土地承包经营权抵押制度的现实困境与法律完善，本文主要内容关键词为：经营权论文,困境论文,土地承包论文,现实论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F323.24 文献标识码：A 文章编号：1009－2382（2009）05－0062－04
一、土地承包经营权抵押制度的现实困境
1.立法上禁止抵押。《农村土地承包经营法》对以家庭承包方式承包的农地和以招标、拍卖和公开协商的方式承包的农地的抵押分别采取了禁止与许可的态度。该法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《物权法》第128条、133条延续了《农村土地承包经营法》的规定，没有新的突破，也未能建立起农地抵押制度。由于《物权法》对物权的种类和内容采取法定主义，未明确规定即禁止。因此，现行立法上对以家庭承包方式承包的农地禁止抵押。
2.理论上争议较大。理论上对土地承包经营权可否抵押也存在较大争议。大部分学者认为应禁止土地承包经营权抵押。主要有以下理由：（1）中国目前尚未建立农民的社会保障和失业保险体系，土地承包经营权担负的不仅仅是生产职能，更重要的是农民的社会保障和失业保险职能。农民的生老病死主要依赖土地，土地承包经营权是农民安身立命之本；如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题①。农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障，不利于农村和整个社会的稳定②。（2）我国目前集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用；可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动③。而土地承包经营权抵押权的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解了集体经济组织④。（3）农村土地承包经营权抵押的实现，将导致土地用途发生变化，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，破坏土地资源，不利于耕地的保护⑤。
3.实践中抵押较少。我国最早试行农地金融制度的地方是贵州省媚潭县，该县于1988年在中央和地方的资金、政策支持下，成立了土地金融公司，向土地经营者发放农地使用权抵押信贷。1997年经原土地金融公司改建的媚潭土地开发投资公司，因亏损严重被撤销，这一结果标志着农地金融制度试验以失败告终⑥。
实践中采取抵押方式的较少。据麻昌华对全国10个省的抽样问卷调查发现，农民对自己享有的农村土地承包经营权采取了转包、互换、抵押、入股等方式进行流转，其中转包是农地流转的主要方式，10省采用转包方式进行农地流转的占79.6％，而10省采用抵押方式的仅占4.39％，很多省份都无1例抵押方式⑦。据黄祖辉对浙江省56个行政村（社区）和320个农户的调查数据和资料显示，近几年浙江省的农村土地流转方式呈现出多元化的特点，但出租、互换、转让等传统的方式仍占40％以上，几乎无抵押方式⑧。
4.实现上风险较大。由于农村种养殖业经营风险大，现行土地小块经营，土地承包经营权登记制度不完备，土地流转市场发育迟缓，加上在土地管理、流转过程中，土地所有人与承包人的利益冲突所引起的法律关系的复杂化等，将在很大程度上影响土地承包经营权的管理和变价。一旦债务人不能按时还债，抵押权人将无法实现变价以满足自身的债权清偿需要。我国现行商业银行法规定金融机构自身不能自营不动产，这就使得抵押权人的贷款风险较大，不易控制。另外，农地承包经营权是基于农民的社员身份从集体组织手中获取的，以无偿获得的土地向他人抵押以获得贷款或其他利益，对抵押权人来讲，实现价值的风险也较大。
二、土地承包经营权可抵押的学理分析
1.标的的可抵押性
（1）从标的上看。抵押担保对于债权人而言，其功能体现为当债务人不能按期偿还债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人能就债务人或第三人所提供的财产进行变价，并就其变价优先受偿，以担保其债权的充分实现。由此可见，作为抵押担保的抵押物一般应具备以下条件：第一，特定性，即抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该财产具有特定的范围。第二，可转让性，即抵押的财产必须是抵押人享有处分权的财产；或是依法能够转让的财产。第三，价值权性，即抵押的财产须具有交换价值。土地承包经营权作为一种土地的用益物权，承包人可以通过对土地的占有、使用取得收益，既是承包人特定的财产，又具有独立的经济价值。从法律方面来看，承包人对土地承包经营权的处分还不是完全自由的，而是要受到发包人一定程度的制约（见《农村土地承包经营法》第37条），这主要是由于土地承包经营权的处分涉及到集体对农民的权利义务关系和社会保障，作为发包人自然要对其进行限制。但这并不妨碍土地承包经营权作为抵押权的标的。抵押权不以移转标的物的占有为要件，能够同时满足抵押人对标的物用益的需求及实现标的物之价值的双重需求；债权人的债权有物权抵押的担保能够获得确实保障；由于抵押权无需移转标的物的占有，债权人无需占有标的物也就无需保管该标的物，同时也就不用承担标的物毁损灭失的风险。并且抵押权本身具有弹性，如果抵押人在约定的期限内履行了债务，该农地承包经营权将弹回原承包人手中，既实现了融资的需求，又不丧失承包经营权。所以，土地承包经营权的抵押是抵押人和抵押权人“双赢”的法律制度，具有坚实的理论基础。即使抵押人无法履行到期债务或发生双方约定的情形，抵押人只得将土地承包经营权变价转让，并用所得价金偿还债务，然而这也往往意味着，土地承包经营权由缺乏资力的主体转移到了拥有充足资金和能力的开发者手中，有利于实现规模经营和提高土地的利用效率。
（2）从转让上看。抵押权的实现必然会导致抵押物的流转，因此抵押制度的构建必须以法律对流转的肯定为前提条件。现行《农村土地承包经营法》、《物权法》都明确规定土地承包经营权可以依法转让。转让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地出让给他人。转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包人履行义务，原承包人完全退出承包经营关系。从转让和抵押的关系看，转让较之抵押更具有彻底性，因为抵押的目的是融资，设立抵押权时并不发生土地承包经营权的转移，抵押权因债务得不到偿还而实现具有或然性。因此，从逻辑上讲，既然允许家庭承包取得的土地承包经营权转让，自然就不应该限制抵押。
2.土地功能转换的客观需要
在改革开放初期，农民对土地有着高度的依赖性，土地在相当程度上承担着养育、就业、保险和生活福利等社会保障功能，远远高于土地作为生产要素的生产功能和实现价值增值的资本功能。农地产权制度的设计在于保证“耕者有其田”。在这一阶段，大部分农民还依靠土地经营来维持生存。随着我国向市场经济转型，现代农地制度已发展到以效率为中心的第二阶段，即规模经营阶段。在这个阶段，社会生产力发展到使人们不再视土地为最终生活保障，因而土地占有、经营方式的选择以追求效益最大化为标准。土地已不仅是自然物品，而且是经济物品，具有稀缺性，设立在土地之上的承包经营权亦有稀缺性而具有商品的特性。在沿海发达城市和大中城市的近郊区，土地不再仅仅被视为生存的手段，而是获得利润的工具。并且，随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农村产业结构发生了巨大变化。农民可以从非农业生产中获得更大的利润，因此不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，他们希望土地承包经营权进入市场，转化为资金，以支持非农业生产。抵押作为一种融资方式，将土地承包经营权作为一种产权进行利用获得资金，发展农业及非农业，是符合生产力的发展和发达地区农民的生产需求的。土地作为最基本的生产要素之一，经济发展才是它最根本、最基础的存在价值。只有在充分发挥土地的经济价值的基础上，土地的保障功能才能发挥更有效、更有意义的作用，否则土地就变成捆绑农民的工具。
3.融资和城镇化建设的需要
现阶段，我国农业的发展长期以来受到资金投入的困扰。而承包经营的土地在农民所拥有的财产里占有相当大的比例，如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
随着我国城镇化建设进程的加速，农村以种植业为主的单一产业结构正在逐步改变，今后将有很多农村人口离开土地、离开农业和农村。如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，全身心投入到非农产业的经营活动中，获取比土地经营更多的收益。随着农业技术水平的提高，我国农村的剩余劳动力将不断增加，将农民都束缚在土地上是不现实的，而城市也不能完全容纳农村的剩余劳动力。大力发展农村的非农产业是解决这一问题的关键。土地承包经营权的抵押可使农民获得融资，发展非农产业，一定程度上解决剩余劳动力问题，同时也促进了农村城镇化建设步伐的加快。
三、建立和完善土地承包经营权抵押制度的法律思考
1.抵押权的设定
（1）抵押权主体的范围。关于抵押人的范围，集体经济组织内的农民都可以自愿自由地使用抵押这种流转方式。承包经营权作为一种物权，一种私权，权能的选择和行使应当取决于承包人的意愿，法律只是为有权利需要的权利人提供法律依据并使其合法化。土地流转的主体是农民而不是干部，机制是市场而不是政府，前提是依法自愿有偿，形式可以多样，时间可长可短，但底线是“三个不得”：不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益⑨。目前许多地方为推进流转工作，不顾农民意愿，强行要求流转的做法必须严格禁止。从抵押农地承包经营权的农户这方来看，这项权利对于农民自己是很重要的，承包权是一项稳定而可靠的权利，承包人会根据自身的经济状况及其对土地的依赖程度，来选择最能够发挥土地资源的权利方式，自己会认真考虑是否抵押。即使在贫困地区，农户为了保障土地资源，可以将土地分割为若干份，将部分进行抵押以求得资金投入生产，既获得融资又不失生存之保障。
关于抵押权人的范围，应是一切自然人、法人和其他组织。因为抵押权人看中的是土地承包经营权的价值，在抵押人不能按期偿还债务或者发生约定的实现抵押权的情形时，抵押权人就其变价优先受偿。从抵押权人一方来看，他是否接受抵押，还需要对抵押一方的经济实力、信用度和该权利的实现风险进行综合考虑来决定。《农村土地承包经营法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”此规定势必影响抵押权的灵活运用。如果集体经济组织以外的单位或个人以正当的程序通过实现抵押权的方式获得了承包经营权。但是没有满足上述条款的规定，那么抵押权人的权利如何实现呢？从农业的长期发展来看，这种限制不利于真正实现农地承包经营权的市场性流转，不利于实现农地承包经营权主体与客体的最佳配置与最优组合。所以，抵押权的运行应当尊重双方当事人的意志，自愿公平地进行，而不应该在政策上有诸多限制，这才是将农地承包经营权推向市场，实现抵押权价值的正确方式⑩。
（2）抵押登记。我国《物权法》对不动产抵押采取的是登记要件主义，对动产抵押采取的是登记对抗主义的立法模式。承包经营权是一种物权，而且是依附于土地这一不动产之上，因此。土地承包经营权抵押作为抵押物权必须以登记的方式公示、公信。加之土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的重复发生率，更需要明确的法律登记制度对法律关系各方的权利状态加以公示化、明晰化、确定化。因此，应由县级以上地方人民政府农业主管部门，即颁发土地承包经营权证的部门进行统一登记。
2.抵押权的实现
抵押权实现的可能方式包括：（1）转移抵押物占有并以抵押物的孳息清偿债务，即抵押权人在债务到期后，取得承包地的经营权，以自己代替原权利人行使的方式或采取雇佣他人经营、转包、出租的方式行使土地承包经营权，并在此基础上逐渐从年收益中扣除。债权实现后再将土地承包经营权返还给原抵押人。（2）直接取得土地承包经营权，即债务人不履行义务时，抵押权人与抵押人协商以转移土地承包经营权归抵押权人的方式抵偿债务。（3）公开拍卖方式，即以公开竞价的方式，将土地承包经营权出卖给出价最高的人，可采取法院强制拍卖与商业拍卖两种方式进行。（4）当事人约定的其他方式。在满足抵押权人优先受偿基本效力的前提下，当事人之间可自由约定权利的实现方式。只要这种约定能使双方的利益获得平衡，不违反公序良俗与法律的禁止性规定即可(11)。
3.抵押权的消灭
（1）因公共利益征收承包地导致抵押权消灭。在国家因公共利益征用农地，将农用地转为建设用地的情况下，原农地使用权归于消灭。因此，设定于该权利之上的抵押权亦随之消灭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”此即为抵押权的物上代位性。故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿。征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
（2）发包方收回承包地导致抵押权消灭。根据《土地管理法》第37条和《农村土地承包经营法》第26条的规定，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权亦随之消灭。此时抵押权应如何实现呢？有以下途径可供选择：一是原发包方可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以直接要求原抵押人承担赔偿责任。
注释：
① 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2003年版，第532页。
② 邓科：《土地能保障农民什么》，《南方周末》2001年6月14日，第3版。
③ 王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第194页。
④ 江平著：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版。
⑤ 刘淑春：《改革开放以来中国农村土地流转制度的改革与发展》，《经济与管理》2008年第10期。
⑥ 张宏东：《论我国农地抵押制度的创新》，《金融理论与实践》2008年第7期。
⑦ 麻昌华、汪安亚：《当前农村土地流转制度中存在的问题及其成因分析》，《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
⑧ 黄祖辉、王朋：《农村土地流转：现状、问题及对策》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第2期。
⑨ 孙政才：《奋力开创“三农”工作新局面》，《经济日报》2009年1月12日，第6版。
⑩ 甘杨：《农村土地承包经营权抵押制度研究》，《科技创业月刊》2008年第6期。
(11) 庞敏英、张生旭：《土地承包经营权抵押可行性探究》，《河北法学》2004年第4期。