论刑罚的局限性及其补正，本文主要内容关键词为：刑罚论文,局限性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【摘要】 从我国惩贪的历史中可以透视到刑罚本身有不可克服或难以克服的局限性，其表现为：适用时间上的滞后性，刑罚的惩罚性，刑罚的不能自行性。提出刑罚的局限性并非否定刑罚的作用，相反提出问题的目的在于寻找解决问题的方法，而补正刑罚局限的方法可从局限本身寻找。即以综合治理弥补刑罚滞后性的欠缺；坚持刑罚的必罚原则，及时原则，加强其预防犯罪的功能；提高法官素质，准确执法，罚当其罪。
【关键词】 刑罚 局限性 补正措施
惩治贪污犯罪是各个时代的各种政治实体治国的重要内容。在中国封建社会，官吏的贪廉直接关系到政权的易守，因此，历朝统治者提出了惩贪的法律思想，创制法律制度，明示禁止，但封建社会自始至终没能也不可能清除官吏贪污腐败。在社会主义市场经济建设时期，惩治贪污犯罪仍是中国法制建设的主题，最近，中央又准备出台《廉政细则》，旨在彻底根除贪污犯罪。诚然，刑罚在其中的作用是不可低估的，但它不是惩治犯罪的唯一手段。一方面是由于犯罪根源繁杂，另一方面，是由刑罚本身的局限性所致。
一、从惩贪的历史透视刑罚的局限性
贪赃纳贿的腐败犯罪被学者们称为传统型犯罪。可以说，随着人类走向文明、国家——公共权力的“设立”及行使公共权力的各级官吏的出现，贪污犯罪就相伴出现了。因此，贪赃腐败不是哪一社会形态所特有的社会现象，而在于公共权力自身的特征。这一点可从历史中得以印证。
中国封建社会处罚贪污腐败犯罪最严厉的时期当属明初。明太祖朱元璋从前朝亡国的经验教训中深刻认识到“治吏”惩贪的重要性，在《明律》中，把官吏贪赃行为归为11条，处刑比唐律加重。在《大诰》中，更加重对官吏贪赃行为的处罚。朱元璋还明文规定，官吏贪赃满银60两的，除斩首示众外，还要剥皮实草。目的在于儆戒官吏，使官吏“居职惴惴”。同时，统治者在重刑威慑、惩罚贪官的同时，也曾采用教育、感化的方法。这也正是中国封建正统法律思想“德主刑辅”的具体运用。如隋文帝、唐太宗、清圣祖等。但基于贪风日盛，统治者最终倾向以刑罚特别是重刑作为禁贪止贪的最后手段。然而，重刑纵如明朝之酷烈仍不能禁贪。朱元璋曾哀叹：“朕欲除贪赃官吏，却奈何朝杀而暮犯。”[①]
可见，刑罚的作用是有限的。单凭刑罚无法阻止贪污犯罪，也不能消灭贪污犯罪。
二、刑罚的局限性
自从国家与法律相伴产生以来，刑罚“不外是社会对付违反它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段”，而且是最严厉的制裁手段，可以剥夺犯罪人的各种权利（诸如财产、自由以致生存等权利），但其本身仍有不可克服或难以克服的局限性。
1.适用时间上的滞后性
刑罚即惩罚、报应，是对犯罪人已经实施了的犯罪行为给予的否定性评价。因此，与其他预防犯罪手段相区别，刑罚适用上的典型特点是时间上的滞后性。即便是犯罪预备、未遂或中止等特殊形态的行为，刑罚的适用也是滞后的。也就是说，无论哪种犯罪形态、哪种犯罪行为，刑罚只能是事后措施，是溯往性制裁手段。我国西汉时期的政论家贾谊就明确提出刑罚发挥作用的时间与道德教化发生作用的时间不同，“礼者，禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”[②]刑罚是某些犯罪的结果，是国家对已实施犯罪的犯罪人行为性质的评价。国家通过刑罚剥夺犯罪人的某些利益或权利（包括生存权）来抵消犯罪行为所造成的危害后果，恢复社会秩序，平衡民众的心理。对于未犯罪或有轻微犯罪行为的人，不能适用刑罚。
2.刑罚的惩罚性
对犯罪人进行严厉的惩罚是刑罚制裁方法的本质特征，是刑罚区别于其他法律制裁方法的特有属性。其严厉程度远远超出民事、行政等强制方法。
自刑罚产生以来，人类首先认识到的是刑罚的威慑作用，但在认识过程中，思想家们认识到刑罚的教化作用。即通过公布刑律，禁人为恶，导人向善；适用刑罚要宽平，使人心服。刑罚的教化作用通过两条途径实现：一是设立刑罚规范，明确告知民众何种行为为刑律所禁，反之，法律所不禁亦明了，民众可据此选择自己的行为，按法律要求指导自己的行为，此所谓“律所以明法禁非，亦有助于教化”[③]。通过设立法律制度，“使天下共见共闻，粗知文义者，开卷即了，则民知趋避，不陷于机阱矣”[④]。第二条途径是指通过司法机关对犯罪人适用刑罚，使犯罪人的犯罪行为得到应有的惩罚，在未犯罪人的心中引起警觉警示，不实施犯罪行为，也使犯罪人猛醒认识到其行为为国家所禁止。即实现“使善者益加所劝，则助恶者日衰，恶者益知所惩，则向善益众”[⑤]的理想。
应当说，法律尤其刑事法律的惩罚性及其威慑与教育作用，是刑法（实为刑罚）的外在表现及延伸。从刑罚产生时起，刑罚被运用的目的应当说不外乎威慑和教化，即通过严厉的惩罚来警诫、恫吓企图破坏其生存条件的人与已实施破坏生存条件行为的人。在奴隶社会和封建社会，统治者管理、统治社会的经验比较贫乏，刑罚是用来控制社会、维护统治的重要手段。统治者也希望用刑罚来教化威慑社会成员，尤其在其和谐的统治秩序被破坏面临危机的时候，统治者往往更注重刑罚的威慑作用，希求用重刑保持社会的安定。如我国古代的法家学派，在理论上主张“轻罪重罚”，族诛连坐，在实践中推行惩细奸、刑将过，以实现“以刑去刑”，“国无刑民”。但是，任何事物的功用都有其合理存在的限度，超过这一合理限度便失去其效用。针对法家的重刑理论，当时的道家就指出“民不畏死，奈何以死惧之？”[⑥]丘汉平先生一针见血地指出：“如果人类只有惧怕心理”，那么，“重刑主义也许可以防奸止犯，无奈人类的心理不只是害怕”。[⑦]如果刑罚的严厉程度（包括适用范围）超出人的承受限度，刑罚就不能发挥它的威慑作用了。东方和西方的历史都证明了这一点，贝卡利亚就曾强调，“历史上任何最新的酷刑从未使决心侵犯社会的人们回心转意”[⑧]。
3.刑罚的不能自行性
如果说前述刑罚的滞后性、惩罚性可归为刑罚本体内在的特征，而刑罚必须由执法者（目前学术界习惯限称司法人员）具体运用于司法实践就是刑罚的外部的、连带性特点。
刑罚和其他法律规范一样，它首先是客观的，因为一经立法者制定并由有权创制法律的机构通过法律程序予以公布，它就外化为法律规范，不再是虚玄的意志，而且通过法律规范这种裁体具体而为“物”。法律由书面规定变为现实的权利和义务，必须经过执法人在实践中推行才得以实现。孟子在论及道德教化与法律的特征、作用时指出：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”[⑨]荀子则更明确地告诉人们：“法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡。”[⑩]法律在治国中的作用是有目共睹的，而法律毕竟也是“物”，它自身不能发挥效能。没有执法人来贯彻执行，法律只能是一纸空文。如果没有司法人员来具体操作刑罚规定，刑罚也一样是具文，即刑罚具有不能自行性，这也是法律规范的共性。
中外法律史的实践已昭示，法律是为人民服务的，为实现法律的效能必须使之运用于实践。所以，人在执法中的作用自法律产生之时起就未曾被人忽视。尽管历史上曾经而且一直也未间断关于人与法的关系的纷争，但完全否认人在治国中的作用的观点却未出现。我国古代儒家学派在人与法律的作用问题上，力主充分发挥人的能动作用，置法律于次要地位，即倡导“徒法不足以自行”。先秦法家力主法治，否认道德教化的作用，反对任私废法，但仍然承认“以吏为师”。事实上，无论哪种法治理论都不会是不要人的作用由法自行，无论是封建专制下的法治还是近代以来的民主人权之上的法治及至我国当代的社会主义民主法治。但如何界定执法人在执法中的地位、作用，这是必须认真对待、仔细研究的问题。
刑罚的不能自行性，同样面临这一难题。执法人的实际运用是刑罚得以实现其价值的必要条件。没有刑罚适用就没有刑罚价值的实现。刑罚由人来执行，势必带来因人的局限而潜在的副效应。诸如：执法者的业务素质、心理素质、道德观念、法律意识、防御外来干预的承受力等因素，对每个执法人都是不同的。于是才有不同执法人面临同一案件而作出迥异判决的现实。所以，由于人自身条件的不完美（对一切都能洞察无遗的能力的欠缺——一种实然的局限），必然导致刑罚适用目的或价值在某种程度上的折损。
三、刑罚局限性的补正
曾记得有位哲人说过，任何理论都是欠缺的，它无法使其自身在实现人类的终极理想过程中独立完成那种唯一的，绝对可靠的角色。刑罚在人类迈向终极理想、不断实现自我的过程中所起的重要作用是不可忽视的，有时甚至是至关重要的。但是，其依赖惩罚发挥威慑与教育感化作用弊病也已为历史实践揭示。同时“因噎废食”并非可取，应有的态度是寻求补救的途径及时修正，尽其所用。我们提出刑罚的局限并非否定刑罚的作用（功能），恰恰相反，提出问题的目的在于寻求解决问题，离理想境界更近一步。补救刑罚局限的方法可从局限本身寻找。
1.以综合治理弥补刑罚滞后性的欠缺
刑罚是禁于已然的手段，是针对犯罪适用的最后的不得已的手段。诱发犯罪以致适用刑罚的因素是多种多样的，在这里，我们把诱发犯罪的原因按内因、外因分为人的因素和制度的因素。人的因素即是人对社会结构（如权力机制）、制度（如法律制度、权力制约制度）等方面分析后可能引发犯罪的动机甚至实施犯罪行为的因素。准确地说，人的因素应当限定在这种犯罪人或潜在犯罪人的道德评价、法律评价等内在方面。因此它是诱发犯罪的内因，是决定性因素。外因即制度或管理因素，是由于社会结构自身不得已而必须存在的因素（如权力就是在人类社会相当一段时间内必须存在的客观实在）和因人类自身局限而形成的各种管理欠缺（如法规漏洞，法律冲突等）。这是易被犯罪利用的因素，是外在因素。它必须也只能依靠内因起作用，否则，它也不过是一种客观存在，不会危及社会。由此才能合乎逻辑地解释为什么同处一个社会、一个时期，有的官吏犯罪，有的官吏不犯罪。对于这两方面因素，制度性因素是较难改变的，如贪污犯罪其背后的制度性根源在短期甚至相当长的时期内是难以根除的。只要权力存在，就存在诱发贪污腐败的温床。因此，弥补刑罚滞后性的可靠手段就是综合治理。以防入手，校正人的心理和行为。
综合治理的手段是多种多样的、多层次的。在当今改革开放的历史条件下，邓小平同志在谈到打击刑事犯罪的必要性时，不仅强调发展经济的重要性，也谈到“我们还要做教育工作，人的工作，那是永远不能少的……”(11)。这里说的教育必须依赖经济的发展，教育的内容也是多方面的。一是提高公民尤其青年人的文化素质，二是“使人人懂得法律，使越来越多的人不仅不犯法，而且能积极维护法律”(12)。文化素质的内涵是丰富的，很重要的内容就是良好道德观念的确立，树立与社会主义市场经济条件相适应的价值观、伦理观，法制教育不仅靠宣传法律，而且靠法律适用，使犯罪人得到惩罚的同时，受到切身教育；使其他人也接受生动的法制教育。正如贝卡利亚所指出的那样：“完善教育是最可靠也是最艰难的措施。”(13)
综合治理的另一重要手段就是完善职责制度，对于违犯职责的行为予以严厉的行政或其他非刑罚的处罚。对于故意违犯职责的非罪行为应坚持这样原则，即：不使违法人因违法而获得好处，对于过失违犯职责的行为，必须查清是否确属过失。因为人总是生活在现实中的活生生的人，趋利避害是人与生俱来的求生本能。违法行为通常是人有意识的行为选择的结果。尽管违犯职责（违反行政法律规章）的行为的社会危害性与犯罪行为的危害性相比要小得多，但必须从小事着手，防患于未然。许多犯罪其认定的前提就是违反职责（诸如利用职务之便的贪污罪、渎职罪、借国家机关权力侵犯他人权利的犯罪等）。正是对违犯职责的行为疏于防范、惩治才会造成不得不采用刑罚的结果。因此，我们主张严格各种职责人员的责任，承担责任的限度就是使之不能因违犯职责而获取任何好处。用事前的行政处罚来弥补刑罚的滞后性局限。
2.坚持刑罚的必罚原则，及时原则，加强其预防犯罪的功能
刑罚预防犯罪的作用是通过惩罚已然犯罪实现的。威慑和教育预防对象又需要以实际的刑罚适用作媒介。但历来的思想家已发现并总结了重刑威慑不可能制止犯罪的经验，重刑的实践也证明重刑的无力和无奈。事实上，刑罚轻重和犯罪多寡并无必然因果关系，能够有效预防犯罪的途径除了外在的综合治理，就是应当坚持刑罚的必罚原则、及时原则，强化刑罚适用在人心灵上的影响。
必罚原则就是只要发生了犯罪就必然会受到刑罚处罚。任何人不能以任何借口摆脱法律的应有惩罚。趋利的心理使某些人不顾一切，不计后果地实施犯罪行为，但也有许多行为是在行为人深思熟虑之后进行的，如利用职务之便进行的犯罪。而且出于避害的本能，犯罪人实行犯罪之前就苦心设计逃脱法网的可能，怀有不被法律惩罚的侥幸心理。一旦偶然逃脱了法律制裁，其犯罪心理会得到加强。许多连续犯罪都是在这种心理支配下进行的。对于未实施犯罪的人，如果经常能够找到某人犯了罪却未被惩罚的个案，无疑会增强他（她）以身试法的信心。因此，刑罚预防目的的实现必须以刑罚必然为前提，即“有罪必罚”。“建立犯罪与刑罚之间的必然因果关系”(14)，这也是基于破除犯罪人侥幸心理，削减以身试法信心的需要而提出的对策。
刑罚的必然性（必定性）是维护刑罚威严的“尚方宝剑”，如果“刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会扇起犯罪不受处罚的幻想”，刺激有不法意图的潜在犯罪人欲望，不利于威慑功能的实现。及时原则是维护刑罚威严的另一有效原则。刑罚既然是犯罪的必然结果，对犯罪坚持必罚原则的同时还要坚持刑罚的及时性。因为犯罪是特定时间发生的，对罪犯及其周围的人来说，因犯罪而受到的刑罚来得越快越及时，就越能使人感受到犯罪与刑罚的必然性，更能使罪犯和他周围的人受到心灵上的震动。从而增强一般预防和特殊预防的心理基础，更充分地发挥刑罚威慑与教育功能。对此，贝卡利亚的论述会更有说服力：“惩罪犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，“因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”，也“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那引起粗俗的头脑从诱惑他们的，有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。(15)使犯罪人和有犯罪意向的人受到生动的教育，放弃再犯罪和尝试犯罪的念头。如果刑罚不坚持及时性，即使惩罚了犯罪也会失去其应有的警示教育作用，减弱“那种本来有助于增加惩罚感的，对某一犯罪的恐惧心理”，使推迟了的刑罚不再像惩罚。也就是说，刑罚不及时，不但不再有威慑作用，而且也亵渎了刑罚的尊严。所以，必须依法及时地打击惩罚犯罪，确保刑罚功能的充分实现。
3.提高法官素质，准确执法，罚当其罪
刑罚不能自动发挥作用，必须由人即司法人员来实施。司法人员的素质（法律意识、道德观念等）会影响刑罚的适用。
作为司法人员实施刑罚，其理想目标应当是正确认定犯罪事实，准确量刑。由于“立法者无法为种种情况立法，使得每一项法律对每一个人都非常合适”(16)，也就是“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人以及个别的行为”(17)，因此无论定罪还是量刑，都要求司法人员发挥主观能动性公平执法，使罪与刑相适应，只有如此，才能充分实现刑罚的预防目的。所以司法人员最基本的素质就是要富有敬业精神，视维护法律尊严为生命，绝不能徇情枉法、贪赃纳贿，屈从于权势而舞文弄法、随意出入人罪。即司法人员不能受物（利）、情的诱惑，必须有坚强的意志抵御各种非法干扰。其次司法人员还要具备相当的专业素养，即应深刻把握立法精神，在公平原则指导下具体问题具体分析，做到量刑个别化，不仅实现罪与刑相适应，而且使刑罚判决得以切实执行。
毫无疑问，司法人员是生活于社会现实中的、同样依赖于物质精神生活的个体，其心理素质、法律意识、道德观念因人而异，因此，只会有差别程度的不同而绝无彼此完全的相同。但司法人员各种可能甚或足以影响司法公正的个人因素，只能在追求公平正义的理念下尽量淡化，尽其可能地提高自身的业务素质、品德修养。正如有的学者所希望的那样：一个法律工作者应有广阔的视野，丰富的知识，法律工作者的最高理想是一个“百科全书式”的人物。一个法律工作者不仅应该读“有字人书”即法律书本，更要读“无字天书”即社会这本大书，不仅要了解“书本中的法”，更要了解“社会生活中的法”。(18)司法人员应真正成为有用的公仆，以其拥有的智慧和良知弥补刑罚之局限性。在实践中实现中国传统法律思想所倡导的“情法两尽”理想，这不仅是应当的，而且也是必须的，因为刑罚作为规定是静态的、稳定的、可以选择的，如何选择使之充满活力使人心服是由司法人员的努力实现的。
刑罚并不是治理犯罪的唯一手段，我们必须时刻谨记这一点。仅在理性层面上承认但在实际操作（包括立法、执法）中，用激进、功利的目光追求刑罚原本无法实现的目的，这种倾向是有害而无益的。古代的重刑惩贪已是明证；当代的“依法从重从快刑事政策并未达到理想的抗制犯罪的社会效果”(19)。刑罚的局限是客观存在的，补救刑罚局限的努力应当而且也只能是人类追求刑罚趋于完美的永恒的课题。
注释：
①刘辰：《国初事迹》。
②《贾谊集·治安策》。
③《朱子大全·答邓卫志》。
④《大学衍义补·慎刑宪》。
⑤《王文成公全书·绥柔流贼》。
⑥《老子》。
⑦丘汉平：《先秦法律思想》，第144～145页。
⑧ （13） （15）〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，第46、108、59页。
⑨《孟子》。
⑩《荀子》。
（11） （12）《邓小平文选》第145、168页。
（14）高铭暄主编：《刑法学原理》，第3卷第22章。
（16）柏拉图：《政治家篇》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第17页。
（17）卢梭：《社会契约论》，商务印书馆（1996年）第55页。
（18）邱本：《法的澄明——对法的一种理解和阐释》，《吉林大学社会科学学报》，1996年第1期。
（19）陈兴良：《刑法人性基础》，中国方正出版社1995年版，第392页。