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一、间接正犯之范围概说
间接正犯（Mittelbare T
terschaft）是指利用他人作为工具而实施犯罪的实行行为。间接正犯是正犯的一种特殊形态，与直接正犯（Unmittelbare Tterschaft）的概念相对应。在犯罪论体系中，间接正犯是介于直接正犯与狭义共犯之间的概念。间接正犯的范围，是指行为人在何种情况下应当成立间接正犯。廓清间接正犯的范围，对于司法实践中分辨正犯与共犯、认定罪与非罪具有重要意义。
在结构上，间接正犯由利用者（又称幕后者、背后者）的利用行为与被利用者的工具行为两部分构成。利用行为主要有三种表现形式：（1）教唆行为， 即促使被利用者产生实施工具行为的意图。① 例如，唆使儿童为自己盗窃他人财物。（2）帮助行为，即对被利用者自己实施的危害行为给予物质、精神上的辅助，使其更容易实施和完成。例如，甲发现仇人乙正在被精神病人丙持刀追杀，出于致乙死亡的目的，用木棍将乙绊倒，结果乙被丙砍死。（3）犯罪对象操纵行为， 即利用者通过直接操纵受害对象的位置或状态，使他人行为产生犯罪结果。例如，甲明知建筑工人会违章从工地楼顶向楼下扔铁板而有意诱使乙从楼下经过，结果乙被从楼顶扔下的铁板砸死。一般而言，利用行为易于把握。因此，间接正犯的范围主要取决于工具行为的范围，即被利用者的哪些行为能够被幕后者用作其实现犯罪意图的工具。
关于工具行为之范围和形态，中外学者已作了不少概括，但其观点颇不一致。较典型的有：（1）“三种行为说”。该说包括：1）利用无责任能力人的行为； 2）利用无故意人的行为；3）利用他人不违法的行为。②（2）“四种行为说”。该说包括：1）利用无责任能力人的行为；2）利用无犯罪故意人的行为；3 ）利用他人职务或业务上的行为；4）强制他人为自己犯罪的行为。③（3）“五种行为说”。该说包括：1）利用完全缺乏是非辨别能力者；2）利用非行为的他人的身体活动；3）利用缺乏犯罪故意的他人行为；4）利用有故意的工具（包括无身份有故意的工具和无目的有故意的工具）；5）利用实施排除犯罪性行为的被利用者。④（4）“六种行为说”。该说包括：1）利用不满14周岁的人的行为实施犯罪；2）利用精神病人行为实施犯罪；3）利用他人的无罪过行为实施犯罪；4）利用他人的合法行为实施犯罪；5）利用他人的过失行为实施犯罪；6）利用有故意的工具实施犯罪（包括无身份有故意的工具和无目的有故意的工具）。⑤（5）“八种行为说”。 该说包括：1）利用缺乏构成要件的行为工具；2）利用无故意的行为工具；3 ）利用合法的行为工具；4）利用无责任能力的犯罪工具；5）利用他人不可避免的禁止错误下的行为；6）利用不自由的犯罪工具；7）利用无目的或不合格的犯罪工具；8）利用有组织的权力机关对行为的支配状态。⑥
上述观点有的只是在概括的方式与详略上有所不同，没有实质的差别；有的则反映出对工具行为范围理解不同，如“八种行为说”中“利用缺乏构成要件的行为工具”与利用“有组织的权力机关对行为的支配状态”的情形就是其他观点中所没有包括的。另外，上述观点将各种情形一一列出，不予分类，使得各类行为之间缺乏内在逻辑而显得过于凌乱。这既不利于揭示这些行为成为工具的原因，也不利于全面归纳工具行为的形态，因而难免会发生遗漏。
笔者认为，对工具行为范围的确定应当立足于间接正犯的理论功能和危害本质。一方面，从学说发展史的角度看，间接正犯概念是近代客观主义共犯理论的产物。客观主义共犯理论的基石是“犯罪共同说”和“共犯从属性说”。按照“共犯从属性说”的要求，共犯（教唆犯、帮助犯）本身没有实施构成要件的行为，它是通过对正犯的协力加功造成对法益的侵害的。因此，共犯的犯罪性和可罚性是从属正犯的，处罚共犯以被加功者的行为构成正犯为前提。但是，在利用无责任能力者、无故意者行为犯罪的情形中，由于被加功者不构成正犯，对加功者就无法处罚。而此时教唆、帮助行为的危害性又是非常明显的，如不予处罚，则既有悖于社会的法感情，也不符合社会防卫的目的。为了弥补这一理论漏洞，“共犯从属性说”为该类行为创造了间接正犯的概念，对上述情形径直以正犯处罚，由加功者对最终的结果直接承担正犯的责任。所以说，间接正犯的成立，以无法成立共犯为前提。“在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯情况下，间接正犯的可能性消失。”⑦间接正犯所具有的作为共犯的“替补者”的理论功能，决定了其中的工具行为应当具有“非正犯性”特征，否则便没有成立间接正犯的必要。另一方面，从积极肯定间接正犯正犯性的立场看，间接正犯是“优于”共犯的概念的。由于正犯的可罚性大于共犯，因此如果一种行为的实际违法价值等同于正犯，就不能以共犯处罚。在间接正犯中，利用者则通过对被利用者进行“行为支配”，使工具行为成为自身动作的延伸，取得与利用物质工具同样的效果。间接正犯正犯性的根据是利用者可以对被利用者形成“行为支配”，这决定了被利用行为应当具有“可支配性”，否则就不能成为利用者犯罪的工具。
工具行为的“非正犯性”和“可支配性”是间接正犯成立的两个条件。只有具备“非正犯性”和“可支配性”的他人行为，才可能被用作犯罪的工具。其实，“非正犯性”和“可支配性”是一个问题的两个方面，两者是表里关系，“可支配性”的根据在于“非正犯性”。由于被利用者不具备正犯的条件，不了解自己行为的真正意义，难以形成规范障碍，也缺乏对最终危害结果自律的因果决定力，这导致其在规范上丧失独立的主体意义，沦为利用者实现自己犯罪意图的工具。因此，只要被利用行为不构成利用者意图之犯罪的正犯，利用者与被利用者没有形成共犯关系，利用者就应当对其意图的犯罪承担间接正犯的责任。我国刑法中的犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，被利用行为只要缺少这四个要件中的任何一个，被利用者就不构成正犯，就是利用者手中的工具。
二、工具行为的主要形态
（一）利用他人缺乏犯罪客体要件的行为
犯罪客体是犯罪行为侵犯的社会关系或法益，其含义相当于大陆法系犯罪成立要件中的违法性要件。利用他人缺乏犯罪客体的行为，是指被利用者的行为虽然外观上符合犯罪构成要件的形式特征，但没有实质违法性的行为。在我国刑法中，这种间接正犯行为主要有以下几种形态：
1.利用他人的正当防卫行为。正当防卫行为虽说在外观上符合犯罪构成要件的规定，但事实上对社会无害，没有实质的违法性。利用他人的正当防卫行为造成法益侵害结果的，构成间接正犯。例如，甲为了达到伤害乙的目的，唆使乙侵害丙，而后将乙要侵害丙的事实告诉丙，让丙做好防卫的准备。结果当乙侵害丙时，丙实施防卫行为，造成乙受伤。德国刑法理论认为，在上述情形下，“只有当无论是对于攻击者还是对于防卫人而言均存在行为支配的，幕后操纵者的间接正犯始可认定。”⑧ 笔者赞同这一观点。利用他人的正当防卫行为实现侵害法益的目的，只有在利用者能够对上述案例中乙的侵害行为和丙的防卫行为都进行了事实上的支配的情况下才能构成间接正犯。在大陆法系刑法理论中，也有人认为在上述情形中，甲应构成乙伤害丙的教唆犯，而不是丙伤害乙的间接正犯。笔者认为，甲唆使乙伤害丙，事实上乙也确实实施了伤害丙的行为，在这个意义上，甲的行为的确符合伤害罪教唆犯的成立要件，但这并不排斥甲的行为同时又是伤害乙本身的间接正犯。如果甲有效地支配丙的行为伤害了乙，那么就可以看作是教唆犯与间接正犯的观念竞合，应当根据“从一重罪处断”的原则，按照间接正犯进行处罚。
2.利用他人的紧急避险行为。利用紧急避险行为与利用他人正当防卫行为结构相同，都表现为行为人先制造危险状态，并且实际控制他人的避险方向，最终导致“避险人”损害法益。例如，甲在乙的机帆船上打工，某日乙把机帆船租用给丙，为其运送货物，乙为了损坏丙的货物，破坏机帆船使其在江中漏水，甲在危难之际不得已将丙的部分货物丢进水中。在此例中，乙就构成故意毁坏财物罪的间接正犯。
3.利用他人的正当职务或者业务行为。例如，甲为伤害乙，诱骗乙吞下金属异物，后乙被送进医院，医生通过开腹手术将异物取出。在此例中，甲就是利用医生的手术行为使乙的身体受到了伤害，甲构成故意伤害罪的间接正犯。
（二）利用他人缺乏犯罪客观方面要件的行为
犯罪的客观方面包括危害行为、犯罪对象、危害结果、犯罪的时间、地点和行为方式等要素。在间接正犯中，缺乏犯罪客观要件要素的工具行为主要有以下三种：
1.利用非行为性的身体活动。犯罪客观方面的核心要素是危害行为。刑法上的行为有其特定的含义，一般是指受人的意识和意志支配的身体动静。行为由主观、客观两个方面的因素构成。在客观上，主体实施一定的身体活动或维持身体的静止；在主观上，主体身体的活动或者静止维持受行为人自己意识和意志的支配。不受主体意识和意志支配的单纯身体动静不是刑法意义上的行为。在现实生活中，这样的“行为”可能被他人用作实施犯罪的工具。这主要有两种情形：（1 ）利用他人的非意识举动。例如，在山崖边上，甲为杀死乙，故意推乙身后的丙，丙突然受到甲的推力之后站立不稳，将乙撞落悬崖。在此例中，甲即是利用了丙的反射动作。（2）利用他人身体受到绝对外力强制状态下的动作。 这种情形主要表现为利用他人的“不作为”。例如，甲乙二人预谋破坏铁路安全，用绳索将扳道工完全捆绑，使其无法活动，不能按时扳道，造成列车相撞。扳道工不履行职责的“行为”不是刑法意义的不作为，甲乙构成破坏交通设施罪的间接正犯。
关于利用非行为性的身体活动是否构成间接正犯，在大陆法系的刑法理论中存在争议。有人认为这种情形是直接正犯而非间接正犯。例如，我国台湾地区学者韩忠谟就指出，间接正犯中的被利用者应当是意思主体，如果被利用者完全丧失意志自由而沦为机械，利用者就应是直接正犯，而非间接正犯。⑨ 也有人认为这种情形属于间接正犯。例如，日本学者西原春夫等人认为，间接正犯也是正犯的一种形态，在刑法上的处遇与直接正犯相同。虽然被利用人在他人绝对强制之下，纯属于利用人的工具，但他仍属于有生命的工具，与刀械等无生命的工具并不完全相同。因此，成立间接正犯应属无妨。⑩ 笔者赞同后者的意见。
2.利用他人的自杀、自害、自损行为。刑法分则中规定的杀人罪、伤害罪、毁坏财物罪等都是以他人的生命、健康、财产为对象的，如果行为人自杀、自伤或者损坏自己的财产，不符合这些犯罪的构成要件，不构成杀人罪、伤害罪或毁坏财物罪。利用他人的自杀、自害、自损行为，则是指行为人通过教唆、欺骗、强迫等方式，使受害人实施自杀、自害、自损行为，达到侵害受害人利益目的的行为。
这种类型的间接正犯在大陆法系国家均得到了判例的支持。例如，德国刑法中有所谓Sirius（天狼星）事件的判例：被告人以侵吞被害人保险金为目的，谎称自己是来自银河界天狼星的人，唆使被害人结束其地球上的生涯，到天狼星上过永生的生活，被害人信以为真，自杀身亡。德国联邦法院经审理后判决认为，被告人基于对事实的优越认识，而实施了诱骗行为，导致被害人自杀，构成杀人罪的间接正犯。(11) 日本也有判例认为，利用者尽管没有去死的意思， 但却使被害人误以为会同自己一起去死，并因此而自杀的，利用者同样也构成杀人罪的间接正犯。(12)韩国大法院还有判例认为，以强迫、诱骗等为手段诱骗他人自伤或毁坏自己的财物时，可以认定强迫者或诱骗者有意思支配，亦成立伤害罪、毁损罪的间接正犯。(13)
利用他人自杀、自害、自损行为实施的间接正犯应当以利用者对被利用者形成行为支配为前提，倘若没有行为支配，就不属于间接正犯。笔者认为，这种行为支配主要存在于以下三种情形中：（1）隐瞒行为的性质，欺骗受害人， 使其在不了解行为性质和后果的情况下实施行为，导致自杀、自害、自损的结果。例如，甲明知河面的冰层有裂缝仍诱使乙在冰面滑行，结果造成乙落水而死。（2）教唆、 诱使精神病人、年幼者实施损害自己利益的行为。例如，唆使精神病人跳河自杀，诱骗年幼儿童用火点燃自家的财物。（3）以严重、 紧迫的损害相威胁或者利用权势逼迫受害人，使受害人在缺乏自主选择能力的情况下实施自杀、自害、自损行为。例如，甲用枪逼迫乙当场砍下自己的手指。
如果行为人没有使受害人陷于缺乏对行为后果的认识或者意志不自由的境地，而只是一般的劝导、引诱而使受害人基于自己的意志实施自杀、自害、自损行为的，就不能认为利用者对受害人的行为具有行为支配，从而不能以间接正犯予以处罚。例如，甲因为生意亏损，巨额债务无法偿还，乙遂教唆甲自杀，结果甲服毒自尽，甲的行为就不构成杀人罪的间接正犯。
（三）利用他人缺乏犯罪主体要件的行为
犯罪主体是指因实施了危害行为而应当承担刑事责任的人。在我国刑法中，自然人要成为犯罪主体一般应具备两个条件：达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力。就纯正身份犯而言，主体还需具备特定的身份。被利用者只要缺少上述三个条件之一，便有可能成为他人犯罪的工具。因此，利用他人缺乏犯罪主体要件行为的间接正犯有以下三种具体形态：
1.利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪，其中包括利用不满14周岁的人实施犯罪和利用已满14周岁不满16周岁的人实施《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第17条第2款规定的犯罪。例如，利用12周岁的儿童窃取他人财物。
刑法关于刑事责任年龄的规定具有抽象性和概括性。就个案中的行为主体而言，没有达到法律规定的年龄不一定就没有辨别、控制自己行为的能力。这就产生一个问题，即利用法律上未达到刑事责任年龄，而事实上具有辨别和控制行为能力的人犯罪是构成间接正犯还是构成教唆犯？对此，德、日等国的刑法理论界有两种观点：一种观点认为一律成立间接正犯。例如，如耶赛克等人认为：“如果……将行为支配理解为幕后操纵者是基于其对法律的掌握而对事件加以操纵的，在所有有意识地利用无责任能力者实施犯罪的情况下，均为间接正犯，而且，如果该无责任能力的人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行为的，同样为间接正犯。”(14) 德国的司法判例也持同样的态度。德国法院就有判例认为，行为人让一名伶俐的男孩纵火，即使该男孩对其行为的违法性“有足够的认识”并主动地实施了纵火行为，仍构成间接正犯。(15) 而另一种观点则认为对此应作具体分析，以被利用者有无辨别、控制行为能力和利用者的行为支配程度分别论以间接正犯与教唆犯。例如，我国台湾地区学者蔡墩铭对上述第一种观点就提出了质疑；“间接正犯与无犯罪故意人及心神丧失人之间，虽然无法取得犯意之合致，唯间接正犯与未满14岁幼童之间，谋得意思之一致，非不可想见……满13岁之幼童与满14岁之幼童，两者之识别能力，实无所轩轾，与满14岁之幼童可取得意思之合致，而构成教唆犯，而与未满13 岁之幼童即否，殊不见其有充分之理由。”(16) 日本学者大塚仁、野村稔等人则更明确地指出，如果未成年人实质上有责任能力，对他的利用就不是间接正犯，而是教唆犯。(17) 日本司法判例似乎也支持这种观点，对利用未达到刑事责任年龄的人犯罪的情形，“判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者有无实施强制行为及强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等做了实质性考察之后才作判决的”。(18) 例如，在被告人将当时只有12岁的养女带着巡游的时候，每天只要养女违反了被告人的指令，就作出要打她的样子，实施用烟头烫其脸、用螺丝刀划其脸等暴行，使其完全按照被告人的意思办事，在命令其实施盗窃行为的案件中，判例认为被告人是利用了该女对自己日常言论的恐惧而产生意思上的压抑的事实，让她实施盗窃行为的，所以即便该女具有辨别是非的判断能力，被告人也成立盗窃罪的间接正犯。(19) 而在另一个案件中，母亲指使其12岁零10个月的长子实施抢劫行为，判例认为该长子具有辨别是非能力，母亲的指使也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而实施抢劫行为的，因此，判定母亲不构成抢劫的间接正犯。(20)
笔者赞同前一种观点。刑法关于刑事责任年龄的规定是一般的和强行性的，这一规定对刑事责任能力状况具有不可反驳的推定性。换言之，不论事实上行为人是否有辨认和控制自己行为的心理条件，只要他没有达到法定的年龄，在法律上就是无责任能力者。法律不允许司法者撇开法律规定另作判断。这样，利用未达到刑事责任年龄者实施危害行为的，不论被利用者事实上有无辨别、控制行为能力以及这种能力的程度如何，被利用者在法律上都是没有意思决定能力、不具有刑事可责性的单纯工具，利用者都应当对最终的法益侵害结果承担间接正犯的责任。
2.利用虽然达到了刑事责任年龄但仍无刑事责任能力的人实施犯罪。这通常包括三种情形：（1）利用持续性精神病人实施犯罪。例如， 利用精神病患者强奸妇女。（2）利用间歇性精神病人的发作期内犯罪。（3）利用生理性醉酒者的昏睡状态犯罪。例如，在抗洪期间，甲将水库安全管理员强行灌醉，使其不能履行职责，造成堤坝决口，形成水患。需要明确的是，如果被利用者并未完全丧失刑事责任能力，而是限制责任能力者，对利用者则应当以教唆犯处罚，而不构成间接正犯。当然，对这种教唆犯可以酌情从重处罚。
3.在纯正身份犯中，有身份者利用有犯罪故意但缺乏犯罪身份的人实施犯罪，即大陆法系刑法理论所称之利用无身份有故意的工具（qualifikationsloses doloses Werkezug）。例如，国家工作人员告诉不具有国家工作人员身份的妻子，使其在知情的情况下收受请托人送来的财物，就构成受贿罪的间接正犯。
在大陆法系的刑法学界，有学者认为，对于上述情形利用者不应成立间接正犯，而应当成立教唆犯。理由是：被利用人了解自己行为的实际意义，并不是单纯的工具，利用人无法对其加以随意的支配利用，利用者的犯罪计划无法与自己亲自实施具有同等的确实性。这种观点同时指出，被利用人因为缺乏身份，不能成为正犯，仅能成立帮助犯。(21) 笔者不赞同这种观点。在上述情形下， 无身份者事实上具有行为的意思自决能力并不排斥其在法律上被他人用作犯罪的工具。如果认为利用者构成教唆犯，被利用者构成帮助犯，在整个犯罪中就只有狭义的共犯而没有正犯。而根据“共犯从属性说”的原理，共犯从属于正犯存在，倘无正犯，教唆、帮助行为也不具有可罚性，这就会得出所有人都不构成犯罪的结论。《刑法》第29条第2款特别规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”按照这一规定，虽然可以处罚“独立的教唆犯”，但是从预防犯罪的目的出发，显然又不能对利用他人收受财物的受贿罪“从轻或者减轻处罚”。
（四）利用他人缺乏主观要件的行为
犯罪的主观要件是指行为人对实现犯罪构成客观事实所持的心理态度。我国刑法所规定的犯罪主观方面要件的内容虽然与大陆法系刑法理论所规定的犯罪成立要件中的责任要件不完全相同，但实质上也是犯罪行为的主观可责性问题。规范责任论认为，责任由责任能力、责任心理、期待可能性三个要素构成。在我国刑法中，责任能力属于犯罪主体的要素，主观方面的要素包括犯罪故意和过失、犯罪目的等内容。至于期待可能性问题，我国刑法学界刚刚开始研究，学者们对其体系地位尚未取得一致意见，但是，它肯定是主观可责性的要素。因此，在本文中，笔者暂且将期待可能性视为犯罪主观方面的内容。因此，利用他人缺乏主观要件的行为，实质上是指被利用人缺乏利用者意图之犯罪的故意（即大陆法系刑法理论所称之“无故意的工具”）或者期待可能性的行为。具体而言，此种行为共包括以下7种形态：
1.利用他人的无过失行为，即利用他人的意外事件或者不知情的行为。在此情形下，被利用者对自己的行为会导致法益侵害结果在主观上不仅无故意而且也无过失，危害结果的发生对被利用者而言属于意外事件。例如，洗衣店经理甲发现乙家的走廊上晒着衣服，便欺骗本店临时工丙说：“乙要洗衣服，但没有时间送来，你到乙家去将走廊上晒的衣服取来。”丙信以为真，将衣服取来交给了甲，甲成立盗窃罪的间接正犯。(22)
2.利用他人的过失行为。利用他人的过失实施犯罪包括两种情形：（1）利用不可罚的过失行为，即被利用者的过失行为不是刑法处罚的行为。例如，利用误认他人的财物为自己财物的人达到盗窃的目的。被利用者的行为属于“过失盗窃”，而刑法不处罚“过失盗窃”行为。（2）利用可罚的过失行为，即被利用者的过失行为在刑法上被规定为过失犯罪。例如，指使被利用者，使他误认前方之人为野兽，而持枪将其射杀，以达到杀人的目的。被利用者的行为就构成了过失致人死亡罪。(23)
对于上述第一种情形，被利用者的“过失”只是一种事实状态，没有法律上的意义。利用者通过对事实的全面认识而取得对被利用者的优势支配，对此理论上没有异议。而对于上述第二种情形，被利用者的“过失”是刑法上的“犯罪过失”，其行为构成了独立的过失犯罪。对在这种情况下，利用者的行为是否构成间接正犯，大陆法系刑法理论中有两种意见：（1）“否定说”。 该说认为利用者不构成其意图之犯罪的间接正犯。如德国学者毕克迈耶（Birkmeyer）认为， 过失犯的过失在心理的责任论中是责任条件，过失行为不是无责任的行为，而是有责任的行为，因而在利用他人过失行为的场合（例如，有杀人故意的医生，利用护士的错误致使其将毒药误认为正当的药交给病人，从而造成病人死亡的），与利用无责任能力的行为全然不同，因而应当构成过失犯的共犯，不能构成间接正犯。(24) 日本学者野村稔也持“否定说”，但其观点与毕克迈耶有所不同。野村稔认为：“由于实施无过失行为的人是不构成规范性障碍的人，所以在利用他犯罪的场合下就成立间接正犯。因此，只不过是在利用他人的过失行为的场合则应该否定间接正犯的成立。在这类场合下成立的是教唆犯。”(25)（2）“肯定说”。该说认为利用者仍然构成其所意图之犯罪的间接正犯。如德国学者弗兰克（Frank）认为，对于利用他人过失的场合，承认间接正犯的说法是有理由的。因为如果把这种场合解释为共犯，尽管共犯者有故意，可是共犯者的责任，由于从属于作为正犯的过失犯，故仅仅限于负过失的责任，而这显然是不合理的。弗兰克为避免对利用者作为共犯处罚的不平衡，承认间接正犯。(26) 日本学者川端博也持“肯定说”，但是他反对弗兰克所持的根据。川瑞博认为：“此种结论，在具体上难以认为系妥当之结论……当纯粹在理论上思考时，的确可能存在教唆过失行为之观念！由于该当犯罪行为之构成要件，且有违法之过失行为，故在决意实施该行为之意义上，将其称为教唆系属可能。但是，此种观点却与教唆之一般意义相差甚远。因此，在实际之问题上，将教唆限定为故意犯较为妥当。假设承认教唆过失犯，则正犯为较轻的过失犯，而应从属于正犯之故意教唆犯，处以较重之刑，产生完全相反之不均衡情形！如此而论，在类型上， 共犯之处罚较重于正犯之不当结论，应予以否定之。”(27) 在川端博看来， 肯定间接正犯的理由不在于如果将利用者当作教唆犯处罚会导致刑罚的不公，而在于利用者的这种“教唆”原本就不属于教唆犯之“教唆”的含义。这样，如不成立间接正犯，就完全丧失了处罚利用者的根据。
“肯定说”是日本刑法理论的通说，实务上也有因符合过失间接正犯要件而认定成立过失间接正犯的案例。(28) 俄罗斯刑法理论也认为，“实行犯利用过失行为人的情形”属于“间接致害（即间接正犯——笔者注）”。(29) 笔者赞同“肯定说”的观点。在利用他人过失行为的场合，被利用人虽然不同于完全不知情者，存在主观可责性，有一定的“规范障碍”，但这种“规范障碍”还远没有达到使其完全脱离利用者支配的程度。犯罪过失有疏忽大意的过失与过于自信的过失两种。在疏忽大意的过失中，行为人缺乏对事实的了解而没有认识到自己的行为会导致危害结果的发生；在过于自信的过失中，行为人由于没有准确了解所依赖的有利因素的作用大小，也对结果的发生持否定态度。但是不论是哪种过失，利用者对被利用者实施一定行为会造成危害结果的事实因素始终都有全面的认识，利用者正是根据对事实的更多认识取得了对被利用者的优势地位，进而支配被利用者的行为达到其犯罪目的的。因此，在被利用者构成过失犯罪的同时，对利用者应当予以相对应的故意犯罪的间接正犯处罚。
3.利用他人缺乏特定故意的行为。这种形态是指利用者以犯重罪的意思教唆被利用者实施一个轻罪，被利用者在犯轻罪故意的支配下实施轻罪的实行行为，结果客观上实现了利用者的重罪意图。
关于这种情形是否间接正犯，大陆法系刑法理论界存在不同的学说。“肯定说”认为成立间接正犯。如日本学者团藤重光认为：“某甲（利用人）意图杀死在屏风后面的某乙，命令不知真相的某丙（被利用人）向屏风射击。某丙具有毁坏财物的故意，但没有杀人的故意。因此，丙对于杀人行为而言，仅是工具而已，某甲就成为杀人的间接正犯。”(30)“否定说”认为不成立间接正犯。如日本学者西原春夫认为，在甲明知是现住建筑物，谎说是非现住建筑物而教唆乙烧毁它，乙误信为非现住建筑物而对它放火的场合，“结果是对现住建筑物放火的同一放火行为既然有故意，乙已经不是甲的工具，甲、乙成立共犯关系，作为共犯的错误的一种情况，甲应当是对现住建筑物放火的教唆犯，乙则负非现住建筑物放火的正犯的责任。”(31) 德国刑法理论界也存在同样的观点，耶赛克等人认为：“在故意行为人对事实上由其实现的构成要件该当之不法的严重程度（例如，对被毁坏的画的价值）或关于加重的行为情况（例如，将被纵火的建筑物当成住宅楼）产生错误的情况下，不认为有间接正犯。在幕后操纵者的继续的故意在量刑时得予以考虑时构成教唆犯。”(32) 目前，“肯定说”是日本刑法学界的主流观点。 我国学者在论及这一问题时观点也不相同。有的赞同西原春夫的意见，(33) 有的赞同团藤重光的主张。(34)
笔者赞同“肯定说”，理由是：在以重罪意图教唆他人犯轻罪的场合，利用者的违法内容里包含了轻罪教唆犯的成分，但同时也是重罪的间接正犯。被利用者只有对轻罪的认识，没有对重罪的认识；只有轻罪的规范障碍，没有重罪的规范障碍。利用者利用犯轻罪者对事实的认识不足，获得优势支配地位，使被利用人成为其实施重罪的工具。从这个意义上讲，应当肯定利用者对重罪的间接正犯性质。这时，利用人在法律上既是轻罪的教唆犯又是重罪的间接正犯，是一种特殊的观念竞合，司法实践中应当按“从一重罪处断”原则处罚。而如果按照“否定说”的观点，以重罪的教唆犯处罚利用者，则在主客观相一致的原则下，被利用者构成的并非教唆之重罪，而仅为另一个轻罪。这样，利用者便属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对其可以从轻或者减轻处罚，而这显然放纵了犯罪。
4.在目的犯中，有目的者利用有故意而无目的人实施目的犯，在大陆法系刑法理论中被称为利用“无目的有故意的工具（absichtsloses doloses Werkezug）”。例如，绑架罪必须出于勒索财物的目的，无此目的而非法扣押、拘禁他人只能构成非法拘禁罪。如果甲谎称乙欠债不还，而指使丙将乙掳为人质，然后向乙的家人勒索财物，丙无勒索财物之目的，故构成非法拘禁罪；而甲利用了丙的无目的行为，构成绑架罪的间接正犯。
在大陆法系刑法学界中，有学者否定在这种情况下构成间接正犯。如野村稔认为：“利用目的犯中欠缺目的者的行为的场合；利用身份犯中欠缺特定身份的行为的场合。两者都否定间接正犯的成立，而应该理解为教唆犯。”(35) 我国也有学者认为：“既然被教唆者有犯罪的故意，那就证明他在主观上是希望或者放任危害结果的发生的，发生危害结果并非违背其意愿。这样一来，被教唆者的行为就不具有特殊形态的犯罪工具的特点。因此，只要被教唆者存在着教唆的故意，无论是在缺少目的这个要件的目的犯的场合，还是在缺少身份这个要件的身份犯的场合，教唆者都不应被视为间接正犯。一般地说，根据具体情况理解为教唆犯更合理些。”(36)
笔者不赞同这种意见，理由如下：首先，根据“犯罪共同说”的原理，共同犯罪的成立主观上应当具有针对同一特定犯罪的意思联络，这种意思联络在目的犯中应当包含目的的一致性，至少被教唆者对教唆者的目的应当有一定的认识。在上述情形中，被利用者对利用者的目的全然不知，双方缺乏目的的联络，不符合共同犯罪成立条件的要求，不能成立教唆犯。其次，被利用者具有的轻罪故意并不能排斥他作为利用者工具的可能性。可以认为，在这种情况下，被利用者并不了解自己行为的全部事实和法律意义，利用者根据这种对事实的更多认识，取得了对被利用者的优势支配，利用被利用者的行为实现了自己的犯罪意图。因此，对利用者应当以目的犯的间接正犯处罚。
5.利用他人发生禁止错误的行为。大陆法系刑法理论将认识错误分为构成要件错误（Tatbestandsirrtum）与禁止错误（Verbortsirrtum）两种。构成要件错误是指行为人对犯罪构成要件事实的认识错误；禁止错误，又称违法性错误，是指行为人对构成要件事实的认识没有错误，但对行为是违法的（为法律所禁止的）有认识错误。在德、日等国的刑法理论中，构成要件错误属于构成要件故意的问题，而禁止错误属于责任问题。利用他人构成要件的错误，是对他人无故意行为的利用，应成立间接正犯，对此学界没有异议。但是，对于利用他人的禁止错误是否成立间接正犯则有不同意见，主要有三种观点：（1 ）认为凡是利用他人禁止错误的行为都构成间接正犯。例如，西原春夫认为：“被利用人欠缺违法性之认识或其认识可能性时，得以阻却责任而不成立犯罪，同时其欠缺此项认识，尚不足以成为规范之障碍，故其利用人得成立间接正犯。”(37)（2）将禁止错误分为可以避免的错误与不可避免的错误两种，利用不可避免的禁止错误构成间接正犯，利用可以避免的禁止错误构成共犯。例如，耶赛克等人认为：“如果犯罪工具是在一个不可避免的禁止错误情况下行为的，不仅在幕后操纵者有意造成该错误时，应当认定幕后操纵者的行为支配，而且，如果幕后操纵者只是认识到并且利用犯罪工具的，同样应当认定幕后操纵者的行为支配。但是，如果对于行为的直接实施者而言，错误是可以避免的，虽然其行为可减轻责任，但是应当负刑法上的完全责任，幕后操纵者的行为可以被认定为共犯。”(38)（3）认为利用他人禁止错误的情形都不构成间接正犯，而属于共犯。“如威尔兹认为不管是在回避可能的禁止错误场合，还是在回避不可能的错误场合，背后者即使诱发了禁止的错误或者予以利用，也只能承担教唆或者帮助的罪责。”(39)
我国的犯罪构成体系中没有故意与责任的区分，我国刑法理论在故意理论中主要解决违法性的认识问题。因此，笔者将利用违法性错误的情形作为利用缺乏主观要件的工具的一种。我国学者对违法性认识的内容理解不一：有的认为是认识到违反一切社会规范，也有的认为是认识到违反法律规范，还有的认为是认识到违反刑法规范。”(40) 对于违法性认识是否为犯罪故意的内容也有不同意见，刑法学通说对此持否定态度。但是，我国刑法一般肯定对行为社会危害性的认识是构成犯罪故意的要素。笔者认为，虽然在一般情况下对违法性的错误不影响故意的成立，但在一些特殊情况下，行为人如果对法律有误解或者不知法律的存在，会导致对社会危害性缺乏认识，从而阻却故意的成立。例如，某地区的猎户过去一直被允许捕杀某种动物，后来因为保护动物范围的扩大，法律禁止再捕猎这种动物。这时，如果行为人对法律不了解，就认识不到自己行为的危害性，即使行为人又捕杀了这种动物，也不构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。在这种场合，如果利用者故意造成他人的违法性错误，或者在他人自己产生违法性错误之后，利用他人缺乏犯罪故意的行为实施犯罪，不论这种错误对被利用者而言有没有避免的可能，利用者都应当构成间接正犯。从某种意义上说，这种利用他人禁止错误的情形可以视为前述利用他人无过失行为或者过失行为的一种特殊情况。
6.利用他人的被胁迫行为。这是一种典型的利用他人缺乏期待可能性行为的间接正犯。在英、美等国的刑法中，胁迫（duress）是一种合法辩护理由。如果一个人受他人或者环境的胁迫而实施危害行为，不负刑事责任。“紧迫的死亡或严重的身体伤害的暴力威胁影响是如此之大以至于压倒了人类反抗的一般力量，这种情况将被作为否定可能构成刑事犯罪的正当理由。”(41) 在英国， 胁迫作为辩护理由可以适用于除叛国罪、谋杀罪、谋杀未遂罪以外的所有犯罪。胁迫不同于身体强制。在身体强制条件下，行为人完全丧失了对行为的意志控制力；而在胁迫中，行为人对自己的身体动作具有意志控制力，只不过他除了这样做外别无选择。概括地说，构成胁迫应当具备以下条件：（1）威胁的内容是死亡或者严重的身体伤害；（2）威胁的对象是行为人自己或其近亲属；（3）威胁具有紧迫性；（4）威胁达到使行为人合理地担心会受到招致死亡或身体严重伤害的程度。
大陆法系的某些国家明确规定了胁迫行为的不可罚性。例如，《韩国刑法典》第12条规定：“因不可抗拒的暴力，或者对于危害自己或其亲属的生命、身体的威胁，无其他避免方式而为的迫不得已的行为，不予处罚。”(42) 没有对胁迫行为作出单独规定的国家，一般将胁迫解释为缺乏期待可能性的一种情形，视为责任阻却事由，不处罚被胁迫者。例如，日本学者大塚仁认为：“例如，被人用手枪逼着去犯罪的，是在不能抵抗的强制状态下不得已实施的犯罪，对此，不少立法例规定其不可罚……但是，我国现行刑法未设特别规定。应该认为，由于这种行为缺乏适法行为的期待可能性，被阻却责任，是不可罚的。”(43) 我国刑法理论中虽然没有单独提及胁迫问题，但是刑法学通说认为，如果胁迫符合紧急避险的条件，对此可以按紧急避险处理。此时，被胁迫者不负胁从犯的责任。(44)
如果利用者以立即杀死被利用者或立即严重伤害被利用者身体等胁迫被利用者实施犯罪，在被胁迫者丧失期待可能性的情况下，就成为胁迫者实施犯罪的工具，对胁迫者应当以间接正犯处罚，不能认定为教唆犯，被利用者因此也不承担胁从犯的责任。我国有学者认为在胁从犯中，“他人采用何种方法进行威胁，威胁的程度如何，对胁从犯的成立没有影响”。(45) 笔者认为这种观点值得商榷。
7.利用他人执行拘束命令的行为。执行命令的行为是一种排除犯罪性的事由。一般而言，如果执行正确的命令，即便造成一定的损害，也应阻却其违法性。这里所说的执行命令行为，是指执行违法的拘束命令（rechtswidriger bindender Befehl）的行为。在一些特殊的国家机关中，或者在一定的特殊场合下，下级工作人员对上级工作人员的命令有绝对服从的义务，这样的命令就是拘束命令。如果上级工作人员利用下级的服从义务，对下级下达违法的拘束命令，通过命令的执行达到犯罪的目的，由于等级服从制度的存在，下级的行为就缺乏可责性，上级工作人员从而构成间接正犯。但是，如果命令不具有拘束性，下级在知道命令实质违法的情况下，有拒绝执行命令的可能性时，下级如果故意执行违法命令的，则构成正犯，上级是教唆犯。
三、利用正犯性工具
一般而言，间接正犯的成立以被利用者的行为欠缺利用者意图之犯罪的构成要件为限。然而，目前在大陆法系国家有学者意图扩大间接正犯的范围，认为在某些情况下即使被利用者的工具行为已经单独构成了利用者意图之犯罪的正犯，利用者仍然可以构成间接正犯。这主要有以下两种情形：
（一）利用他人等价的对象错误实施犯罪
这是指利用他人同一构成要件内的对象错误实施犯罪的情形。例如，甲知道乙想杀害丙，为利用乙除掉丁，遂使用计谋使丁取代丙所在的位置，结果乙误以为丁是丙而将丁杀死。这种情形不同于前文所说的“利用他人缺乏特定故意的行为”。在“利用他人缺乏特定故意的行为”的场合，被利用者也有对犯罪对象的认识错误，但是这种错误不是属于不同的罪名（误以为人为财物），就是存在重大价值差别（误将真迹当赝品），被利用者仅具有犯轻罪的意图。而在上述情形中，被利用者对犯罪对象的认识错误属于同一构成要件内部两个等价对象之间的错误。在法律上，被利用者构成的犯罪与利用者意欲实施的犯罪在性质与违法价值方面完全相等。
对于上述案例中甲的行为是否构成间接正犯，在大陆法系刑法学界是存在争议的。在德国，有“正犯背后的正犯”理论（Lehre vom Tter hiter dem tter）。该理论认为实行犯罪的被利用人的行为即使符合构成要件且违法有责任而构成实行犯，只要利用人的意思支配比实行正犯的实行意思占有更大优势，利用人依然成立间接正犯。该理论最初由Kohlrausch和Lange于1950 年在其所著的《刑法释义》一书中提出，后通过Roxin的发展，遂成为德国刑法学界的通说。 “正犯背后的正犯理论”将间接正犯的概念由支配纯粹的工具延伸到支配他人的正犯行为，扩大了间接正犯的成立范围。根据Roxin的观点，在上述案例中， 虽然被利用者的对象错误不能对不法或责任产生影响，但是对象的变更致使构成要件不法的性质发生了完全的变化，因而利用者应构成间接正犯。(46) 日本也有不少学者肯定利用者成立间接正犯。例如，高乔则夫指出：“在客体错误的情况下，这种错误对于直接正犯者的违法性（在量的方面）毫无影响，但正是由于背后者惹起了直接正犯者对客体的认识错误，才使得直接正犯者的违法性内容出现了质的不同。也就是说，一方面，正犯者对杀人罪的构成要件中‘人’这一抽象的人存在认识，并引起了结果的发生；另一方面，背后者对具体的‘人’存在认识，也引起了结果的发生。在这种情况下，被害者对正犯者而言是抽象的人，而对背后者而言则是具体的人。从此意义上看，杀害被害人这一具体实行行为的操纵者，就是把被害人当作具体的人来把握的背后者，因而也就能够认定背后者较正犯者而言具有‘优越的’行为支配。构成要件只是抽象的观念，而行为支配则是能够根据具体情况进行判断的概念。这样就可以认定背后者构成杀人既遂的间接正犯。”(47) 也有学者否定“正犯背后的正犯”的存在，认为如果被利用者独立构成正犯，利用者就不是间接正犯。例如，耶赛克、魏根特等人认为：“间接正犯的法角色并不是无限制地被使用的。在被作为犯罪工具使用的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下，间接正犯的可能性消失，因为刑法认为，直接行为之人在此等情况下应当作为正犯身份对行为承担后果，因此，他不可能成为他人手中的‘犯罪工具’；对其他共同参与人而言，只可能成立共同正犯、教唆犯或帮助犯。”(48) 还有学者认为，在这种情况下对利用者应当以被利用者的帮助犯处罚。(49) 我国有学者在论及这一问题时也指出， 利用有故意的工具不能构成间接正犯，在上述场合，虽然没有利用者的行为受害人就不会死，但是，受害人的死亡毕竟是他人的故意，而利用者不过是基于自己的意思利用了当时的条件。假如被利用人在实施行为时发现了对受害人的错误，那么利用人就不可能实现自己的意思；反之，假如另外一个人碰巧到了现场，而受害人却没有去，那么就很难排除该人受害的可能性。受害人死亡的直接原因是被利用者的行为，利用者实施了帮助行为，应当作为片面共犯处罚。(50)
笔者赞同利用者构成间接正犯的主张，理由如下：（1 ）虽然从学说发展史的角度看，间接正犯是客观主义共犯理论为弥补“共犯从属性说”造成的无法处罚教唆犯的漏洞而提出的概念，但就违法实质而言，能够将间接正犯与直接正犯同等处罚，还在于间接正犯与直接正犯具有等价值的违法性。因此，间接正犯并不是对教唆犯的消极补充，在行为具有教唆犯形式的情况下，只要间接行为具有与直接行为等价的违法性，也不妨成立间接正犯。那种认为被利用者构成正犯利用者就一定不能成立间接正犯的观点，从理论上看过于武断。（2 ）间接正犯的根据在于利用者对被利用者的行为支配，这种行为支配是一种事实的、具体的支配，而非规范的和类型性的支配。利用者对被利用者是否有行为支配力，应当结合具体案情和侵害对象从事实层面进行具体判断。因此，利用者对被利用者事实支配力的有无、是否构成间接正犯，与被利用行为在法律上如何评价没有必然关系。在间接正犯中，即便被利用者构成犯罪，利用者与被利用者的刑事责任也具有独立性，不能因为被利用者构成正犯，就强行将利用者“降格”为教唆犯或帮助犯。在通常情况下，只要被利用者构成正犯利用者就不能构成间接正犯，原因不在于此时能够径直以教唆犯处罚利用者，无需借助间接正犯的概念，而是因为被利用者此时完全基于自己的意志自决实施危害行为，而利用者又不能对其实施行为支配。（3）在上述案例中， 虽然在规范意义上被利用者已经构成正犯，但是，就杀害丁这一具体的实际后果而言，被利用者的杀人行为仍然是利用者手中的工具。利用者通过制造被利用者对具体侵害对象的认识错误取得对被利用者的“优势地位”，进而支配其行为的侵害方向，从而实现自己的犯罪意图。（4）将利用者视为片面帮助犯的观点不符合共犯原理。因为帮助犯“必须使正犯者的实行行为变得容易”，(51) 而实行犯（被利用者）的犯罪对象是抽象的人，在法律上，被利用者是杀害丁还是杀害丙，对其刑事责任没有影响，利用者使丁代替丙，客观上并没有使乙的杀“人”行为“变得容易”，相反，如果在丁代替丙的过程中出现问题，还可能使乙的杀人行为“变得不容易”。
可见，在前述案例中，甲通过支配乙杀害丙的行为达到了自己杀害丁的目的，在乙构成杀人罪直接正犯的同时，甲构成杀害丁的间接正犯。当然，这种间接正犯不同于通常的情形，利用者只是改变了工具者侵害的具体对象。在抽象意义上，他既没有挑起或帮助新的法益侵害，也没有造成危害的扩大，因此可以对其从轻处罚。
（二）利用有故意的帮助行为犯罪
“故意的帮助行为”，是指被利用者主观上具有利用者意图之犯罪的犯罪故意和目的，也具有正犯的其他一切构成要素，只是缺乏正犯的意思，而仅以帮助他人的意思参与犯罪。例如，根据上司的命令，明知是伪造文书而仍然使用打字机制作该文书的人。(52) 这种情形与上述“利用他人等价的对象错误实施犯罪”的相同点是被利用者都构成了正犯，区别是被利用者不是存在对具体侵害对象的错误，而是主观上认为自己不构成犯罪，而只有帮助他人犯罪的意思。对这种情形性质的认识，大陆法系刑法理论上有三种观点：（1）“间接正犯说”。 该说认为利用者是间接正犯，被利用者是帮助犯。例如，日本学者大谷实认为：“有故意的帮助工具，虽然是亲自实施实行行为，但由于只是作为机械地处理事物的人，被利用人单方面地加以利用的工具而已，以此，在多数场合下，应作为间接正犯中的被利用人。这种场合下的被利用人是帮助犯。”(53) 日本有判例支持“间接正犯说”。例如，1950年7月6日日本曾发生过这样的案件：被告人甲是一家公司的总经理， 甲与其女儿乙同谋，指使公司员工丙违反粮食管理法搬运大米。日本最高法院的判决认定甲承担正犯的罪责，其理由是，“不管丙等是否知情，被告人的行为是运输搬运行为的实行正犯，这一点是没有任何变化的。”(54)（2）“共同正犯说”。该说认为利用者与被利用者构成共同正犯。例如，有人认为，在利用这样的工具的场合，由于“工具”一方面有故意，一方面又参与实行行为，应构成利用者的共同正犯。(55)（3 ）“教唆犯说”。该说认为被利用者是正犯，利用者是教唆犯。例如，我国台湾地区学者甘添贵认为：“有故意之帮助道具，被利用人在主观上虽仅具有帮助他人犯罪之意思，唯其所实施者则唯构成要件之行为，自得成立正犯，其背后之利用人则成立教唆犯。”(56)
笔者认为，对上述情形不应一概而论，应当根据不同情况区别对待。具体而言，立足从实质层面和积极角度理解间接正犯内容与功能的立场，上述情形可以分为三种情况：（1）如果利用者基于组织机构的权力支配或其他力量， 对被利用者实施了意志压制，使被利用者被迫成为实现自己犯罪意志的工具，利用者就是间接正犯，被利用者是帮助犯（胁从犯）；（2）如果利用者对被利用者没有形成行为支配，被利用者基于自己的意思自决而为了自己的目的实施危害行为，利用者是教唆犯，被利用者是实行犯（如雇凶杀人）；（3）在以“运输”、 “储存”特定物品为对象的犯罪中，利用者与被利用者构成共同正犯。例如，甲雇用乙运输毒品，乙明知是毒品而为甲运输，甲与乙构成运输毒品罪的共同正犯。
注释：
① 这里所称之教唆行为、帮助行为，只是由于与教唆犯、帮助犯在结构上的相似性而借用相关的概念而已。实际上，这里所称之教唆行为、帮助行为与一般意义的教唆犯、帮助犯在法律性质上有着本质的区别。
②⑨ 参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第221页，第220页。
③(16) 参见蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第294页。
④ 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第546—548页。
⑤ 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第490 —497页。
⑥⑦⑧(14)(15)(32)(38)(48) 参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、 托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第804—811页，第802页，第807页，第808页，第788页，第806页，第809页，第802页。
⑩(21)(37)(56) 参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第181页，第186页，第193页，第190页。
(11)(13)(34)(39) 参见朴宗根：《正犯论》，博士学位论文，吉林大学法学院2001年，第66页，第66页，第69页，第69页。
(12)(43)(51) 参见［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第146页，第404页，第404页。
(17) 参见［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译， 中国人民大学出版社2003年版，第143页；［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第412页。
(18)(20)(47) 参见［日］高乔则夫：《间接正犯》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第79页，第81页，第81—82页。
(19) 参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第224页。
(22) 参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。
(23)(28) 参见廖正豪：《过失犯论》，台湾三民书局1993年版，第141—142 页，第143页。
(24)(26)(31)(33)(55) 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第634页，第634页，第635页，第635页，第636页。
(25)(35) ［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第413页，第415页。
(27) ［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译， 中国政法大学出版社2003年版，第385页。
(29) ［俄］H·Ф·库兹涅左娃、И·M ·佳日科娃：《俄罗斯刑法教程》（总论·上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第398页。
(30)(52)(53)(54) ［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第121页，第122页，第80页。
(36) 吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第74页。
(40) 参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第212页。
(41) ［英］J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第266页。
(42) 《韩国刑法典及单行刑法》，［韩］金永哲译， 中国人民大学出版社1996年版，第3页。
(44) 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第355页。
(45) 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第267页。
(46) 参见［韩］李在祥：《韩国刑法总论》，［韩］韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第392页。
(49) 参见黄常仁：《正犯后正犯——间接正犯之理论发展》， 《东吴法律学报》1997年第2期。
(50) 参见童德华：《正犯的基本问题》，《中国法学》2004年第4期。