黑石与英美法学[*]_法律论文

威廉#183;布莱克斯通与英美法理学[＊]，本文主要内容关键词为：斯通论文,法理学论文,威廉论文,英美论文,布莱克论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

（[美]卡尔文·伍达德 译者 张志铭）

[内容提要] 本文以下列四点为讨论的中心：（1）布莱克斯通其人以及他撰写《英国法释义》的原因；（2）布氏所研究的问题的实质以及他从事此书撰写所面临的困难；（3）布氏完成此项令人敬畏的工作所使用的方法，以及（4）他对英美国家法理学的影响。

[译者简介] 张志铭，男，1962年生，现为中国社会科学院法学研究所副研究员，著、译论文多篇，研究方向为法理学。

一、布莱克斯通其人、他的动机的形成以及他的使命

威廉·布莱克斯通生于1723年，死于1780年。他是中下层英国人中的一个，完全由于自己的才华横溢而出人头地。孩童时，他设法进了英国有名的公立学校之一——查特豪斯公学；离开那里他进了牛津大学（在幼小的15岁时），并爱上了大学生活。他与其他一些像约翰逊博士、戴维·加里克和乔舒亚·雷诺兹爵士那样的杰出人物一起，都是牛津杰姆布洛克学院的学员。如同约翰逊所言：“我们是一窝欢唱的鸟”——其中就有布莱克斯通这位布商的孩子，他极其热爱经典文学和学者悠然自得的生活。附带说明一下，那是一个“未经改革的牛津大学”的年代，该大学由于其“喝高酒精度的波尔园葡萄酒的教师——后来布莱克斯通自己也变成了人所共知的“一天两瓶的酒鬼”——以及“墙壁讲师”，也即讲课时绕空四壁、无人听讲的教师而声名狼藉。布莱克斯通在牛津大学的环境中茁壮成长，在那里他学习民法。1745年，由于他以持续饱满的热情从事其学习研究，他获得民法学士（BCL）学位并被选拔担任万灵学院的研究员职位。虽然他极其渴望在牛津大学呆下去，但是由于没有个人收入，他被迫另谋出路。他自然转向了律师生涯。在英国，法律职业对于那些渴望爬上英国统治集团上层的年轻人来说，是他们可借以飞黄腾达的少量“阶梯”之一。虽然他离开与世隔绝的牛津大学来到喧闹的“现实世界”寻找财富、权力和社会声望，但他这样做是极不情愿的。的确，在此过程中，他发表了一首诗，而如同许多评论者所指出的，该诗明白无误地证明，他无论会成为什么也不会成为诗人。这首诗题为“一位律师与缪斯的永别”，在诗中他实际上说的是：“我真是不幸，我不得不离开恬静宜人的牛津，湮没在那称为伦敦的灰暗而充满污秽的地方！我的遭遇会怎样？我真是不幸！”

年轻的布莱克斯通离开了牛津，去到伦敦，成了著名的律师学院之一——中殿律师学院的一名学员。1746年，他成了律师。他干了几年律师，不怎么成功；他仍然向往牛津，并且开始认真地重新思考他未来的前程。由于某种契机，他非常幸运地赢得了作为曼斯菲尔德勋爵、官任王座法院首席法官的威廉默里的友谊。曼斯菲尔德勋爵是18世纪真正伟大的律师之一，他是一位热情的牛津大学毕业生，一位坚信法律教育的并立足于大学的人。不满于现状的年轻的布莱克斯通请他提供建议和看法：我这一生应该做什么？非常自然的是，曼斯菲尔德勋爵建议布莱克斯通竞任牛津大学罗马法或民法的教职，而布莱克斯通也同意这样做。在那个时代，这样的职位选任纯粹是政治性的。这一教职属于后来成为纽期卡尔公爵的首相的授职范围。在布莱克斯通应召会面时，这位公爵说：“当然，在我的就政治事项请你主持时，你会给予支持。”布莱克斯通应该说：“好的，阁下，你不会失望！”但传说中却不是这样，他眨了眨眼，一语不发，因此他没有得到这一教职。

他回到曼斯菲尔德那里请教进一步的建议。此时曼斯菲尔德提出了一个更独到的想法。为什么布莱克斯通不直接返回牛津，继续他在万灵学院的研究工作，并作为研究生以英国法而不是罗马法或民法为主题行使举办讲座的权利呢？这一点值得一提。我们所谈论的是1740年代。直到那时为止（牛津大学这时至少已建立了五个世纪），实际上还没有开设过英国法的任何讲座，自然也没有任何正式的课程！在剑桥大学也没有开设过这样的讲座和课程。当然，当时已经有罗马法或民法方面的讲座，到了新教改革时，则有了教会法但不是英国普通法方面的讲座。因此，布莱克斯通攻读并取得的是牛津大学在罗马法或民法方面的学位（民法学士和民法博士）。但是，他不得不离开牛津大学去伦敦学习英国法（或普通）法。

当我听说这一事实时，我为此感到吃惊。它清楚地表明了英国法的特性，说明了英国律师在传统上对于涉及法律的各种“学术的”或“哲学的”论述所表现出来的某种冷漠态度。因为英国法出现于伦敦，它是在大学之外围绕着王室法院产生的。简而言之。它是执律师的法，而不是神职人员或者哲学家甚至教授的法，执业律师经年不断地努力以保持它这样一种存在方式。

英国法与罗马法和教会法形成对比，它在大约五百年里都不是在牛津大学或剑桥大学被讲授，这一事实是以往的一个宪法问题的结果。对此，只要指出英国普通法长期存在于伦敦四大律师学院的范围内就够了。在那里，而且也只有在那里，普通法才获得讲授、了解和实践。一方面是英国法，另一方面是罗马法和教会法，这种划分可以追溯到大学处于罗马天主教会（和国王）的控制之下那样一个时期。事实上，存在着两个不同的法院系统，一个是教会的，另一个是世俗的，它们各自有自己的“法律”形式、程序和救济手段。它们甚至使用不同的语言，世俗法反映征服后诸位国王的诺曼血统，所依靠的是一种称为“诺曼人法律用法语”（law french）的打油诗般的语言，而教会法体现了与罗马天主教的联系，使用的是拉丁文这种属于教会和“大学教育”界的语言。

作为这种分裂的一个结果，我们看到在英国社会形成了两大负责法律教育的机构：其一是教授罗马天主教会“法律”（即教会法以及作为其基础的罗马法）的各大学；其二是教授国王的“法律”（即英国普通法）的四大律师学院。前者是具有“更高”学识（首先指宗教和哲学）的机构；后者是一种与困扰普通公民的众多法律问题相联系的纯粹的世俗机构。也许很自然的是，英国律师或者出庭律师逐渐变得厌恶他们那些经过大学训练并成为真正竞争对手的同行们。可是，在16世纪，当亨利八世在婚姻上遇到麻烦，而教皇拒绝帮助他摆脱时，出于最为世俗的原因，他成了一名宗教的“新教徒”。

当我说位于伦敦的英国四大师律学院垄断了普通法时，我是在非常具体的意义上说的。直到15世纪，任何人如果不是四个主要律师学院（林肯学院、内殿学院、中殿学院和格雷学院）之一的成员，就不能“做”律师，也即不能在普通法院“出庭”和辩案。另外，普通法是最难捉摸的未经编纂的法律形式，它隐藏于法官在普通法院判决的案件中所发表的意见，只有从中才能发现它。除了律师和法官自己或者所有律师学院的成员以外，没有人知道法院已有的主张是什么以及它们的判决意味着什么。这就是说，律师学院通过其成员——从底层的学徒到中层的出庭律师、高层的主管律师学院的委员、皇室法院高级律师和法官——完全控制和把握了由王室法院颁布的“法律”。

对于英国律师的教育长期以来一直是律师学院的唯一事务；而且在事实上，从14世纪晚期一直到17世纪开端，律师学院的成员们都经受着严格的教育训练。在15世纪，福蒂斯丘（Fortescue,Sir John，1385～约1479，英国法学家，以《英国法律颂》而著名——译注）有充分的理由称律师学院为“第三所了不起的大学”。到了那时，律师学院形成了一种学徒制，这种学徒制虽说由资深成员加以管理，但实际上却是由更具活力的年轻律师去实施；学徒制的内容包括“阅读”、“模拟法庭”以及持续不断的正式和非正式辩论。学徒们与资深的成员住在一起，吃在一起，干在一起，他们参与的是一种准修道院式的公共生活，在其中（如同俗话所说）法律是“训练所得而非教授所获”。事实上，他们即实践法律又学习法律。

然而，从17世纪的某个时期开始，律师学院完全不再挂虑学徒的问题。一些评论者认为，随着帝国开始扩张，法律业务变得如此兴旺以致年轻的出庭律师简直没有时间顾及年轻人。另一些评论者提出，印刷机使得书籍、文献和法律报告变得如此数量众多，以致“阅读”取代了老式的“通过观察和实践去学习”的方法。无论出于什么原因，到了布莱克斯通时，由律师学院所提供的传统的法律教育受到并且已经被忽视。而且牛津大学和剑桥大学仍然只是教授罗马法或民法。也就是说，任何地方都没有以某种系统的方式教授英国法或普通法。这就是曼斯菲尔德提示布莱克斯通时的环境后，他使后者注意到存在着一种为英国律师提供更多更好的法律教育的真正需要；同时，曼斯菲尔德（或许是因为其苏格兰背景）长久以来一直相信英国法应该在大学中讲授。因此，他建议布莱克斯通在牛津大学开设一门关于“英国法”的讲座课。虽然没有教职（因而也没有薪金），但是假如有这种需要，就可能有足够的学生交费听讲，从而使这种想法值得一试。布莱克斯通当时的绝望或痛苦使得他立刻采纳了曼氏的建议，于是他在1753年回到了牛津大学。同年，他开始做他著名的讲座，而且这些讲座一举成功。

二、布莱克斯通事业的重要性、复杂性和艰巨性

以上就是布莱克斯通的写作背景，他致力于在牛津大学的讲座，而该大学则决定了他的听众的性质。他并非要向“真正的”律师讲演，因为他们都在伦敦律师学院的“事务所里”奋斗着。在那时，牛津大学的大学生中多数是英国的富家子弟，是拥有巨大地产的家族的子孙，因此，布莱克斯通心里想着他们、有针对性地准备地的讲座。实际上，用他的听众的话说，他还证明了他在该大学就英国法发表讲演的合理性。他知道，虽然多数大学生无意成为职业律师，但是他们在受教育后将返回到他们家族专有的产业上去，成为那种蔓延于18世纪英国并且根深蒂固的“乡绅政治”的组成部分。许多人即使成不了国会议员，也会成为（荣耀的）治安法官、地方行政官以及地方教区会和教区居民的富有影响力的领袖。在一个非集权（自由放任）政治的时代，这样一些官员实际上比（借用狄更斯小说中图尔金霍恩先生的用语）“单纯的律师”行使更多的现实政治权力，并发挥更大的实际影响。

布莱克斯通肯定是这样对自己说的：“由于个人机遇和家族联系，这群享有特权的年轻人必定会在事实上成为英国‘乡绅政治’的统治者。因此，通过向这些拥有土地的乡绅们讲授英国法的要件，我就可以改善这个国家、尤其是地方层次的统治方式。”布莱克斯通企图影响的就是这类学生，而且从他个人（以及资金）的角度看，吸引这类学生是多多益善。入学考试的低分数对他来说并不是问题——值得记住的是，他的讲演稿是为那些18岁的纨裤子弟们写的。我们还应该想到，同样是这些讲演稿，此后以《英国法释义》的形式出版，并且将在美国成为事实上的“法律圣经”。

布莱克斯通的讲座和著作之所以能够出名，恰恰是因为他成功地做了许多人认为无法做的事，也就是说，普通法强调程序并且怀疑所有一切将其归纳为“实在的”形式的努力，而布莱克斯通则设法给庞大而杂乱的普通法以一种清晰连贯的形式，从而使他的年轻的外行听众能够把握。他的成就的重要性是难以估价的。实际上，只有我们了解他写作时“英国法”的“状况”和性质，我们才能认识这种重要性。

他面临的主要问题是这样一个事实，即在18世纪大部分英国法是“普通法”。这意味着，普通法一直产生于普通法院；它在很大程度上是律师学院的成员，也即在范围有限的实际诉讼中作业的出庭律师和法官们的创造。因此，它所带有的独特标志，并不具备像法典那样由一批经合理制定的规则构成的属性，而是具有逐渐创造的“法律”属性，即，它是由审判庭中的律师和法官在受制于单个案件的事实和在场的无法预测的外行陪审团的情况下，零零碎碎地创造的。因此，它形成了自己的独特风格、法律拟制以及各种使那些不懂诉讼程序和令状制度奥妙的人极难理解的东西。局外人、甚至于在牛津大学和剑桥大学讲授教会法或者罗马法或民法的教师们，对于它也知之甚少，至于从外部去理解它，则几乎无从谈起。

让我们看看普通法律体系中“法律”的独特性。通常，当外行人谈论“法律”时，他们想到的是一种清晰而确有权威的行为规则。例如，在《旧约全书》中，上帝的“法律”采取的是《十诫》的形式。因此，人们自然而然地认为，所有的法律都以一种类似的形式开始，即“你应该……”或者“你不应该……”。在英国则不然。与汉谟拉比法典、查士丁尼法典和拿破仑法典不同，甚至与《古兰经》和《十诫》也不一样，英国普通法开始并非一批经权威颁布的应该和不应该做什么的行为规则。相反，它似乎是作为一种解决纠纷的过程开始的，英国国王们首要关心的是赢得公众对其法院系统的信任，其办法是促成那些有助于提高该系统在案件处理结果上的公平和效率的诉讼程序和实际做法。这就势必把制定规则以划定个人行为被允许的范围的任务，留待岛国人民广泛共有的价值去完成。

结果就是英国的法律制度不同于欧洲大陆的法律制度，以及我们今天得以称赞由于这些不同点的大部分内容而产生的东西。尽管如此，一种法律制度在缺乏由成文的或者法典化的“命令”构成的稳定要件的情况下，如何能起作用并且在若干阶段的漫长时间里持续不断地起作用，长期以来一直是令所有非普通法的律师们迷惑不解的问题。实际上，直到18世纪，缺乏某种权威的形式，可谓是英国法律制度一种独特因而也确实难以理解的属性。布莱克斯通最伟大的个人贡献就是在大约五百年后，以非普通法的“规则”的形式，第一次提供了对普通法的具有综合性质的描述——一种清晰连贯的陈述。由于外行和非普通法的律师可以轻而易举地理解他的阐释，这种阐释极受欢迎。

到了我们所谈及的18世纪，普通法体系在律师学院的精心培育支持下，已然发展成为一种只有律师学院的成员才能知晓的令人尊重的半口头性传统，这种传统有自己的内在逻辑，有自觉并自我服务的正当性理由，还有自己极有强劲有力的动力。由于在任何一个时期极少有超过15位普通法官开庭审案，人们认为普通法蕴藏于其中的那一批司法判决，事实上成了极小一群法官以及由大约150名到200名出庭律师组成的同样小规模的法庭律师的创造。这些出庭律师具有共同的背景和专业训练，他们在律师学院的“律师事务所”里生活和工作在一起，并且在巡回审判期间一同参加“巡行”。他们还通过决定在法庭上依据什么作出判断，一同塑造普通法，维持它并使之永存。

要正确认识布莱克斯通在其讲演中试图刻划的普通法的本质以及他的工作的艰巨性，我们就必须考虑普通法形成方式的独特之处。由于普通法由执业律师及其工作所支配，它是围绕法庭而不是图书馆得以定位的。普通法的执行者，即出庭律师和律师学院主管委员，更多关心的是在特定的情况下有没有关于非法侵入的令状存在，而不那么关心抽象思考意义上的法定“权利”或“正义”的本质。这样的问题是技术性的，而非哲学上的，因而它们只可能由那些熟知在以往的案件中当问题产生时有过什么样的决定的要来加以回答。因此，普通法作为一个整体，它是作为一种行之有效的法律系统的有机部分形成的，而这种系统自身在很大程度上又与局外人的认真详尽的研究很少有关系。

普通法从中——从审判室和审判中——产生的那种“极好的隔离状态”，既是它的荣耀，又是它最为显著的弱点的成因。“荣耀”是指它不把自己的存在归功于任何单个并确定的法律制定者，即以固定而有限的形式将法律颁布“下来”的神、国王或其他制定者。在很大程度上，这种法律系统形成了它自己的生命，虽然它确实为法律职业所支配，但它仍然相对独立于政治干预，因为并不存在什么与它密切结合的“权威性的命令”。法律职业的成员假使对法院系统而非宗教经文拥有某种垄断，那么他们会形成相互抵触的忠诚：他们虽然处于君王之下并且从属于君王，但是，在众所公认的“公平”观念中，以及在他们从中获取自己的声望和经济利益的公众接受的法律系统中，他们也有个人的“利害关系”并要为此负责。

这种在忠诚上的分裂，尤其是律师学院的成员对法律程序自身的完整性和有效性的信奉，是我们近代“司法独立”以及一种相对非政治化的“法治”的根基。极有可能正是这些价值及其引起的各种期待，构成了罗斯科·庞德称作“普通法传统”的最宝贵的遗产。假如英国君主作为制定法律的国王只是颁布由固定的规则（“石化的令状”）构成的惯常的“法典”，以便那些以国王作为自己的唯一忠诚对象，以实施国王“旨意”取乐国王作为自己唯一关心的事的宫廷走卒们加以适用，那么，这些遗产就决不会像实际发生的那样形成。

这就是普通法体系的基本优点。它的主要“弱点”是：“法律”不是以确定的法典为基础，从而显得既不定形又不可知。一个赤裸裸的事实就是在任何时候，直到法院开口前，都没有人、当然也没有任何外行人能肯定“法律”是什么，而法官也只能在涉及某些特定事实的实际案件中才开口说话。因此，法院裁决与其他人和其他事实情况的关联性从来就不清楚。正是这后一种属性——普通法的“不可知性”——导致杰里米·边沁给它贴上“狗法”（dog law）的标记。边沁说，由于狗不能理解我们的话语，当它们呆在不该呆的地方时，我们通常会猛击它们以便教它们呆在其他地方。然而，因为人类可以理解我们的言语和希望，我们应该用清晰的英语告诉他们不呆在何处，并且只有在不服从我们的命令时才能去打他们。但是由于普通法的不可知性，英国人惯常像狗一样地被对待。也就是说，关于什么是合法的和不合法的，他们没有得到任何清楚的指令，而在他们行动之后，普通法和法官们却不断地“判决”他们违反了法律。边沁作出结论说，他们像狗一样，只是在已经坐在椅子上后，才知道他们不该坐在上面！

三、布莱克斯通对问题的解决：使“不可知的”普通法具有合理的

形式

被称作普通法的东西，是一大堆模糊不清的神秘的经验知识，它既不定形又不可知，布莱克斯通在英国法的上述状况下，把普通法归纳为一个系列讲座，并使这种讲座能为那些对法院的世界和律师学院的奥秘全然无知的年轻的牛津大学生听众所理解。即使最乐观地看，这也是一项非常艰难的任务，而由于他决心为他的听讲者提供比出庭律师自身感受到的既要多又要少的各种技术细节，这项任务就超然艰难了。事实上，他希望做在他之前的任何英国人，包括布克顿、格兰维尔、黑尔和科克，都没有成功地做过的事。他开始赋予浩繁的普通法案例某种含义，并且使这种含义作为一个甚至连最博学的律师学院主管委员和皇室法院高级律师也不曾见过的和谐整体的有机部分呈现出来。为了完成这一艰巨任务，布莱克斯通转而运用他的罗马法或民法知识，虽然他自身是一位正式“取得”英国律师资格的出庭律师。

查士丁尼法典的罗马法以其富有逻辑而自称的形式著称与世。也就是说，它具有的正是英国普通法所缺乏的属性。因此，布莱克斯通所做的——这也是他的辉煌之处——就是无视律师学院而指望以罗马法做样板。尤其是，他还为了自己渴望为英国法做的工作，即提供一种清晰有用的杠架以便把数目浩繁、运用不便的一堆法律编制成一种简单的可教授的形式，寻找过一位曾经整理过罗马法的罗马法教师。

布莱克斯通找到了盖尤斯这位他心目中的英雄。盖尤斯是一位活跃于公元160年左右的著名法律作者和教师，这比查士丁尼下令以带有他的名字的法典形式编纂规模巨大的罗马法大全要早差不多四百年。他在罗马法体系处于顶盛的时期，为初学法律的学生撰写了一部著名的介绍罗马法的著作，即《法学阶梯》。这不仅是一部以简洁明了著称于世的教科书，而且更为重要的是，它还以其编制结构闻名于世。受盖尤斯的启发，布莱克斯通得以把那些闪烁智慧之光的编制形式带入英国法。效仿“我们的盖尤斯”（一代又一代的罗马法法律家对他的称呼），布莱克斯通把整个英国法划分为四个部分：第一部分他称之为“个人的权利”，用来表示我们现今称作宪法（或第一修正案）的权利和公民自由的内容；第二部分他称之为“物权”，也即我们所说的“财产”——可以为人“所有”的东西；他称第三部分为“侵害（私）人的行为”，如今我们称作“侵权行为”（torts），罗马人则称为“delict”；第四或最后一个部分他称之为“侵害国家的行为”，以此来指“犯罪”。

布莱克斯通认为，英国法的每一个案例、惯例、习惯、制定法或者条例，都可以归入这四个部分中的一个。因此，归入任何一个部分的“法律”都可加以分类，并均衡地被编入合乎逻辑的子范畴中；而且在任何部分中作为所有法律基础的“一般原则”，都可能加以推演——这使得英国法有了一种迄今没有被认识到、自然也非显而易见的合理依据。另外，通过分卷发表每一部分，他就把英国法归入了可读程度很高并且无所不包的四卷书中。（按照旧有的传说，美国法官只要在马褡裢的两个口袋中分别装上两卷布莱克期通的书，就可以把英国法完全坐在自己的屁股底下。无论他们去往何处，他们都可以而且也确实随身携带着他们的马褡裢。）

通过采用盖尤斯的编制结构，布莱克斯通使英国法变得出奇地清楚。杰里米·边沁的整个一生，都是在憎恨布莱克斯通中度过的。他不断地谴责布莱克斯通，因为布莱克斯通为那种在他看来是极其腐朽和无效的法律系统作了精巧的辩护。其他一些人包括约翰·奥斯丁也是如此。他们都哀叹这样一个事实，即布莱克斯通教粗鲁笨拙的英国法说起了牛津绅士的精美语言。

这四卷书以教师讲授的清晰条理编制了“英国法”。例如，在第二卷中（布莱克斯在此卷讨论了“物权”），他按照“财产”和“所有权”的概念，把许多形式的土地保有制以及各种在英国法下可以据以合法拥有不同种类的物的产业集中在一起。因此，“财产”可以以土地的形式拥有，但是，一个人不能“拥有”他人（“奴隶制”）。有一些种类的财产在所有者死后仍不丧失，有一些（诸如终身财产）则不是这样，如此等等。布莱克斯通以盖尤斯的极其简明而系统的方法编制英国法，并且以一种堪称18世纪最佳的直白文体的风格撰写英国法的著作。英国普通法的律师们总是自称憎恨罗马法，但实际上却如同威廉·霍尔兹活思在很久以前指出的那样，假如布莱克斯通没有专家水平的罗马法知识，他就写不成他的书。事实上，布莱克斯通就是在一种罗马法的基础上重新编制英国法的。

用马克斯·韦伯的话可以说，在使一种存在于18世纪却仍具有明显的中世纪特征的法律系统的近代化过程中，布莱克斯通的《英国法释义》成了极其重要的第一步。作为一种基于习惯并且凭借口头性质的传统而永久存在的法律形式，18世纪的英国普通法完全不能满足在下一个世纪里不断出现的经济和政治发展的复杂要求，因为在这下一个世纪间，一个以农耕经济为基础的小型岛国社会，将转变为“世界的作坊”，并且成为一个全球性帝国——它负责维护的英国强权下的世界和平甚至连罗马帝国也相形见小——的心脏。一种更为现代、合理的实证主义的法律系统和法律形式将变得不可缺少。恰恰是在那个时候，布莱克斯通似乎指明了道路，并且促进了一种为实现上述转变所必需的法律论述、法律学识和法律评论。

布莱克斯通的书和讲座充满了出色的一般概括，这些概括便得整个范围的英国法有了意义和主旨。该书在当时曾引起不小的轰动，因为它使从前漆黑一团的地方有了星星点点的诸多光亮。但是，考虑到普通法体系的性质，也许那种黑暗是不可避免的。从亨利·梅因爵士到T·F·T·普伦基特，著名的法律史学家都认为，布莱克斯通的书无法在更早的时候撰写，这仅仅只是因为某种“法律”生长或形成的方式的缘故。英国法的基础是这样一种法律系统，它在大约五百年里都是按照“正当程序”和程序习惯解决纠纷，而不是按照由法令强加的“法律”的实在规则解决纠纷。（布莱克斯通称普通法为“英国的一般习惯”。）所以，梅因和其他一些人会说，英国法并非从规则开始，而是从私人纠纷和负责解决那些纠纷的法院（行使王室方面的权力）开始。法院逐渐形成自己的运用程序，而且在包含不同阶段的漫长的岁月里，要识别甚至预测法院是否会允许给予法律上的恢复或救济的情况，已经成为可能。这时，这些评论者会说，“法律”已经发展到有可能对那些支配着诸如证据、证人和陪审团控制等审判环节的程序规则与那些普通适用于社会的实体规则或法律原则作出区分的阶段。举一个大家熟悉的例子来说，仅仅在有了四十（或四百？）起涉及运货马车碰撞而引起事故的案例之后，一种初步的民事责任（或“侵权行为”）的概念就开始成型了。不同案例的事实界定了“侵权行为”的性质，而且法院在对卷入这些事故的公民所加置的责任和所给予的豁免，反映了某些一般的原则或规则，这些原则或规则随着在时间中的推演而愈益清晰和精确。按照这种理论，只有在某个时候而不是此之前，一个有洞察力的法律学者把握不发达规则的本质和表达这些规则，才成为可能。

这就是O·W·霍姆斯大法官在宣称“法律的生命不是逻辑而是经验”时所要说的过程，而且在1900年一起涉及铁路岔口交通事故的案件中，他还展开了这种过程。在听审过几十起这样的案件后，霍姆斯认为他可以从中推导出一项普通法规则，即，在这样的事故中，如果原告在走向铁轨前没有做到“停、看、听”，那么就没有资格得到法律救济。这项规则在1830年代和1840年代那些最早的铁路岔口案件中并非显而易见；大约还不到四十年，霍姆斯就觉得有关这一问题的普通法成熟到允许以规则的形式加以清楚表达的阶段。

当然，霍姆斯的“规则”并非长期不受挑战；但是，这一事例的确阐明了运作中的“普通法过程”；而且先于霍姆斯一百年，布莱克斯通就试图为整个英国普通法做同样的工作。他运用盖尤斯的编制结构以及有关英国案例的大量知识，以清晰利落的英语，识别、提取并重新表述了埋藏在繁杂琐碎的“判例”法中的法律规则。如同梅因所说，“这些规则在几个世纪里都被藏匿在程序的空隙之中”，它们无法更早地被提炼出来，这仅仅是因为它们还没有成熟到足以用规则的形式加以重新表述的程度。

识别和重新表述“藏匿”在大量英国判例法中的法律规则，需要眼光、知识、编制技巧以及高深的学问。在赋予混乱无序的英国法以意义和形式的过程中，布莱克斯通不仅清理了几个世纪的垃圾，而且还做到了其他英国律师从来未能做到的事。如此一来，他就使英国法开始了一个新的发展阶段。在他的书出版以后的岁月里，随着立法、法律编纂和行政规章对普通法时代老式的“由法官创造的”法的侵消，英国法也日益变得在本质上不那么“神秘”和在形式上更加“实证主义”。布莱克斯通开辟了这条发展道路，尽管他这样做也许是不情愿的，因为他决非一个反叛者，他只是要回归平静而安宁的牛津生活。

四、布莱克斯通对美国法律和法理学的贡献

布莱克斯通之所以对这个国家影响巨大，恰恰在于他呈现了一幅和谐而系统的英国法图象。丹尼尔·布尔斯廷早就指出，布莱克斯通只是在某种程度上使英国法非神秘化了。（布尔斯廷把他的书叫做《布莱克斯通与神秘的法律科学》，这一有趣的自相矛盾的书名使人想起一位伟大的牧师兼科学家、当代布莱克斯通的批评者约瑟夫·普里斯特利，他曾发明了一台驱除魔鬼的机器！他和布尔斯廷都生活在神秘理性主义的时代。）多数美国人对英国法是既痛恨又害怕，同时，他们也只有对英国法还曾有点熟悉。因此，当反叛者变成国家的缔造者，并且开始感到需要自己的法律、法律系统和法律制度时，他们时常不愿面向英国。布莱克斯通被诸如圣乔治·塔克这样一些热情爱国的编者清除了托利党人的情感并加以“美国化”，他对于那些关于英国法的问题，提供了精确的答案。

布莱克斯通影响这个国家的实际程度是无法估量的。这种影响简直太深远、太广泛了。例如，在我的办公室里有一份美国最高法院法官布拉德利于1870年代——大约在《英国法释义》首次出现于大西洋此岸后的一百年——在宾夕法尼亚大学法律系所作的一次讲演的拷贝。在讲演中，布拉德利法官告诉研究班的学员们如何成为优秀的律师。他的建议是让大家以他的老朋友、纽约律师协会的一名领导人乔治·伍德先生为榜样。按照布拉德利的说法，伍德每天都带着布莱克斯通（的书）去吃午饭，这样就可以午饭间读上一章。此后他还会一遍又一遍地反复阅读，直到心领神会为止。由此，可敬的伍德先生最终成了“一位对他自己的话评注”。

这件小小的轶事很好地说明了布莱克斯通对这个国家的深入影响。它还会使任何知道一点布莱克斯通的人吓的六神无主，而这正是因为布莱克斯通的那些定义极其粗糙和武断——一种致命的结合。当然，布莱克斯通是给牛津大学的大学生的讲课，他知道给这样的听众搞讲座，要作精细的辨析既不是时候也不是地方。条理清晰至关重要，而且他做到了这一点。

同时，布莱克斯通造成了过份简单的清晰性。实际上，杰斐逊甚至都不会同意在这所大学使用《英国法释义》。这本书不仅以赞颂英国的一切表现出令人难以忍受的“托利党人”色彩，而且充满“甜密的曼斯菲尔德主义”——把法律过份简单化以致使无知的人误以为自己理解了。杰斐逊坚信法律在一种自由、自治的民主共和政体中要发挥极为重要的作用。因此，他坚持认为它是在新世界的大学中被教授的高等学识课程的一部分。但是，他认为这种“法律”属于精密研究的主题，像那样浅薄地涉猎法律的作品是不能接受的。布莱克斯通成功地把法律教学引入牛津大学无疑影响了杰斐逊，从而使他坚持在威廉和玛丽学院为乔治·威思设立这个国家第一个大学法律教职。两个教职皆模仿布莱克斯通在牛津大学的威纳法学讲座的教职，但是，这种影响尽此而已。追随杰斐逊的法律教授们得到的指示是避免便用布莱克斯通的讲稿本身。（附带说一下，杰斐逊不信任布莱克斯通，在某种程度上无疑属于传统的普通法执业律师对任何企图使普通法通俗化的做法的蔑视。杰斐逊是一位在普通法传统中接受训练的律师，与他的政治思想形成鲜明对比，他的法律思想在许多方面是非常因循守旧的）。

要更加具体地阐明布莱克斯通对这个国家的影响，我们应该提及我们的宪法。在这里，他的影子落到了至今仍然争论不休的三个问题上。在所有这三个问题上，他都被认为提出了极其明确的论断，以致于似乎能结束所有争议。可是，作为他的惯常做法，我们根本无法确定他贡献的是启发性的线索，还是仅仅被他的读者视为富有启发意义的更多的模糊性。

这些问题是：（1）布莱克斯通的“英国人的权利”与我们的宪法；（2）布莱克斯通的自然法与美国人的“违宪性”学说；以及（3）布莱克斯通与美国人的遵循先例学说。

1.“英国人的权利”与美国宪法

开国元勋们有各种最好的理由反对英国的一切，包括普通法。他们不喜欢以不成文的原则为基础的“法律”观念，而不管这些原则多么悠久古老。因此，由于英国当初像今天一样没有一部成文宪法，缔造者们决意以成文的形式对他们的权利和法律基础作出某种权威性的陈述。成文宪法这一观念是与“普通法传统”不一致的。普通法是习惯，而习惯并非任何有决定权的一人或诸人的创造。与“社会契约”不同，它并不经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程。相反，它缓慢地生长，最终形成一种未经清楚表达的合意，表明某些行为是允许的，某些行为是不允许的，以及某些事是对的，某些事则是错的。人们凭借并遵循这种合意自然而然地生活。埃德蒙·伯克是这种观念的一个伟大的倡导者。他坚持认为英国不需要一部宪法，因为它的历史以在政治理想和伦理价值上一种普遍合意的形式，提供了对自由的唯一真实的保障。他认为如果没有这种合意，任何一纸条文都根本无法为自由提供保障。正如他所说，尽管“法国权利宣言”写得很漂亮，但是英国人有自由，法国人却没有。为什么？因为热爱自由的英国人在一百年前就反抗一位暴虐的英国国王（查理一世）并把他送上了断头台，同时还建立了一种保护那些他们声称属于自己的自由的新政权。在伯克看来，决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的坚持，一部成文宪法不过是一纸空文；而有了那种传统，一部成文宪法就没有必要。

对于伯克的推论，美国人并不完全满意。他们毕竟看到了足够的英国历史。像法国革命时的法国人一样，他们需要比历史所能提供的更多的东西，并采取书面的形式。但是，我们所得到的宪法如同一个装有相当不同的东西的口袋。像法国人一样，它是成文的；与法国（而且实际上也与我们的《独立宣言》）不同，它更多的建立在英国政治法律史的制度和习惯做法的基础之上，而非建立在理想主义和革命言词的基础之上。

我们宪法正文的主体只是一种政体蓝图。虽然它肯定以孟德斯鸠的“分权”为基础，但孟德斯鸠自己却以英国政体作为他的著作的基础。后来，有了包括《权利法案》在内的修正案，这些修正案实际上直接来自布莱克斯通的“英国人的权利”。我们宪法中的“权利”根源于某种形式的自然法吗？这些权利是以生成于英国历史并且有英国法所保护的“英国人的权利”作为基础的吗？它们来自于宪法本身吗？我承认我不敢肯定这些，所以我说我们的宪法是一个装有不同东西的口袋。

宪法正文是一种以“分权”为基础进行实际运作的政体的蓝图，不管怎么说，它在原理上都不同于第一修正案。这种不同也即汉密尔顿与杰斐逊的对立。宪法的正文意在为那个时代创立一种新秩序（如同一美元钞票上所标有的“Novus Ordo Seclorum”），因而它体现了他们所生活的那个非凡时代的强健的乐观主义：那是一个歌德的（而非马洛的）浮士德的时代，在那个时代，纭纭众生所获得的鼓励和诱导，是超越已知的、既定的和适宜的范围，向前推进。那个时代毕竟处于工业革命的前夕，近代科学正在诞生，平等政治也开始出现。而且，这个国家在那个时代，广袤的土地似乎是闲置的，等待着开发。对于许多美国人来说，宪法正文中创立的那种（联邦）政体将成为他们对未来的希望借以实现的手段。

另一方面，第一修正案表达了对权力的所有担忧以及对纭纭众生所能够或愿意建构的道德价值的怀疑——这些担忧和怀疑是基于霍布斯对人性的解释，并且因加尔文教派对原罪的看法而加剧。所有这些情感都有助于抑制任何人都可能有过的过份的乐观主义。因此，布莱克斯通非常随意（和模糊）地谈及的“英国人的权利”，被彻底地改造为我们第一修正案的“权利法案”。在有些人看来，那些权利要先于宪法本身，因而也制约那些傲慢自大而勇于创造的宪法制定者。

因此，我们的宪法成了一种混合物：它 在某种程度上是人本主义的（宣称纭纭众生有能力管理自己的事务），在某种程度上则是缩命论的（天真地希望在它之上或之外的某个地方有某种超人的力量，我们可以求助于这种力量使自身得救）。

当布莱克斯通说到“英国人的权利”时，他使用的是一个非常流行的用语。这一用语在17、18世纪发布的许多王家特许状中，如弗吉尼亚公司特许状和东印度公司特许状，都有使用。典型的做法是，这些特许状允许公司（常常是联合投机商组成的公司）在属于它们的世界的指定地区管理自己的事务；它们被授权制定自己的法律，并在自己的法院系统中加以实施。然而，即便如此，这些特许状也规定，保证所有的英国人享有他们在英国所能获得的同样的权利。因此，“英国人的权利”成了一个具有极其重大的法律意义的用语，它不仅对于在大不列颠的英国人具有这种意义，而且对于远在他乡的英国人也是如此：它成了使英国人的某些权利得以输出海外的手段。这些“权利”最终将被赋予所有的英国人和其他服从英国法管辖的人。由此就造就了把不同的民族绑在一起的那种法律链条的各个环节，这些民族的范围首先是英帝国，然后是英联邦，如今则是共同具有普通法传统的不同国家。

布莱克斯通主要论及的“英国人的权利”有：（1）人身安全的权利，也即不受伤害和残害或其他诸如此类的侵害的权利；（2）人身自由的权利，包括陪审团审理的权利、人身保护的权利以及不受其他不公正的限制人的活动的权利，这些权利一般确立的是对政府的限制；最后是（3）财产权。这些权利在很大程度上都重现在我们的第一修正案中，从而使人们料想，如同这些权利遵从的是某种抽象形式的自然权利，它们也是我们的英国历史的一份遗产（至少在某种程度上来自布莱克斯通对英国法的看法）。

2.布莱克斯通与自然法

如果我们翻阅《英国法释义》第一卷，我们会发现（在一篇导论性的“论法律研究”解释了为什么应该在大学中研究法律之后），第一章的标题是“法律本质总论”。

布莱克斯通确立这一章的理由似乎可以这样来说：“好吧，如果我要对这些完全不懂法律的18岁的大学生讲授法律，我就应该就此主题向他们作某种一般介绍。”可是，如同我们已经指出的，英国律师避免、实际上还轻视任何此种内容的谈论，因此，布莱克斯通在英国极少或者根本找不到帮助。于是他不得不转向欧洲大陆寻求帮助。在那里，他发现了一本名为《自然法原理》（Principles of Natural Law）的书，是一位名叫J·J·伯莱马奎的瑞士法律教授写的。

虽然伯莱马奎的书后来受到广泛的欢迎，但它实际上是由格老秀斯、普芬道夫和其他一些人创立的近代自然法理论的一个普及本。事实上，布莱克斯通的第一章是对伯莱马奎概括的欧洲大陆自然法理论的一个总结，他那四卷肯定如同罗马法那样编制起来的英国普通法的书，遵循了这种自然法理论。许多读者只记得这第一章。

当然，自然法在英国法中的作用一直是某种存在问题的东西。由于那些已讨论过的原因，英国法的形成似乎与所有的哲学理论（包括自然法理论）无关。实际上，人们甚至可以说，布莱克斯通的四卷书是对自然法的一种有力的否定：它们包括的是对一批既不根源于上帝、也不根源于自然或者其他任何超人的法律制定者的“法律”的叙述。相反，这种“普通法”是伴随英国社会本身而从古老的习惯中演化而来的。就此而言，它是英国的法律，而非上帝的法律。它源出于盎格鲁撒克逊人、凯尔特人、丹麦人和诺曼底人。因此，无论英国法是什么，它都不是伯莱马奎书中所写的那种自然法。

尽管如此，布莱克斯通的讲座还是从讨论自然法开始，而作为结果，他把一个困扰着每个法哲学家的问题引入自己的讲演。按照伯莱马奎的理论，布莱克斯通向我们保证，“法律命令行善，禁止作恶”。由此而存在两种人法：一种涉及的是由更高的法律（Higher Law），（一般指超越实在法之上的规则——译注）处理的问题；另一种直接处理具有权宜和便利性质的问题，如交通法规等，它们只具有局部意义。违反前者属于mala in se（本身是恶）；违反后者则仅仅是mala prohibita（虽属非法却不是一件有很大道德后果的事）。

布莱克斯通毫不经意地把“法律”与“道德”合并在一起，这种简单的推论使他的许多批评者大为恼火。他丝毫也不犹豫地宣称法律——可能是所有的法律——是“道德的”而且他还留给人们这样一种鲜明的印象，即不遵守法律不仅是违法，而且也不道德。顺便说说，在那个时期，英国刑法居然规定有大约两百种处以死刑的犯罪，而其中有许多我们只能称为轻罪！

布莱克斯通则丝毫不为这样的小事所困扰，因为如同他所说，法律只是命令为善和禁止作恶。他好像从未想过“法律”会发生错误或者成为不道德的东西。事实上布莱克斯通是最极端的托利党人；他坚定地捍卫“既定的”一切事物的“正当性”，这些既定事物除法律之外还包括王权、英国国教、（未经改革的）议会等。因此，杰里米·边沁作为一名听布莱克斯通讲座的十四岁大学生，满腔抱怨，他说，虽然布莱克斯通表示要以一个中立的“评注者”的姿态描述法律，但在事实上他却以有可能想得起来的最具有偏见的方式呈现法律，夸大其优点，掩盖其荒谬。因此，虽然边沁对“是”和“应当”之间的差别的敏锐意识，来自休谟，但是，可以肯定，正是布莱克斯通使他明白了在处理法律时牢记这种差别的实际需要。

然而，比法律与道德问题更重要的是布莱克斯通的自然法，这种自然法及其相关的著名的“法律”等级体系理论，也是他从伯莱马奎处借来的。这是一座典型的自然法金字塔；从上到下依次为上帝法、自然法、国际法和自治地方（或国内）法。按照这种理论，这一等级体系的每一层次的“法律”，都必须与在它之上的“更高”法律形态的指令相一致或者不冲突。因此，如果弗吉尼亚州通过一项违背国际法、自然法或者上帝法的制定法（“国内法”的一种形式），那么按照布莱克斯通和伯莱马奎的自然法理论，这项制定法不仅会是一项恶法，它甚至根本就不是法——而且作为一项没有生命的法律，它不具有任何法律或道德权威。

英国法长久以来一直属于由不具有哲学超味的——如果不是反哲学的话——出庭律师和法官主导的领域，布莱克斯通把（欧洲大陆的）自然法等级体系引入他关于英国法的著作之中，有助于为法律论述活动提供一个比从前更广阔的背景，尤其在这个国家就更是如此。在近代美国法学院兴起之前，在19世纪最后的二十五年里，几代美国律师似乎都是从布莱克斯通书的第一章获得他们的“法理学”知识。这章书无疑强化了为许多美国人包括律师和非律师所共有的某种自然法倾向。

可是，我应该指出，这种自然法金字塔总是产生一个很大的问题。这个问题是，谁来认定处于金字塔底层的法律——即“自治地方法”——是否与它之上的法律一致？这种学说等于向无政府状态招手。因此，举一个最显著的例子来说，杰斐逊及其在《独立宣言》上签字的同伴们就拒绝接受与他们的“权利”相抵触的法律的统治，因为这些权利在那种自然法等级体系中来自比英国国王和议会“更高的”某种渊源。

我记得早在各地学生纷纷起来闹事的1969年或1970年，有一位没有在大学读书的年轻人来到我的办公室，他说他想写一篇关于自然法的文章。我问他为什么，他说“因为我是一名气象员，我认为美国的法律有背上帝的法律”（或许他当时说自然法，我忘了他怎么说的了）。我同意审阅他的文章，虽然结果是一篇很差的文章，但是那并非要害，要害是这种自然法的等级体系以及那种认为违背某种形态“更高”法律的法不是法的观念，极其危险。这里有两个方面：一方面可以是极端保守的，认为所有已确立的法律都符合“更高的”法律，因而决不应该加以变更；与此相反，自然法分析的另一面又可以是激进的：它使所有人法成为脆弱的东西，因为每一个人——你、我或者我的气象员朋友——都能随意地判断它与“更高的”法律相抵触而认为它无效。而且，谁又能比我或许你更好地说出那种更高的法律是什么呢？

这是布莱克斯通对自然法的讨论所引起的一个问题。另一个问题在纽伦堡审判期间生动地显示出来，当时，赫尔·戈林这位最有头脑的纳粹战犯把对他的死刑判决归因于自然法，这使每个人都感到吃惊。在他被要求解释他的意思时，他说，这种“自然法”就是胜利者总是对被他们战败的敌人要求做他们想做的事情的“权利”。这种回答使许多以为那些审判差不多是自然法的一种更文明的形式的人大为扫兴。

但是，布莱克斯通看不出有什么问题。他的颇为典型的做法是，设法用一种既使激进者无话可说，又使现状包括普通法光彩夺目的方式去处理棘手的问题。他达此目的的途径是宣称在英国只有一群人有权说“更高的法律”是什么；以及英国法是否与之相符合。这群人就是普通法的法官。换句话说，他使社会中最可能导致无政府主义和最具爆炸性的权力——对那种用以衡量所有其他“法律”合法性的更高法律的含义的决定“权”——牢固地把握在社会中最保守的群体之一的普通法官手中。当然，布莱克斯通对自然法的讨论，听起来很象“违宪性”学说，而且我的确觉得，他的讨论对于这种学说以及约翰·马歇尔授予联邦最高法院的司法审查权的概念，都极有贡献。

在英国，尽管有科克勋爵在17世纪作出的一、两个判决，但法官并不能宣称正当通过的制定法“违宪”而予以推翻。当然，即使有可能，在1688年光荣革命后的那些年里，法官也不敢这样做，因为在那时，连国王也被认为要服从议会规定的条件。威廉和玛丽在詹姆士二世潜逃、英国王位空缺后不久，按照议会规定的条件继位，因而从那时起，如同A·V·戴雪后来所指出的那样，“议会主权”成了英国宪制的两项基本原则之一。（另一项原则是他所说的“法的统治”，这是他创造并界定的一个短语，大意是指按照普通法传统及其经司法确定的“正当程序”诸规则进行统治）。

布莱克斯通敏锐地认识到1688年光荣革命的结果，他坚持认为，在非制定法（如普通法）的环境中，不仅只有法官有权认为法律是什么，而且也只有他们有权按照更高的法律，如上帝法、道德法和自然法等，决定法律的“合法性”，但是，他从不认为法官有权否决或者推翻国会通过的制定法。尽管如此，布莱克斯通不仅赞扬他称之为“法律的宣示者”的法官的独立性，而且还致使他的读者，尤其是大洋此岸的读者，把我们的宪法类推为一种“更高的”法律形式，因此，对于有权认定“较低的”（自治地方的）法律的合法性问题的法官来说，它恰好适合于他们决定什么与之相符，什么与之不相符。随之而来的是，所有与宪法这种更高的法律不相符合的美国法律，不管其源出于联邦、州还是地方，都将根本不成其为“法律”。

由此就产生了美国独特的司法决定“违宪”的概念。这也是约翰·马歇尔在成文宪法的有限场合下把司法独立的普通法传统转变为一种半普通法半自然法的“司法至上”学说的背景。我们的联邦最高法院如同布莱克斯通的普通法法官，成了有权提供“更高”的法律的含义的宣示者；同时，通过对伯莱马奎自然法等级体系的类推分析，美国法官又被授权认定什么法律带有“法律”自身的权威。布莱克斯通指明了像这样抬高司法部分的途径，或者说他至少引导了他的读者这样做。诸如马歇尔和斯托里这样一些法官，则完成了余下的工作。

对司法部分的这种认识不仅在确定不成文（普通）法时使法官有了更多的权力，而且在参照某种自然法等级体系决定法律的“合法性”时也是如此，因而它极大地增强了司法部分的权力。我想马歇尔在裁决马伯里诉麦迪逊案时承认并凭借了这一点。司法独立的观念在布莱克斯通的著作中非常强烈，但是司法优越的观念却并非如此，除非我们说它是通过自然法的传统而获得的。布莱克斯通对司法独立及司法在自然法领域中的作用所论甚多；虽然这并非英国特有的，但它却是这样被接受的。

3.布莱克斯通与遵循先例学说

布莱克斯通的《英国法释义》提供了一种恰如“停止的时钟”般的对英国法的描述，时间大约为1750年。可是，它并非没有错误，事实上它还包含了若干大错。尽管如此，经他描述的那种法律，成了许多早期美国律师奉行的法律。因此，他们有时就会把布莱克斯通的那些错误带入我们的法律系统。也许被带入我们法律系统的布莱克斯通所犯错误的一个最好的例子涉及遵循先例学说。在讨论法官时，布莱克斯通断言，他们在裁决案件时必须遵循以往所有的判决，除去那些明显有错的以外（在这种情况下，他强调那些判决根本就不是法律）。他由此不仅描述了与发展到他所处时代的实际的普通法传统全然不符的一种实践，事实上他还把一种被广泛坚持却颇可变通的有关遵循以往判决的惯例（“判例”学说），转变为一种再也僵硬不过的遵循先例规则。后者使以往所有的判决都成为权威的东西，并因此使得在相关的地方遵从它们成为一种义务。

布莱克斯通关于法官要受遵循先例而非“判例”的学说所约束的主张，无视了那个时代的现实。虽然普通法被认为只有在司法判决才能找到，但是那些判决本身是以所能想象的最为任意的方式被报道的。法官的意见由口头表达，并且几乎都由非官方的法律报道员所报道。（官方法院档案虽然包含关于当事人姓名、胜诉方以及所作的奖惩等内容的材料，但却丝毫不涉及对案件作出裁判的法官的推理过程。然而，在普通法体系中，法官的推理对于除去当事方自身以外的所有人来说，才是真正值得考虑的东西。）

布莱克斯通时代的法律报道员由出庭律师担任。任何能够找到一位出版者的出庭律师，或者任何能够找到一位出庭律师的出版者，都可以成为一名法律报道员。如果我决定成为一名报道员，我只要去法院并坐在那里做记录。如果我出去吃午饭，或者打了瞌睡，并因此错过了一、两个案子，那就太糟了；那些案子根本不会在我的报道中出现。老的故事中常常谈到一个声名狼藉、不可靠的报道员，他会只听一个案子的一半而就另一半作出报道。法官常常禁止引证由某些法律报道员所报道的他们法院的一些案例，因为这些报道员先前曾误引过他们。

简而言之，这是一种奇特的法律系统，其基础是通过中立的报道对“法律”在一个案件中曾经是什么的叙述，而决非对“法律”在下一个案件中是或者将是什么的权威性的陈述。可是，如同我们所看到的，这种系统却行得通，因为它由一小群紧密结合的专业人员、也即律师学院的成员们加以操作，而这些专业人员又共同信奉同样的“法律”描述。他们都知道哪些法官是“响当当的”，哪些法官是笨蛋；他们都知道哪些报道员可靠，知道哪些“法律论点”是业已“确定的”；他们都遵从某些古老的或者“最主要的”案例，正如他们会无视那些令人憎恶的或者难以言表的案例一样。总之，他们遵循并运用“好的”判例而忽视其余的判例。假使法律报道的状况是任意的，他们就简直无法这样做。他们不仅缺乏获得所有既决案件的途径，而且也不具备近代那种复制和传播案例的能力。（近代法律报道直到19世纪晚期，随着F·W·波洛克主持编辑的官方《判决录》的出现，才真正在英国开始。）在这个国家，西部出版公司的“要旨”（Key-Note）系统——也即如今在很大程度上已经计算机化的《关键词》（Lexis）——以及著名的《谢泼德判例引证》（Shepard’s Citator），标志着一个新时代的开始。

换句话说，普通法体系的确有赖于对以往判决的一种健康的领会和遵从。这就是众所周知的“判例”学说。但是，这种学说在实践中从来没有像布莱克斯通所断言的那样，给法官强加了一种遵从以往所有判决的严格的义务。法官必须遵从以往所有的判决而不管它们的推理过程的说服力如何，也不管作出判决的法官的威望如何，以及发表它们的法律报道员的信誉怎样（如果所有的判决实际上都得到报道的话）这种观念在一种降止19世纪仍然在很大程度上属于口头传统的情况下，是极其不可思议的。

在认为法官像这样受制约时，布莱克斯通肯定犯了误称当时的英国法律是什么的错误。然而，当布莱克斯通的《英国法释义》在这个国家被研读时，无数的律师和想要成为律师的人从他那里学到的是一种界定了司法部门适当角色的更为刻板的（遵循先例）原则。而且，他对英国法的叙述对于美国人对待司法部门的态度的影响之大，致使法官们在19世纪的多半时间里都为一种不现实并且常常是脆弱的义务所束缚，这种义务就是遵从数量十分巨大却未达充分记录程序的历史。只是在本世纪的上半期，在“社会学法学”和“法律现实主义”运动的领导人们的改革热情推动下，美国律师界才开始反抗由于盲从遵循先例的原则而使美国司法部门受到的各种不现实的因而显得荒谬的限制。司法部门在某种程度上已逐渐摆脱布莱克斯通遵循先例原则的禁锢。

布莱克斯通所犯错误的一个最糟糕的部分，是把作出法律判决的焦点完全放在对某种先前依据的枯燥乏味的搜寻上。通过把“法律研究”归结为寻求越来越多的对判例的援引，它使得认真的法律思维偏离开所涉及的真正问题。原因是它产生了这样一种墨守陈规的信念，即任何带有可论证的“法律谱系”（legal pedigree）——由越来越长的一连串判例援引来证明——的判决，都必须获得遵从。对于在具体的纠纷中所危及的各种社会利益，以及判决在现在或者将来的后果，法官似乎并不负有注意甚至考虑的责任。20世纪的法律改革者会痛感这样作出判决的刻板和愚笨，并指责注重援引判例的司法界提供的是一种“吃角子老虎机式的正义”。律师们只需像投入数目众多的硬币一样，把引证的判例插入他们代理的案件。虽然，他们引证的案例越多，他们“攒一大笔”的可能性就越大。但是，“真正的”问题则根本得不到讨论。

以上这些批评是在20世纪作出的，远在布莱克斯通活动的时期以后，在19世纪的美国，当法学院还为数极少以及职业准则常常无关紧要的时候，布莱克斯通遵循先例的训示无疑服务于一种有益的目的，即有助于训练未受正规教育的法官和律师。因为他们在很大程度上已忘却了长期控制英国司法部门的英国律师学院的传统和惯例。就此而言，错误的布莱克斯通对于叛徒塑造美国的司法部门可能比“普通法传统”本身所作的贡献还要大。

关于布莱克斯通及其对判例的错误处理就谈这么多。这是对逐渐变为现实的一种错误的说明。具有讽刺意味的是，布莱克斯通著作的其他一些缺点证明是以另一种方式有益于法律学识的东西。例如，威廉·琼斯爵士在1794年阅读《英国法释义》时注意到“保释”这一错综复杂到难以置信程度的法律概念，在三、四个处刑判决中被涉及并解除。琼斯可以说是最博学的英国律师之一（他建立了皇家亚洲学会并把《圣经》译成梵语），他对此不只是失望，他的恼怒使他进而就此问题亲自写了一本书。因此，《琼斯论保释》这本18世纪最著名的英国法律著作之一，其存在应该归功于布莱克斯通对这一重要问题的薄弱的论述。

实际上，布莱克斯通《英国法释义》一书中对一些重大分歧和论题的过于轻率的评注，鼓舞着整整一代法律学者对其中的有关部分进行详述、修正和批判工作。这也是此书为什么在近代无数重述——如果不是编纂的话——普通法的尝试中成为第一幅草图的一个原因。从这个意义上说，布莱克斯通开创了从以“口头传统”为基础的旧的普通法，转变为一种在很大程度上以某种形式的“实在”法为基础的近代法律体系的道路。

＊本文译自K·W·辛普森主编的《宪法的政治理论》（美国大学出版社1990年版），该书已收入三联（北京）版的“宪法译丛”，并将于年内出版。现征得同意，将此文先行刊印于此，以飨读者。对此，我们谨向作者和译者表示感谢。另，该文原是一篇学术讲座稿，因此，我们在形式上稍作调整（未涉及内容），以便于读者阅读。特此说明。

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