关于破产法适用范围的立法思考，本文主要内容关键词为：适用范围论文,破产法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
破产法的适用是破产立法的重要内容之一，各国的破产法都首先就此作出明确规定。 从国外的立法来看，破产法的适用范围主要有三种主义：一是商人破产主义，二是一般 破产主义，三是拆衷主义。商人破产主义是指有权进行破产程序的主体仅限于商人，其 他人不能宣告破产。意大利、比利时和法国旧法采此立法主义。此种立法主义多将破产 制度规定于商法典中。一般破产主义是指破产法对于商人及一般人均得以适用。德国、 日本、英美法系等国家采此立法主义。此种立法主义多制定独立的破产法典。折衷破产 主义又称复制主义，指商人和非商人均可以破产，只是商人适用的程度与非商人适用的 程序不同。西班牙、丹麦、挪威等国采比立法主义。折衷破产主义实际上一般破产主义 的一种表现形式。在破产法的历史发展中，曾经历过从“商人破产主义”到“一般破产 主义”的发展过程。[1]在当今，世界上绝大多数国家的破产法都采用“一般破产主主 义”原则，即无论是自然人还是“法人”，无论是商事经营者还是单纯的消费者，均可 适用破产程序而被宣告破产。我国现行破产法仅仅适用于国有企业法人，而民事诉讼法 第19章扩大到企业法人。2002年9月1日实施的《最高人民法院<关于审理企业破产案件 若干问题的规定>》第4条也规定申请(被申请)破产的债务人应当是具备法人资格。从这 一最新规定看，我国立法上仍坚持的是“商人破产主义”。笔者认为，有其充分的客观 理由将破产法的适用主体扩展及个人。
依现行民事实体法的规定，“个人”并非严格意义上的法律术语，本文在理论层面使 用它，目的在于籍此囊括所有的非企业法人的民事主体、经济主体的破产形态。其内涵 丰富，性质多样、种类繁杂，在外延上它不仅选宽于《民法通则》第9条所规定始于出 生、终于死亡的“公民”，而其也大于“民法通则”第二章所规定的包括“两户一伙” 在内的“自然人”。因此，本文所谓的“个人破产”，就其本质含义言，是指所有法律 上或事实上的承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。
一、个人破产存在原因
(1)个人破产制度深深地根植于商品经济社会，它符合人类社会公平正义的理念。破产 法之开始，其首先要面对的对象就是自然人，自然人破产是破产制度的基础和观点。个 人破产的原始形态产生于古罗马，当时的罗马帝国有着发达的商品经济，其最早能够体 现破产特点的制度是古罗马诉讼程序中的财产委付制度。当债务人无力请偿债务时，经 二个以上有执行名义的债权人申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配 的意思表示，裁判官则渝令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖，以价金 公平分配给债权人。[2]后来，欧洲大陆及英美各国在此基础上逐渐建立并完善了个人 破产制度。在任何一个以商品交换为基础的社会中，人们为了生活和生产的需要总要进 行商品交换，必定会产生债权债务，也就必会存在债务人不能清偿多数债权人债权的情 况，因此产生破产制度是顺理成章的。人类在债务执行制度中，从自力救助逐步趋向公 力救助，要求平等的债权人在财产的分配形式上或说程序上保持平等，最终公平受偿， 在此理念指导下，破产制度逐渐得以建立和完善，并长久地保存下来。
(2)破产负债与自愿破产制度为个人破产制度发展起了巨大的推动作用。虽早在1705年 英国立法中就有了关于免责的规定，但那时的主要目的在于并不在于对诚实而不幸的债 务人施以救济，只不过是辅助债权人尽力挖掘债务人的财产的实现债权的手段之一。真 正体现对债务人救济的免责制度，其功的充分发挥应当是等到自愿破产制度这一真正可 以由债务人主动提起的制度的确立。而此时对债务人救济的理念已经在破产立法中扎下 了根基，并且已经不仅仅有免责这样一种对债务人有利的制度，而且还有和解等对债务 人有利的制度。在此情况下，债务人为了免除沉重的债务负担，自己申请破产的情况大 幅增加。
(3)发达的物权法和所有权制度为个人破产制度的存在提供保障。一个商品经济发达的 社会是一个崇高物权的社会，只有发达的物权制度才能使人们得以对物自由统管支配， 排除他人的侵犯，干涉和妨碍，并在此基础上，通过人们的买卖交易活动，商品经济才 得以发展。另外，因为有了完善的物权制度，在债务人需要破产清算时，能够明确区分 自己的财产和他人的财产，确定破产财产的范围和破产债权的范围，在破产程序开始后 ，又依赖物权制度进行拍卖、抵偿、分配财产、清偿债权。
(4)个人破产制度是符合社会经济发展要求的一种理性的选择。背负沉重债务的自然人 如果没有破产能力，当他继续参加社会交易时，往往要形成一连串的债务不能清偿，影 响社会交易的安全。背负沉重债务的债务人也成为社会的负担。而如果自然人有破产能 力，自然人可以通过破产负责，解除剩余债务，这相当于多数债权人共同来分担这部份 剩余债务或者说多数债权人只是分别减少自己的收益，但对于债务人，却可能获得新生 ，重新投入到社会经济生活中去。由此，可以看出赋予自然人破产能力更有利于社会的 发展，符合经济规律，是人类理性的选择。
二、在我国建立个人破产制度的必要性
1、主体平等原则的体现。主体平等是私法的基本精神，身份平等是市民社会的标志， 现代民商法的基本制度均以此为基础而设立。破产法既然是私法，也应当体现主体平等 的精神。它同样呼唤平等、公平、一视同仁等价值观念和社会理念。我国目前正处于传 统计划经济体制向现代市场经济体制的逐步转变之中，这种转变过程所形成的经济格局 是国有经济、集体经济、外商投资经济、私营经济和个体经济等多种经济成份并存，经 济结构呈多层次、全分位的复杂态势。经济主体多元化活跃和繁荣着我国市场经济。
任何市场经济主体，无论它是否为法人组织，也无论它是否具有经营性质，只要它使 用信用机制参与市场进行民事或经济活动，它就应当受到破产法制约和保护。破产法是 一柄双刃剑，它既是对市场主体着无情的淘汰作用，又对市场主体发挥着有力的保障功 能。它既有清算的功能，又有免责的功能。破产法对债务人而言，是一种体现人道主义 的公平救济法和债务豁免法；对债权人而言，破产法则是一种平等求偿的保证。[3]我 国已经是一个加入WTO的市场经济国家，我们必须把所有的市场主体放进一个公平的环 境中来对待。在这种背景下，必须将破产法当作私法来起草，反映和体现私法的基本精 神。
2、建立个人破产制度，是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞争原则的需要。如果破 产法仅仅适用于一定范围内的市场主体，那么，整个市场经济法律体系就不是健全的。 这种残缺性势必影响市场经济机制的正常发育和运转。其原因在于，市场经济就其本质 而言是法治经济，市场经济能否顺利、健康地向前发展，其决定性因素之一便是与之相 配合的法律体系是否建立与健全。破产法是该法律体系中微观调节的重要环节和手段之 一。市场经济的内在规律和“活的灵魂”是价值规律，价值规律的内容展示又演化出竞 争规律，与竞争规律始终的伴生现象是优胜劣汰。而只有鼓励竞争，实现优胜劣汰，才 能实现优化资源配置的目标。破产法则是调整公平竞争优胜劣汰的重要法律机制或手段 。只要是市场经济存在的多元主体，无论其大小、强弱、社会地位及所有制如何，就都 应平等地接受公平竞争优胜劣汰这一市场规律而平等地受到破产法的调整，这样才可能 形成统一、开放、竞争、有序的大市场环境。由此，市场经济的公平竞争原则内在地要 求拓宽现行破产法的适用范围，创建个人破产制度，实现破产立法的统一化和法典化， 这也是经济效率规则的一种体现。
3、建立个人破产制度，是克服“执行难”，化解“三角债”，维护社会秩序和经济秩 序稳定的需要。“正义只有通过良好的法律才能实现”。这句古老的法学格言表明法和 正义是密不可分的：法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。[4]而正义是“实 体正义”和“形式正义”或“诉讼正义”的有机统一。在目前司法实践中出现的所谓“ 执行难”，恰是障碍诉讼正义在第二层次上实现的客观事实。“执行难”是一个“综合 症”，它所得以形成的原因不尽相同，但义务负担者客观上无清偿到期债务或无履行法 定责任的能力是其主要原因。换言之，有许多“执行难”的民事、经济案件，实质上就 是事实上的破产案件。对于非企业法人的事实破产案件如在司法上得不到解决，权利享 有者自然的选择便是以私力极济替代公力救济，私力救济对社会秩序和公民人权所产生 的弊端是不言而喻的。一方面会导致市场秩序的凝滞；另一方面又会产生诸如绑架人质 、打砸哄抢、侮辱迫害、恐吓威胁等刑事犯罪行为，严重影响社会安定和人们的正常生 活秩序。反之，如果建立了个人破产制度，部分“执行难”案件就可转变成破产程序得 到彻底解决，不至于一直悬而不决以至滋生社会不安定因素。
同样，长期困挠经济领域的“三角债”问题，也部分地根源于个人破产制度的尚未建 立。市场是一个各主体相互依赖环环相扣的统一体。如果某一债权债务关系没有得到及 时有效的解决，则势必会牵连影响其他经济关系的正常发展和运转，这种互为因果互相 牵掣最终必然形成环环相扣难分难解的债务镇链或“三角债”，阻碍了市场中的正常流 转。如果赋予自然人破产能力，一些主体依此程序被市场淘汰出局，债务链条被截断， 从而大大减少三角债的出现，减少市场的混乱。
4、建立个人破产制度，可以克服和弥补民事诉讼制度之不足，保障债权人公平受偿， 维护债务人合法权益。破产法就其制度本身而言乃属强制执行法的范畴。其目的在于避 免债权人对债务人发动单独的强制执行程序，而实行所谓的概括的，一般的强制执行。 该目的是基于这样的理性判断：破产财产应服务于所有债权人在破产程序开始时有效成 立的全体债权的共同满足(the joint satisfaction)。[5]民事诉讼中的强制执行程序 是难以满足这一目标的。因为在这一程序中。债权人会为了各自的利益争先恐后地对债 务采取行动，诉请在先的债权人有可能优先得到清偿，而同一序位的其他债权人的利益 就会受到损害。同时由于没有公告制度而且未到期的债权不能参与分配，所以不能真正 使债权人平等受偿。唯有依据破产制度，才不致发生争先恐后的弱肉强食等有违诉讼正 义的消极现象。
随着社会的进步，社会本位思想逐渐取代了个人体位而成为社会的主流，破产制度不 仅关心债权人的利益，也开始保护债务人的利益，原来不利于债务人的三大制度：破产 有罪主义、破产惩戒主义、破产不免责主义纷纷被各国立法取消，先后分别由其对立面 ，即破产无罪主义、破产不惩戒主义和破产免责主义取而代之。[6]这样可以使自然人 从长期的债务压迫下解放出来，重新翻开事业的新篇章，私法对人权的终极关怀也得以 体现。
5、实行一般破产主义，也是适应消费者破产的需要。在国外存在大量的信用消费，以 信用卡透支、住房贷款、分期付款等方式进行信用交易，而近年来消费者要求免除债务 责任而申请破产的案件激剧增加。近年来中国的住房、汽车以及家庭消费品、信用贷款 正快速发展，个人信用制度也在飞速发展，这为个人破产的实施提供了基础条件。[7] 对消费者的保护需要形成一个法律的上的体系，破产法无疑是这个体系中的重要一环。 消费者参与民事活动也可能导致不能清偿到期债务的问题，例如消费借贷逾期不还，租 赁费用逾期不能支付，分期付款逾期不力清偿等等。遇此情况，如果运用民事诉讼制度 和民事强制执行制度无法化解，则产生了运用破产机制予以彻底解决的必要。这对消费 者是一个极其有力的保护。
6、建立个人破产制度，是加强国际交往，与破产法的国际惯例接轨的需要。随着经济 全球化和我国加入WTO，我国的涉外破产案件将日益增加，破产立法与国际接轨的水平 应当进一步提高。采用一般破产主义是破产法律制度发展的基本规律和不可抗拒的国际 趋势。原来采用商人破产主义的少数国家，如意大利、法国等，现已通过修订破产法， 纷纷改而采用一般破产主义。可以说，采用一般破产主义已经成为世界上绝大多数国家 采用的通例。随着我国加入WTO，跨国破产以及涉外破产问题日益变得突出，如果我国 依然恪守企业法人破产主义或者排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必造成破产司 法上的诸多冲突以及难以解决的难题。比如，如果我们不承认个人可以破产，那么，对 外国人在中国从事生产经营或其他民事活动能否被宣告破产，以及我国公民在外国被宣 告破产后在中国将产生何种法律效果，则会造成处理上的僵局。
当然，也有人反对建立个人破产制度，反对破产法适用于自然人。其理由主要是：(1) 自然人破产首先要求自然人的财产清楚，目前我国对自然人的财产缺乏一套完整的申报 、监控的法律法规，也没有有效的手段防止隐匿财产、逃避债务。因此，破产程序不宜 扩及适用于自然人。(2)自然人破产时，哪些财产属于个人生活必需品，不得用一清偿 债务，需要作出科学界定，但由于各地生活水平的差异，很难加以规范。(3)自然人负 债一般限于生活债务，数额较小，若允许适用破产程序，势必造成破产案件的大量增加 ，我国现行的审判机制不能适应大量增加的破产案件。这些客观存在的情况妨碍了破产 程序适用于自然人。
其实这些理由是不足以成为否定建立个人破产制度的充分理由。首先，人们对物权认 识的深入和正在制定的物权法会使自然人的财产状况逐渐清晰。其次，我国目前在社会 保障方面正在进行积极的探索，相信最低生活保障制度、再就业制度和各种社会保险制 度会为破产人和社会减轻负担，帮助破产人重新起步。[8]再次，从立法技术和实际操 作层面上来讲，我们可以借鉴日本设计灵活多样的程序制度，在破产程序的开始以及进 行的诸环节，我们也会考虑破产程序进行的灵活度，审理破产案件的法官应依照法律规 定享有足够的自由裁量权，以便做到适用破产程序的及时、公正和有效率。同时，破产 案件以独任审判为原则，合议庭审理为例外，因为破产案件的性质为非争议案件，没有 必要按照民事诉讼法的规定实行合议庭审理，独任审判足以满足审理破产案件的程序要
求，对于特别重大的破产案件，可以成立合议庭审理。当我们已经充分注意到自然人和 法人的负债状态有所不同，并且已经设计有灵活多样的程序制度时，扩大破产法的适用 范围于自然人，在逻辑上便是顺理成章。
破产制度是人类文明进步的产物，是适应商品经济发展要求的制度，实行一般破产主 义，将所有的民事主体和经济主体均纳入破产法的调整范围之内，这既是实现民商事主 体和破产法律主体统一化的需要，又是实行完善市场经济法律体系、同国际接轨的需要 。在将来的新破产法中，我们应当果断地确立一般破产主义，扩大破产法的适用范围。 WW
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