力量无法与优者抗衡的情况下,要想消除这种不公正,就必须借助国家的力量。人与人之间的反映在经济领域里的竞争,由国家来干预的法律,就集中体现在反垄断法对实现人的全面发展的追求上。再次,从反垄断法作为经济法重要法律的基本要义来看,反垄断法诸价值目标体现人的经济需要,是人的全面发展的重要内容。一切政治、法律措施,一切社会活动,只有当它有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面发展时,才是有价值的。以任何借口去粗暴践踏人权的行为,都是对人类尊严的亵渎,都是不能为社会主义法制所允许的[15]。反垄断法的最终价值目标应当是也必须是人性的全面实现和人的全面发展。亚当·斯密指出:“独占乃是良好经营的大敌。良好经营,只靠自由和普遍的竞争,才能得到普遍的确立。自由和普遍的竞争,势必驱使每个人,为了自卫而采用良好经营方法。”[16]竞争已经成为基本的经济制度和重要的经济法则。反垄断法的价值目标有很多,体现了竞争者、消费者、劳动者的权益,所有这些价值目标如果离开了人,也就失去了其存在的意义,因为这些价值目标本身并没有意义,只有当这些目标与人的发展结合起来时才有了其存在的价值。反垄断法作为经济法的基本组成部分,从立法到司法必须在“为了人的全面发展”这一最高价值目标的指导下来制定和实施。
四、我国反垄断法价值体系的构建及其实现
反垄断法价值体系的构建是一个宏大的课题。由于价值追求在法律中居于指导和协调地位,对反垄断法价值体系的构建必须建立在深刻认识法律价值体系基本范畴的基础上,并全面深入地分析反垄断法价值体系构建的理论基础,横向比较世界各地反垄断法的立法与司法实践经验。我国目前正处在构建社会主义市场经济体制的关键时期,法制建设的任务既在于缔造经济新秩序,又在于维护经济新秩序。我国反垄断法的价值体系的构建必须为经济发展的现实服务,也需要具有展望可预见的经济未来的作用。我国反垄断法价值体系的构建和实现,既要注意反垄断法诸价值的矛盾与冲突,又要注重其协调与贯彻。
从协调的角度讲,法律价值体系的构建包括价值取向、价值目标和价值评价三个方面,本文所主张的反垄断法价值体系的构建就是在此基础上进行的。需要指出的是,我国反垄断法价值体系的构建,固然要体现国家干预对现代市场经济的“内在性”,私人经济活动的现代“社会化”,要同步满足市场经济自身要求和市场经济社会使命的要求,但是由于我国长期强势的社会本位理念和国家主义传统及其个体独立、自由、平等、意思自治、契约自由未能充分彰显,在构建反垄断法公共理念的同时,应充分注意对私法理念的培养和保护[17]。同时,在反垄断法的制定过程中,关于法律价值设置方面,应当坚决避免出现法律与现实脱节的问题。在我国的立法过程中,不待立法条件成熟或立法理念与现实不能有效衔接,造成立法“先走一步”实际上已成为普遍现象。法律实效性不足的基本原因是现代法脱离社会条件的超前性。因此,具有现实合理性才是制度改造的适当方式,法制推进只能采取一种渐进的逐步改良的方式,即采取“相对合理主义”②的价值设置理念。因此,反垄断法价值体系构建也有个不断完善的过程。
首先,要解决反垄断法的诸价值定位问题。对反垄断法价值的定位有横向和纵向两个方面:一方面,在一个国家或地区中的某个发展阶段来定位其价值目标,是横向定位。对一个国家或地区来说,处于不同的发展阶段,需要根据当时的市场发展情况和规制需要,追求不同的反垄断价值目标。另一方面,在一个国家或地区的不同时期来定位反垄断法的价值目标,则可以称之为纵向定位。反垄断法诸价值(竞争秩序、消费者利益、社会整体效益、人的全面发展)虽然彼此密切联系、相互渗透,但不属于同一层位。对反垄断法诸价值进行合理定位就是要认识和区分它们所属层位的不同。
其次,解决反垄断法诸价值协调的基本问题。法律价值中的每项内容,并不是等量齐观的,在众多的法律价值中,如何进行合理分类才能科学构建反垄断法的价值体系呢?关于法律价值的分类,有多种分析、分类方法,但从反垄断法的价值体系的构建的需要出发,应当首先明确三个基本问题:一是反垄断法价值的应然性和实然性的对立统一,这是从法律价值的属性来分析③。二是反垄断法价值之间的相互作用,这是从法律价值体系的作用结构来分析④。三是反垄断法价值之间的相互关系,这是从法律价值体系的准则结构来分析。在反垄断法立法过程中,效率和公平关系的对立是令立法者头痛的问题。价值准则的主从关系主要体现在同一层次的价值准则方面,如经常提到的“效率优先、兼顾公平”,就是典型的例子。价值准则的分立关系指的是在不同法律之间以及法律的不同部分之间,由于立法兼顾的内容不同,要分别由某一价值准则发挥作用。需要说明的是,价值准则之间的上述关系不是绝对的,相互之间可能发生转化。
再次,解决反垄断法诸价值冲突及其协调问题。由于法的价值体系是一个多维体系,其中包含的各种价值准则和法律价值观念各自内部和相互之间,在立法和法律实践上必然会产生矛盾,因而就有对各类价值之间或同类价值之间进行评价、协调、选择的问题[18],这就是法律价值的冲突。协调反垄断法诸价值的冲突最重要的是协调自由、公平(两者也被称为经济民主)、效率这三个具体价值之间的冲突。具体说,自由、效率和公平都是反垄断法的具体价值,它们处于价值体系中同一层位,尽管自由、效率、公平三价值之间也有相辅相成、协调一致的一面,例如,竞争中的自由往往是实现效率的前提和基础。但是,它们在很多情况下表现为冲突,例如,过分保护自由可能会妨碍适度集中和规模经济,不利于提高效率;为了维护公平不得不干涉企业自由尤其是垄断企业的自由等等。其中,公平与效率的冲突更为明显和经常,“公平倾向社会成员利益平等化,但却容易忽视社会经济发展中的高效率,效率强调社会经济的迅速发展,但却忽视利益差别的扩大”[19]。当反垄断法诸价值不尽协调一致尤其是自由、公平和效率发生冲突时,究竟以何者为重?对于法律价值冲突具代表性的解决原则,包括利害原则、法律价值等级体系论、法的价值中心论等⑤。在法律设定了价值准则的情况下,借鉴传统法律价值冲突解决原则和现代经济学帕累托原理基础上,在采用承认法定价值优先原则下,适用适当成本原则、最佳效益原则等来解决价值冲突⑥,可以作为一个较好的解决反垄断法价值冲突的办法。
从贯彻的角度讲,反垄断法价值体系的贯彻,体现在反垄断法的立法和执法实践中,也体现在随着社会发展变化,价值体系的不断调整中。法律的价值理念和价值目标显然首先要体现在其相应的法律制度的规定上。在反垄断法的规定中,无论是对市场行为(包括竞争对手之间的横向限制和“买方—卖方”锁链式的纵向限制)的规制,还是对市场结构的规制(包括防止公司合并和取消已垄断化的市场垄断权),都处处体现着反垄断法价值体系的指引作用。
首先是反垄断法在对垄断行为规定上的价值贯彻。在我国,反垄断法要在反对私人垄断的三个方面(禁止垄断协议,禁止滥用市场支配地位,控制企业合并,被称为反垄断法实体法三大支柱)重点体现出来。鉴于我国行政垄断的严峻形势,我国反垄断法还有必要增加对行政垄断规制方面的规定。我国由于长期实行计划经济带来的行政垄断现象特别突出,主要有四种表现:地方贸易壁垒(地方保护、地区封锁)、部门贸易壁垒(部门分割、部门垄断)、政府限定交易、设立行政公司[20]。行政垄断与以自由、平等为表现的经济民主是根本对立的。如果说,对于经济垄断的规制主要依靠政府所进行的适度干预,完善竞争规则,实施和执行竞争规则,主要强调的是政府对经济适度干预的确认,那么,对行政垄断则要坚持政企分开,经营者之间的竞争必须独立进行,主要强调的是政府对经济干预的规范上。
其次是反垄断法在适用除外规定上的价值贯彻。正如我们分析一部法律要注意其例外规定一样,反垄断法的价值体系的贯彻落实,最终将在很大程度上反映在反垄断法的适用除外规定上。反垄断法适用除外,是世界各国反垄断法中所共有的一项法律制度,其意义在于对那些自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免,以避免社会资源浪费,如城市供水、电网、煤气等。反垄断法的这种“除外制度”的规定,显然是反垄断法在规制垄断行为的时候,已经引起了该法律制度的既定价值目标的容忍,此时,反垄断法的最高价值目标和根本价值目标发生作用,而一般价值目标被牺牲,从而在立法层面以及司法层面作出妥协。
作为法律体系中的重要组成部分,反垄断法具有一般法的基本价值,自由、秩序、公平和效益作为法的基本价值同时也内在于反垄断法之中。在反垄断法的价值体系中,有满足消费者需要的价值,有满足经营者需要的价值,也有满足社会或国家需要的价值等。因其满足主体需要和利益的积极意义具有多方面与多层次,也使我国反垄断法价值体系呈现出多维性与层次性,因此在立法目标和实践操作的关注点上,我国《反垄断法》都应充分分析和选择好核心价值,协调好各种价值之间的关系,从而真正实现我国反垄断法价值目标。
注释:
①反垄断法的最高价值、根本价值以及基本价值目标的设定,有层次上的高低之分,对于其中具体价值目标与最高价值及根本价值之间的内在联系,笔者认为已经隐含于个中阐释,故不另作分析。
②法文化学者梁治平先生分析了中国法与法治的困境,他认为现行法律的权力结构与社会实在的权力结构不一致。他说“法律与社会脱节!法律与文化脱节!这就是中国法的基本性格,这就是当代中国法的最大困境。”(参见梁治平:《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》,载北大法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室主编:《法律社会学》论文集,山西人民出版社1998年版,第219页。)
③从法律价值属性来分析,可以有属人性和社会性,主观性和客观性,应然性和实然性,特殊性和普遍性等分析方法。笔者认为,对反垄断法的法律价值进行研究,尤其是在反垄断法的制定过程中,应然性和实然性的分析更具有实际意义。因此,本文谨选择应然性和实然性进行分析。
④对法律价值体系的结构的分析,也有不同方法。如以价值体系的系统结构来分析,可分为目的价值、评价标准、形式价值,也有学者分为法律制度、法律观念、法律评价的价值系统;如以价值体系的主体结构来分析,可以分为个人价值、群体价值、社会价值和人类价值;如以价值体系的准则结构来分析,可分为基本价值准则、最高价值准则、其他价值准则;如以价值体系的状态结构来分析,可分为物质价值和精神价值、规范价值和社会价值、表面价值和潜在价值;如以价值体系的作用结构来分析,可分为手段价值和目的价值;如以价值体系的量度结构来分析,可分为正价值、零价值和负价值;如以价值体系的时态结构来分析,可分为过去价值、现实价值、未来价值和预期价值。(参见卓泽渊著:《法的价值总论》,人民出版社2001年版,第55-73页。)出于对反垄断法的价值体系的分析的需要,本文谨从法律价值体系的作用结构和准则结构来分析。
⑤卓泽渊主编:《法理学》,法律出版社2000年版,第310页。利害原则即“两利相较取其大,两害相较取其轻”。苦乐原则是边沁提出的避苦求乐的功利主义原则。两者的弊端是比较简单机械,片面局限,容易忽视除功利之外的其他因素的影响,对多元价值冲突也难以适用。采用价值等级体系原则有一个难以解决的问题,就是无法有效地确定固定的法律价值等级体系,在实践中不具备实际操作可行性。法律价值中心论原则与法律价值等级体系原则类似,由于每个法律价值准则都是偏重某一方面提出的,重视一方面而忽视另一方面或几方面都会造成偏颇,从而无法出确定冲突解决的有效方法。
⑥(同上)法定价值优先原则是指在价值问题上有法律根据的,必须遵守相关的法律规定。适当成本原则是指对各种方案进行成本测算,确定取舍,确定位列,以实现最佳的价值取舍或最有价值的位列组合,达到最佳的价值效益。最佳效益原则是指在可供选择的若干个价值方案中,进行最佳结构、最佳运行选择,是卓教授认为的解决价值冲突的核心原则。补偿有余原则是指在不得不由追求某种价值而在一定程度上损害另一种价值的情况下,采取得大于失的办法选择。需要指出的是,运用法定价值优先原则、兼用适当成本原则、最佳效益原则、补偿有余原则的解决办法,是在立法已经完成的司法实践中采用的办法。在立法过程中,如何确定价值冲突的解决办法,作者没有提及。
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