当代英美家庭法的新发展与新思潮，本文主要内容关键词为：思潮论文,英美论文,新发展论文,当代论文,家庭论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1009－8003（2011）02－0013－08
历史上，美国法是以早期英格兰法为基础发展而来的。最终，它与英国法比肩而立，成为普通法系最典型、最突出的代表，它们具有不同于大陆法系的显著特征，比如说有系统的判例法、实体法与程序法紧密融合、与特定的语系即英语存在密不可分甚至神秘的联系等等。我国法学界通常用“婚姻法”指代婚姻家庭法律制度，但在论及英美相关制度时，又常常将“Family Law”直译为“家庭法”用以概指英美国家整个婚姻家庭领域的法律制度，本文沿袭了这一习惯用法，相应地，这里所使用的“家庭”概念也是对婚姻家庭的泛称。当代英美法律界对“家庭”这个概念的认识已大大超越了传统的婚姻家庭范畴。比如说，对同性结合相关权利的认可，可能会突破婚姻制度在性别问题上的预设前提，再如，对家庭暴力的防范和制裁使得家庭成员、家庭关系等概念具有了因地制宜的灵活性。因此，要进入英美家庭法的语境，就必须对“婚姻”和“家庭”等概念持更加开放、更加包容的认识。
由于历史原因，英国婚姻家庭领域的制定法并非一概适用于英国整个领土。我们所说的英国家庭法通常是指主要适用于英格兰和威尔士地区、调整规范婚姻家庭关系的法律体系，在引介苏格兰或北爱尔兰地区家庭法时则有必要冠之以“苏格兰家庭法”或“北爱尔兰家庭法”。[1]3美国婚姻家庭领域的立法权和司法权主要掌握在各州，因此各州在结婚条件、夫妻财产制度和亲子关系等方面的规定不尽一致，但也存在一些达成共识的基本原则，尤其是在美国统一州法委员会（NCCUSL）① 的推动下，《统一结婚离婚法》、《统一婚姻财产法》、《统一收养法》② 等都在较大范围内获得认可和采纳，这使得各州在结婚制度、离婚条件、离婚财产分割以及配偶和子女抚养制度等方面渐趋一致。虽然英国法和美国法具有深厚的历史渊源和密切的现实联系，但两者在某些婚姻家庭问题上的立场还是存在一些差异，前者更加保守、正统，而后者则更加开放、灵活。
一、当代英美家庭法的特点
（一）法律渊源：制定法大量出台，判例法持续发展，国际条约纷纷入法
20世纪以来，由于人权运动、女权运动和儿童保护运动的推动，英国家庭法领域发生了深刻的、革命性的变化，结婚自由、离婚自由、夫妻平等、儿童利益保护等现代意义的家庭法基本原则都得以确立，这些变革大都是通过颁布或修改制定法的形式进行的。二战以后，英国先后颁布了百余种婚姻家庭法令，这些法令绝大部分直到现在仍然有效。19世纪末以来，美国联邦和州都大量运用制定法解决社会发展中出现的各种新问题。一方面，联邦发布的调整税收的经济法和调整福利的社会法都会折射到家庭领域；另一方面，各州在统一州法委员会的推动下，纷纷以制定法的形式吸纳家庭法示范文本的内容和精神，使得美国家庭法领域增加了大量的制定法。但是英美国家判例法的基本特点并未丧失。诚如美国法学者所言：“美国法律制度如同其源头英国法，主要是一种判例法制度。这一论断不仅适用于主要由判例法调整的领域，而且适用于成文法领域，理由是成文法同样由法院作出有约束力的、权威的解释——成文法因而受制于司法解释。”[2]的确，研究当代英美家庭法，制定法给予我们更加明确的指引和导向，但要对法律进行准确的解读和把握，还必须深入到判例体系中去，用生动而实在的判例校验和修正制定法的表述。此外，英美家庭法还表现出明显的国际化趋势。英国往往采用制定法的形式将国际公约的精神和内容融入本国法律体系，如为执行《1950年欧洲人权和基本自由保护公约》而于1998年颁布《人权法案》③，对家庭法新近的发展产生了重大影响，而且英国法院还受到欧洲人权法院判例的影响和制约。美国虽然在加入某些国际公约的问题上表现犹疑，但在家庭法领域非常注重不同法域的联合与协作，比如州际子女抚养费强制执行问题、跨国监护权诉讼及收养问题等。
（二）法律属性：公权力干预渐次深入，部门法边界愈加模糊
从传统的法域划分来说，家庭法是典型的私法领域，为了保持个人及家庭生活的私密和安宁，公权力不应过多介入家庭事务和家庭纠纷。但随着时代发展和社会变迁，婚姻家庭领域的一些问题已经超出私法范畴，进入公法视野，英美家庭法的发展也融入更多的社会法因子，公权力的干预不断深入和扩展，家庭法本身的边界也越来越模糊。在英国，很多婚姻家庭领域的制定法并没有局限于私法思维和私法手段，而是致力于将相关的法律资源整合于一体，力图对有关家庭事务进行全面而完备的调整和规范，典型如《1973年婚姻诉讼法》赋予法官签发财政救济令、财产调整令等广泛的权力，以适当处理婚姻无效或离婚案件等，《1989年儿童法案》④ 更是不遗余力保护儿童权益，其所调整的范畴远远超越家庭事务本身，动用司法权力、行政权力、社区力量对儿童利益所需进行了细致而详尽的规范。在美国，联邦陆续出台了大量法规，运用公权力推动子女扶养费执行力度和儿童利益保护工作（详见下文关于子女抚养问题的论述），而且其在社会福利法律制度的建构上，也积极为未成年子女所在家庭提供经济资助、医疗卫生与社会保险方面的支持，至于财产法、税法对婚姻家庭领域的影响，自是源远流长不容忽视。所以，在考察英美家庭法时，须时时考虑到其他部门法尤其是新兴社会法的渗入和干预。
（三）法律理念：注重维护家庭稳定，注重保护儿童权益，注重低成本解决争议
当代英美家庭法在关注个人权益的同时，也警醒地认识到家庭价值的珍贵、儿童权益的脆弱，因此其法律理念表现出注重维护家庭稳定、注重保护儿童权益的新趋势，在解决家庭纠纷的途径上则倡导善用替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），力争低成本解决争议。英国自20世纪90年代开始酝酿着离婚法的改革法案，其中的一项重要内容即是改革离婚诉讼程序，设置反省期促使当事人慎重对待离婚事件，虽然这项法案最终被搁置乃至被放弃，但其对家庭价值的珍视仍然获得了社会各界的尊重和认可，并必将对未来的改革产生影响。美国社会也对过高的离婚率表现出极大的担忧，有些州倡导由当事人自己选择“契约婚姻”限制离婚自由确保家庭稳定。从务实的角度来说，维护家庭稳定是为了更好地抚养和保护儿童，英美家庭法加强了对儿童权益的保护力度，除了强调父母的责任，政府也加大了投入，不仅竭力保障对儿童的经济资助还设立专门机构负责对儿童的救护照管等。在长期的司法实践中，英美法律界都认识到，用诉讼的方式解决家庭纠纷不仅花费不菲还会增加家庭成员的负面情绪，因此都开始倡导用调解的方式处理婚姻家庭争议，在英国表现为律师在家庭事务调解业务中发挥越来越大的作用，在美国调解机制也受到公共政策的青睐并为各级法院所倡导。[3]
二、当代英美家庭法制度分析⑤
（一）结婚制度
1、关于婚约财产。英国《1970年法律改革令》⑥ 第1至3条的规定，婚约本身不具有法律上的执行力，但是当婚约终止时，有关调整夫妻财产权益的法律规范可用来调整订婚主体之间的财产关系，但是此类争议应当在婚约终止后3年内起诉。该法令还针对婚约中的赠与物作出两条具体规定，其一，如果订婚协议中明示或暗示如婚约终止须返还相关赠与物，那么当一方提出终止婚约时，另一方可要求返还赠与物。其二，订婚戒指应当认定为纯粹的赠品，但是如果能够证明该订婚戒指的赠与是附条件的（无论明示或暗示），则婚姻未成就时该戒指可获返还。[1]47
美国受无过错思潮的影响，在处理婚约财产的问题时，法院一般不再追究婚约破裂究竟由何方过错引起，转而对婚约财产本身的法律性质予以更多的关注。但由于司法区域和司法理念的多元化，美国法院对婚约财产的处理呈现出多种立场：（1）有些法院认为，只要婚约破裂，赠与人即可索还婚约财产，并不考虑婚约究竟于何时、何地基于何种原因而致不能践行。宾夕法尼亚州、爱荷华州、堪萨斯州、新泽西州以及纽约州等都相继采纳了这种规则。（2）有的法院认为婚约财产是有条件的礼物，是附条件赠与协议的标的，当所附条件不成立时，赠与人有权索还该财产。这时，所附“条件”究竟是缔结婚姻还是接受求婚就会成为双方当事人争辩的焦点。（3）有的法院宣称婚约财产是无条件的赠与财产，是单纯的赠与协议的标的。因此，如果符合赠与协议的三个要素，赠与即为有效：赠与人有真实的意愿赠与该财产；赠与人向受赠人交付该财产；受赠人接受该财产。⑦
2、关于无效婚姻和可撤销婚姻。在英国，按照《1973年婚姻诉讼法》、《1986年结婚法》⑧ 的规定，结婚须满足以下实质要件：双方非法律禁止结婚范围内的亲属；双方均年满16岁；双方均未婚或已解除前次婚姻；一方为男性，一方为女性。不符合前述实质要件的婚姻会被认定为无效，住所地在英格兰或威尔士的当事人在其他国家或地区缔结的一夫多妻婚姻也会被认定为无效。根据该法，双方在结婚之后的任何时间内都可以请求判决宣告婚姻无效，其程序与离婚程序类似，先要经过一个初步判决（或称暂时判决或非最终判决），然后才是最终判决。在法律救济方面，英国法院在作出婚姻无效的判决时可以像在离婚判决中那样签发财政救济令、财产调整令等。根据《1973年婚姻诉讼法》，具有如下情形的可申请公告撤销婚姻：因一方不能人道或被告坚决拒绝而无法实现或继续性生活；一方因受胁迫，或因错误、误解和其他原因而同意结婚；结婚时，一方患有《1983年精神健康法》⑨ 所确认的不宜结婚的精神疾病（持续的或间歇的）；结婚时，被告患有可传染的性病，原告不知情；结婚时，被告怀有与请求撤销人之外的第三人的孩子，原告不知情。除上述第一种情形下，申请撤销婚姻必须在结婚后的3年内提起诉讼，但法院也可自主决定受理超出此限的起诉。如果被告证明，原告知道双方之间的婚姻本应撤销但又以其行为使得被告有合理的理由相信其不会这样做，法官不会判决撤销婚姻，以免对被告有失公平。离婚现象在英国越来越多、越来越容易，而且英国教会也允许教民与离婚者结婚，所以诉请婚姻无效或撤销婚姻的情况并不多见，英国有学者开始质疑无效婚姻制度的必要性，也有学者认为应保留无效婚姻制度但是应当废除可撤销婚姻制度。[4]37
在美国，各州自行规定无效婚姻和可撤销婚姻的情形，但大体说来，重婚、血亲或姻亲关系太近、未达法定婚龄、欺诈、胁迫、精神疾病以及不能人道都可能构成结婚的障碍。通常，重婚、亲属关系太近都会使婚姻关系归于无效，后面几种情形则会被认定为可撤销婚姻，但是也有的州规定未达法定婚龄或婚前就存在的精神疾病以及不能人道等情形使婚姻归于无效。传统上，美国法也对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、诉讼主体等进行了区分，但是从目前的趋势来看，无效婚姻与可撤销婚姻的界限已经趋于模糊，甚至其法律后果与离婚相类似。比如根据《统一结婚离婚法》第208条（c）款的规定，如果有关权利主体没有按照法律规定的要求或时限对婚姻的有效性提出质疑，本应归于无效的婚姻也可能有效。这实际上动摇了无效婚姻自始无效的基本原则，使得无效婚姻的效力类似于可撤销婚姻。《统一结婚离婚法》还规定，如果法官综合考虑后做出无追溯力的婚姻无效判决，则有关离婚财产分割、离婚扶养费、抚养及子女的监护等相关规定都可适用，这时宣告婚姻无效与判决离婚对当事人来说效果几乎相同。
3、关于异性非婚同居（区别于“同性非婚同居”，即下文所称“同性结合”）的法律地位与保护：（1）关于普通法婚姻及推定婚姻。有些非婚同居关系可能被法院认定为普通法婚姻，从而具有婚姻的法律地位，前提是该司法区域承认普通法婚姻。普通法婚姻是指仅仅通过男女双方的结婚合意缔结的婚姻，或者通过男女双方的结婚合意和随后的共同生活以及拥有夫妻的名声缔结的婚姻。[5]普通法婚姻源于英国，由于存在证明方面的困扰，而且也给身份地位和继承权带来混乱，英国法律界于1753年放弃了这一制度。美国继受英国法时保留了这一制度，但时至今日，美国大部分州也已不承认普通法婚姻，剩下不到1／4的州承认普通法婚姻的合法性，一旦在这些州缔结普通法婚姻也能够获得别州的认可。此外，美国法上还存在推定婚姻成立原则，即如果婚姻的缔结存在缺陷，但是举行了法定仪式，而且当事人一直以为婚姻有效，则推定婚姻成立。推定的配偶可以享有抚养请求权以及州法许可的其他权利，双方的子女也将被视为婚生。（2）关于异性非婚同居者之间的协议。在英国法上，非婚同居关系的当事人在有些方面可援引家庭法规范来保护自己，比如其在对抗同居者的暴力行为时可依据《1996年家庭法》⑩ 请求法官签发不妨害法令和占有法令。但是在财产权方面，非婚同居情形下的财产关系主要由财产法和契约法来进行规范，当事人可依据信托或禁反言规则向法院主张衡平法上的权益，却不能请求法院像在离婚诉讼中那样行使自由裁量权来调整他们之间的财产关系。而且，在住房和养老金方面，非婚同居者也不享有配偶的权益。对于非婚同居者之间的协议，法官碍于公共政策不会公开承认其有效，也会对其进行审查。在美国法上，非婚同居关系的当事人之间如果存在涉及金钱和性关系的协议，会被认为违反社会公共政策，其要求法律救济的主张也往往会被拒绝。但是随着契约意识在家庭法领域的渗透和普及，近些年美国已有较多的法院倾向于执行非婚伴侣之间的明示合同，除非该关系明显建立在不道德且法律不许可的性服务基础之上。即使非婚同居伴侣之间不存在明示合同，法院也有可能通过审查有关事实认定当事人之间存在默示合同或者就某些事宜达成的默契一致，从而按照公平等衡平法原则，通过拟制信托给予当事人法律救济。这使得非婚同居关系在权利义务及有关财产利益的分配上越来越趋同于婚姻关系。总的来说，当前在英美国家，非婚同居关系的法律效果仍与婚姻关系存在本质上的区分，但非婚同居当事人的权益越来越受关注，某些情形下表现出接近配偶权益的趋势。也有学者反对向非婚同居关系提供普适性的类婚姻保护，认为非婚同居关系与婚姻关系的区分也许正是当事人所希冀的，那么从尊重当事人本意出发不应专断地抹煞这种区别。[6]50
4、关于同性结合及变性人的性别认定。这些年，英国社会不断涌现出同性恋者、变性人要求承认其在婚姻家庭领域的权益的案例，但就整个社会而言，传统观念的力量依然强大。如前所述，英国家庭法对配偶的性别仍持传统立场，不认可同性结婚，也不认可变性人要求以其心理性别为准的主张（即坚持以其出生时的性别为准）。但近年来法律界的立场发生了变化，《2004年民事伴侣关系法》(11) 出台，允许相同性别的两个人登记为民事伴侣关系，该法共计264条，按照地域区分英格兰及威尔士民事伴侣关系、苏格兰民事伴侣关系、北爱尔兰民事伴侣关系及涉外民事伴侣关系。分别就民事伴侣关系的注册、解除、分居、宣告无效、推定死亡等事项作了规定，虽然内容相异各有侧重，但各部分的立法旨意却是完全相同的，即赋予依法注册的民事伴侣明确的法律地位和法律保障。[7]至于变性人，欧洲人权法院在Goodwin v.UK（2000）一案中所做的判决促使英国法院接受了新的规则，即接受了完全性别改造手术的变性人在结婚时以其手术后的新性别为准。[8]
相比较而言，美国社会对于同性结合表现出更多的容忍和接纳，如夏威夷州允许同性伴侣以家庭伴侣名义登记，佛蒙特州允许同性伴侣通过民事结合的方式进行登记，以此获取类似婚姻的许多实际权益。这种被称为“ABM协定”（Anything But Marriage）的立法模式在许多州都获得了认同和采纳，其特点在于：给予同性结合类似于婚姻的诸多权益，但不给予其“婚姻”的名分。走得更远的是马萨诸塞州，该州于2004年率先允许同性恋结婚。关于变性人，美国大部分州如亚利桑那州、加利福尼亚州等都允许其在出生证上改变性别登记，并且不限制其以新的性别角色缔结婚姻，但也有些州立场尚不明朗，比如德克萨斯州和堪萨斯州。[9]
（二）夫妻关系制度
在英国，昔日普通法上的“夫妻一体主义”已经完全被抛弃，现在的家庭法承认夫妻具有独立的法律人格。在人身关系上，妻子有权单方决定流产；丈夫强奸妻子会获罪；无论哪一方都可以根据《1996年家庭法》申请不妨害法令和占有法令以对抗家庭暴力；根据《1962年法律改革法》(12)，丈夫和妻子都可以提起针对对方的侵权诉讼，“如同他们不曾相互结婚”。[1]42在财产关系上，夫妻可以独立或共同拥有财产，一方所有的财产不因婚姻关系而转化为夫妻共有财产，但是由家居费用衍生的金钱或财产由夫妻享有平等份额；夫妻之间互负扶养义务，并且可以签订扶养费协议，如果一方不履行扶养义务，另一方可以单独就此向法院提起婚姻存续期间支付扶养费的诉讼；丈夫或妻子对婚姻住房不享有所有权时可根据法律规定获得进入、占有、使用婚姻住房的权益。不过，当事人婚前或婚后就有关资金和财产事项所签订的协议，由于公共政策方面的原因在英国法中尚未获得认可，因为传统观念仍然认为婚姻是一生的结合，承认当事人之间就财产事宜达成的协议与传统观念相抵触。但是如果当事人之间的确签订了此类协议，法官通常也会予以考虑。
在美国，婚内强奸被视为家庭暴力的一种形式。有些司法区的立法机构授权法院签发保护令，禁止施暴人接近或危害受害人，有些司法区授权检控机构可自主追诉施暴人，即使受害人不希望如此。有争议的是：家庭暴力是否应与陌生人间的暴力事件同等对待？这在婚内强奸问题上表现得更为突出。美国法律学会（ALI）(13) 在《示范刑法典》(14) 中仍将婚内强奸与一般的强奸案件区别对待。当前，美国各州的家庭财产分配机制大致可分为两种，一种是通过“婚姻财产”机制校正的普通法财产制模式，其特点在于：运用分别财产制和婚姻财产制相结合的机制使配偶双方的财产利益达致均衡。另一种是在法国、西班牙和墨西哥民法影响下确立的“共同财产制”，其特点在于：直接规定共同财产一经取得，双方配偶就各自享有一半份额。上述两种夫妻财产制度对于婚姻存续期间的财产权利会造成差异：在实施普通法财产模式的州，一方配偶在婚姻存续期间的财产完全归其个人所有，他（她）有权单方处分该财产；而在实行共同财产制的州，共同财产一经取得，双方配偶就各自享有一半份额。在美国家庭法体系中，对夫妻约定财产制度的思考是从属于婚姻的契约性这个命题的，近几十年来，美国家庭法的发展已清晰地呈现出认可和加强婚姻之契约属性的趋势，允许他们就婚姻关系以及离婚后果进行协商，而且法院也越来越乐意执行当事人之间经过协商达成的协议，只要这些协议确系当事人在充分披露有关信息的基础上自愿签订，符合法律规定的一些要件（比如具有书面形式、具有当事人签章、具有法律认可的对价等），而且不构成“有失公正”、不违反公共政策。
（三）亲子关系制度
夫妻关系和亲子关系是婚姻家庭中的主要身份关系。由于结婚减少、离婚增多，夫妻关系显得脆弱和不确定，反衬出亲子关系的稳定性和重要性，于是法律关注的焦点开始发生变化，关于亲子关系及儿童权益保护的考虑在英美家庭法和家庭政策中所占的比重越来越大。英国政府曾于1998年发布一份家庭咨询文件，称现代家庭政策制定的首要原则是优先考虑孩子的利益，且此原则高于其他一切维护婚姻制度的基本原则。(15)
1、亲子关系的确认。英美法上有关亲子关系的确认和否认的新发展主要体现在几个方面：（1）消除对非婚生子女的歧视。在英国，非婚生子女的权益主要是通过准正制度来提升的，《1976年准正法》(16) 规定，无效婚姻之子女、父亲居住在英格兰或威尔士时结婚的非婚生子女以及符合法定情形的其他非婚生子女都可以依据该法获得身份准正。在经济救助方面，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。但是，在移民和国籍政策方面，非婚生子女还是比婚生子女面临更多的障碍。相比较而言，美国对非婚生子女的保护更加彻底和直接。一方面，美国联邦最高法院依据联邦宪法“平等保护条款”或“正当程序条款”推定对非婚生子女的任何歧视都属违宪，除非能够证明这种区别对待与重要的公众利益的实现相关。另一方面，全美统一州法委员会所制定的《统一父母身份法》(17) 不再对婚生子女和非婚生子女进行区分，而是对父母与子女之间的关系一视同仁。经过这些努力，美国几乎在法律层面完全消除了对非婚生子女的歧视。（2）父亲身份的确认。一般而言，母亲与子女的关系可经由出生事实加以佐证，父亲与子女尤其是非婚生子女的关系，却需要通过相当复杂的法律制度来加以确定或者否定。在英美家庭法上，婚姻关系对于父亲身份的确认具有非常重要和关键的意义。法律推定，一名已婚妇女所生子女，父亲就是已婚妇女之夫，[6]80除非有相反证明（如血液检验和DNA检验）。对于未婚妇女所生子女之父，英国法强调其名字出现在孩子的出生证明中方可推定其父亲身份，而美国法则以相当宽松相当简便的形式承认其自认亲子关系，既不需要证明血缘关系，也不要求进行官方审查，这是为了鼓励社会资源承担对儿童的抚养责任。从证明方式和技术手段上来说，两国司法机构都非常看重和推崇血液检验，尤其是DNA鉴定。有些案件的当事人接到指令，必须进行血液检验，但如果血液检验会扰乱家庭的稳定性对孩子成长不利，法院也会拒绝发布此类指令。（3）辅助生殖技术带来的挑战。人工授精、试管婴儿和胚胎移植这些辅助生殖技术给亲子关系的确认带来了新的挑战，英国于1990年出台了《人类受精和胚胎法》(18)，规定“因将胚胎或受精卵植入其体内而致其怀胎或已经怀胎之妇女，应当视为因此出生之儿童的母亲”（但代孕母亲除外），该妇女的婚姻配偶为儿童之父亲（以该男子同意其妻使用辅助生殖技术为前提）。该法案对各种辅助生殖技术引致的父母身份认定问题进行了详尽的列举和规定。美国依恃其多元化判例法的优势在这个领域作出了新的尝试和探索。根据2002年《统一父母身份法》，如果妻子实施辅助生殖技术生育了子女，那么其伴侣（可以是婚姻配偶，也可以是非婚伴侣）和提供精子的男子都有可能被认定为子女的父亲，关键是看他们是否有承担父亲责任的意愿。当涉及到冷冻胚胎和精子的使用时，如果当初提供精子或卵子的当事人不同意，大多数法院主张优先保护反对生育的当事人，以避免将其拖入其拒斥的亲子关系。至于代孕合同，美国法当前的趋势是不承认代孕合同具有执行效力，尤其是涉及对代孕母亲进行补偿的合同，因其有生殖商业化的嫌疑。但如果先行取得司法许可并通过家庭研究和审查程序，代孕合同也可能获得法律的支持。从权利的分配来说，贡献基因物质、具有抚养意愿、实施生育行为这些因素都可能成为获得父亲或母亲身份确认的理由，但究竟将父亲或母亲的身份赋予何方主体，是法官综合考量的结果。
2、亲子关系确认与子女抚养的关联。父母身份的确认最直接最重要的法律后果是确定抚养子女的责任主体。近年来，为了解决子女抚养费的执行问题，美国联邦法院大力推动更广泛且更简化的父亲身份确认之诉（其举措包括认可自认亲子关系、弱化父亲身份确认之诉之时效等），这类案件的判决通常会要求父亲承担抚养费用，甚至还包括母亲怀孕及分娩的费用，以及相关诉讼费用。在儿童抚养问题上，除了确定父母的责任之外，英美两国政府都在经济层面和政策层面提供了较大力度的支持。英国于1989年发布《儿童法案》，将有关儿童权益的私法规范和公法规范有效地融合，确认儿童最佳利益原则，强调父母及政府对儿童的责任，规定有关儿童事务的管理机构和司法指令。此后，1991年和1995年的《儿童抚养法》、1998年《人权法》、1999年《儿童保护法》(19) 都对儿童权益及儿童抚养问题表现出持续的关注和保护。1975年，美国通过《社会保障法》第20条修正案，将各州强制执行子女抚养费成效与联邦福利计划的资助挂钩，大大推动了该项工作的进展。[10]1992年联邦又推出《子女抚养救济法》，将故意不抚养他州居住的子女的行为认定为联邦犯罪。1994年颁布《对子女扶养费支付令充分信任与尊重法》推动各州在执行子女扶养费方面的合作与联动。1996年出台《个人责任与工作机会协调法》简化亲子关系确认办法，要求各州建立收取子女扶养费的自动程序，要求雇主登记所有新员工的身份，创设全美新雇佣员工登记簿，以避免父母通过迁徙逃避抚养子女的责任。1998年出台《赖账父母处罚法》(20) 加强惩罚力度。[6]125－129这些举措，都体现出英美政府对儿童抚养问题的极大关切，并动用公权力调整和规范相关事宜，使家庭法领域注入更多的社会法因素。
（四）离婚制度
1、离婚诉讼程序。英国的离婚诉讼分无抗辩的离婚和有抗辩的离婚。无抗辩的离婚程序主要为书面审理，无需当事人或其代理人出庭，但结婚不满1年不得请求离婚，除非发生特定事项；有抗辩的离婚程序在启动环节与无抗辩的离婚程序一样，但要求当事人提交答辩状并出庭陈述及质证等。对于离婚案件，英国法院首先会做出初步判决，然后原告或被告在法律规定的期间内提交申请，法官才会做出最终判决，当然被告可以针对初步判决提出上诉。只有获得最终判决，婚姻关系才正式解除。
英美国家离婚诉讼程序有一个特点，即将离婚本身和附随而至的离婚财产分割或子女抚养问题分开处理。在英国，“需抗辩的离婚是很少见的，而无需抗辩的离婚的取得只需6个星期，附加问题（财产，财政和关于孩子的安排）则可能需要好几个月，甚至几年，这需根据案件的复杂情况和当事人的意愿达成合意。”[4]155关于离婚诉讼中的财产和金钱问题的处理，称为离婚的辅助救济，这些问题的审理在离婚申请之前就已开始，但法庭往往会等作出离婚最终判决之后才对这些问题发布指令。美国也有“可分割的离婚”（divisible divorce）的提法，将离婚本身的判决与财产分割、扶养、子女监护等问题分开。但这只适用于单方出庭离婚的情形，涉及到离婚案件的司法管辖权问题，简单地说，就是当一方当事人基于在某地持续居住的事实获权单方启动离婚诉讼时，该住所地法院只享有解除婚姻关系方面的管辖权，而解决财产分割、扶养、子女监护等事务必须向对被告具有属人管辖权的法院另行提起诉讼。
2、离婚标准或离婚理由。在英国，根据1973年婚姻诉讼法案，离婚标准为婚姻无可挽回地破裂，但必须通过一项或多项法定情形来证明符合这一标准。这些情形包括：（1）被告有通奸行为，且原告无法忍受与之共同生活的；（2）被告的行为使得期待原告与被告继续共同生活显得不合理的；（3）在提起离婚诉讼之前，被告遗弃原告已持续2年以上的；（4）在提起离婚诉讼之前，当事人双方已分居持续2年以上，且被告同意判决的；（5）在提起离婚诉讼之前，当事人双方已分居持续5年以上的。[1]57
在美国，所有的州都已废止了纯粹的过错离婚制度，但只有约1/3的州选择了完全的无过错离婚制度，其余大多数州仍然保留了过错离婚制度，同时将无过错离婚制度作为一种补充供人们选择。适用过错离婚制度的当事人须证明其婚姻关系中存在通奸、虐待、遗弃、精神伤害等情形或者对方存在酗酒或吸毒的恶习、被判重罪、患有性病等。无过错离婚的标准是婚姻关系已无可挽回地破裂，大多数州都要求用分居事实来证明，法定的分居时间从2个月到3年不等。虽然各州都保留着是否准予离婚的权力，但学者认为，“直接的改革将把这一权利交给双方配偶，并且明确规定州将只保留参与调整离婚结果的权利”。[6]198这意味着法律界将承认更加宽松的离婚标准，重点关注财产分割、子女抚养等离婚后续问题的调整和规范。也有一些尝试加大离婚难度、减少离婚现象的改革，比如路易斯安那州于1997年建立了“契约婚姻”制度，规定选择适用该制度的当事人只有在具有法定过错或分居达到法定时间方可离婚，但自愿接受此限制的夫妻并不多见。
3、财产分割及离婚扶养费。如前所述，在英国，离婚诉讼中的金钱或财产问题通过离婚辅助救济程序来解决。鉴于旧有规则耗时长、成本高、成效低，自2000年6月始，离婚辅助救济程序引入了新的规则，由地区法官首先召集并指导当事人就财产问题进行协商，尽量促使其达成协议，只有在这种努力失败以后才转而依诉讼程序解决财产问题。法院可以通过发布财政救济令、财产调整令、财产出售令等对家庭财产进行分配。根据《1973年婚姻诉讼法》第25条的规定，法院在发布上述法令时应首先考虑该家庭中未满18周岁未成年人的福利，然后应当特别考虑下列事项：（1）婚姻当事人双方现在或在可预见的将来获取收入的能力、财产和经济来源，包括法庭可合理预期当事人一方通过采取措施能够获得的收入能力的增强；（2）婚姻当事人双方现在或在可预见的将来的经济需要、经济负担和责任；（3）婚姻破裂前该家庭的生活水平；（4）婚姻当事人双方的年龄及婚姻存续期间；（5）婚姻当事人双方的身体残疾或精神智障；（6）婚姻当事人双方已经作出或在可预见的将来可能对家庭福利的贡献，包括照顾家庭和看护子女的贡献；（7）婚姻当事人双方的品行，但法庭认为无须考虑的除外；（8）在离婚诉讼和婚姻无效诉讼中，由于解除婚姻或婚姻无效，婚姻当事人双方丧失的获取利益机会的价值。[1]65－66家庭住房的处置是离婚辅助救济程序中很重要的问题，英国法院在处理此类问题时非常灵活，有时会判定双方对住所都享有份额但必须等到某一事件发生（比如孩子达到一定年龄或完成某一阶段的教育，或者一方当事人死亡、重婚或与他人同居等）才能够出售房屋分割房款。养老金是另一个重要问题，《1973年婚姻诉讼法》针对养老金的分配作出了详细指示，有时法院会做出延期审判的决定以在时机成熟时确定养老金的分配方案。就整个财产分配机制而言，英国法律界对于平均分配方案有诸多的思考和反省，有的观点认为辅助救济的目的在于公正分配财产，因此应当抛弃将财产一分为二的做法以避免偏离公正本身；但也有观点认为，平分财产的做法作为一般的行为指南，只有在有合理的原因时才能背离。
当前美国的家庭财产分配大致可分为，通过“婚姻财产”机制校正的普通法财产制模式，和在法国、西班牙和墨西哥民法影响下确立的“共同财产制”模式，婚姻关系存续期间，这两种模式对夫妻财产权利的分配和处理存在实质差异，但在离婚财产分割时则大同小异。实行共同财产制的州预先推定：“公平分配财产的机制会给每方配偶他自己的独立财产和一半共有财产。”[11]实行普通法财产制的州则采用了两种不同的路径来处理财产分割问题：少数州授权法院可在离婚诉讼中对双方拥有的所有财产进行分割，即使在婚前获得且婚后一直为一方独有；大多数州要求法院首先区分“个人财产”和“婚姻财产”，后者常常被界定为“共同财产”，即双方配偶在婚姻存续期间获得的财产，但不包括通过赠与和继承获得的财产。有关统计显示，无论各州实行何种财产制度、采用何种分割方法，其实际效果相差不远：离婚案件中，妻子获得的总是全部婚姻财产的45％到55％。[12]这也许是“公平”理念在发挥作用。大部分州赋予法官自由裁量权，“公平”地分配“婚姻财产”或“共同财产”。在决定何种分割是公平分配时，法官考虑的因素大致包括：（1）配偶双方对获得婚姻财产所作的贡献，包括作为家庭主妇所作的贡献；（2）分配给配偶双方的财产价值大小；（3）婚姻存续时间；（4）配偶双方当前的经济状况，包括双方获得现在家庭居所的权利或因配偶一方因承担子女抚养义务被允许在现有居所中合理地居住一段时间的权利。[6]218除了这些因素，案件的其他相关细节也可能纳入法官考虑范围之内。从财产的具体形态来说，近年来美国法院大都认为养老金、商誉等是可以分割的财产，但是在分配份额方面则需要进行非常复杂的估算和非常灵活的处理；至于一方当事人的赚钱能力、职业证书等，法院一般不作为财产进行分割，但会考虑对方当事人为之做出的贡献准许其获得一定的补偿；还有些案例涉及到残疾补助费等有关人身损害补偿的利益分配，大多数法院认为，这种性质的资金不应作为共同财产进行分割；另外，有些案例涉及年假待遇、税收优惠等一些所谓的“边缘利益”，这在目前仍是相当有争议的问题。
在离婚财产分割及离婚扶养费的给付上，英美法院盛行“清晰破裂”（clean break）的理念和逻辑。在这种观点看来，离婚财产分割尽量要处理得干脆利落（比如减少分期支付的判决而代之以一次性支付的判决），离婚扶养费的给付目的也不再是持续地供养对方而是“恢复”其谋生能力，以利于当事人离婚之后开始新的生活。因此，一般只有经济尚不能独立生活的当事人才可能获得离婚扶养费判决，其数额通常是法官权衡给付方的支付能力和受领方的实际需求之后的结果。如果没有相反约定或特别的需要，给付方或受领方死亡，或者受领方再婚，往往会导致离婚扶养费的终止，美国也有些州规定受领方与新伴侣长期同居也构成终止离婚扶养费给付的原因。
4、子女抚养。在英国，离婚案件中关于子女抚养的问题主要由1989年制定、1991年实施的《儿童法案》来调整。首先要明确的是，父母的婚姻关系解除并不改变其父母身份及责任，尤其是他们仍负有义务为其子女提供经济支持。反映在程序上，离婚申请人必须填写详尽的“子女安排陈述”，法官对此进行审查并考虑是否根据法律规定发布相关法令。该法的实施使法院在离婚诉讼中就子女抚养问题的安排发生了重大变化，原来发布单独或联合的“监护令”，辅之以“接近令”，现在则是发布“居住令”，辅之以“探视令”，强调父母对子女的生活安排负有责任，而非权利。法官在作出此类决定时要根据子女的年龄和理解能力考虑其意愿，考虑子女物质和精神的需要，考虑环境改变可能给子女带来的影响，考虑子女的年龄、性别、生活背景和其他一切相关特点，考虑子女受过的或未来可能受到的伤害，考虑父母各方满足子女需求的能力，并且还要考虑儿童法案赋予法官本身的权力范围。[4]349
在美国，涉及到子女监护权问题时，法院通常会根据《统一结婚离婚法》第402条的指引去把握“子女最佳利益”：（1）一方父母或双方有监护子女的意愿；（2）子女对监护人的意愿；（3）子女与父母双方或一方，与兄弟姐妹或与任何对其最佳利益有重大关联的其他人之间的相互关系或影响；（4）子女对家庭、学校、社区的适应性；（5）所有相关人员的身心健康。目前，有些州在确定子女监护权的问题上采用“主要抚养人原则”，即优先考虑在家庭里承担抚养子女主要责任的一方父母享有监护权，有些州则引入了“接近性原则”，即根据父母过去的分工确定监护权以尽可能接近父母离异之前子女的生活状况。此外，各州法院也非常重视“共同监护”的方案，即由父母双方共同享有子女重大事项的决定权，这种方案注重使子女保持与父母双方的合理联系避免一方父母被疏离。
关于离异后一方父母对子女享有的探视权，英美家庭法都给予了足够的重视，着力保障其实现。在美国，如果与子女共同生活的一方父母阻碍对方行使探视权，他（她）可能会因为藐视法庭而遭制裁，甚至被判罚金或监禁直至其执行法院判决。另一方面，英美社会现在也开始关注探视可能引发的家庭暴力等风险，英国法院会在必要时发布家庭帮助令，要求地方当局监督探视，或者发布间接探视令，要求当事人通过信件或电话等方式行使探视权。极端情形下法院可能会拒绝当事人的探视请求，以保护子女免受可能存在的暴力威胁。总之，在处理离异家庭子女抚养问题上，无论是监护事宜还是探视事宜，英美法律界都强调以子女最佳利益为原则作出决策，并致力于通过具体的举措予以落实。
三、英美家庭法发展对中国的启示
作为普通法系国家，英国和美国的家庭法发展变革以及由此积累的司法经验都格外地丰富、实用，这使得其家庭法在直面并回应个体或民众利益诉求的过程中得以领风气之先，逐步形成了极具探索性和前瞻性的制度体系。英美家庭法正在解决和正在思考的问题，也许很快就会成为中国所面临的挑战和考验。当前，中国民法典的立法工作蓄势待发，作为民法典中基本的身份法律制度，婚姻家庭法必然要进行全面的、深层次的修改与完善，我们除了在具体制度上可以借鉴英美国家的做法之外，还应当在宏观层面思考和解决如下问题：（1）结婚制度如何应对当代多元化的婚姻观：建立“类婚姻”制度还是扩大传统“婚姻”概念的包容度？（2）夫妻关系制度如何才能在个人权益与家庭价值之间保持平衡：夫妻之间的侵权之诉有没有边界，夫妻之间的财产关系是否完全服从于财产法规则？（3）离婚制度应不应该、能不能够负载维护家庭稳定的职能？如果是，该如何在法律规则中体现？（4）亲子关系是否会成为将来家庭法的重点调整对象？家庭法领域的亲子关系制度如何与社会层面的儿童保护机制相衔接？对这些问题的回答已非本文力所能及，因为这乃是中国法律界乃至中国社会共同践履的法治进程。
收稿日期：2011－01－23
注释：
① 美国统一州法委员会（NCCUSL）的全称为National Conference of Commissioners on Uniform State Laws。该委员会成立于1892年，致力于统一美国各州的法律，其制定的示范文本由各州立法机构自行决定是否采用。
② 这里涉及到的法律文件英文名称分别为《统一结婚离婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act）、《统一婚姻财产法》（Uniform Marital Property Act）、《统一收养法》（Uniform Adoption Act）。
③ 这里涉及到的法律文件英文名称分别为《1950年欧洲人权和基本自由保护公约》（Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms）、英国《1998年人权法案》（The Human Rights Act 1998）。
④ 这里涉及到的法律文件英文名称分别为《1973年婚姻诉讼法》（Matrimonial Causes Act 1973）、《1989年儿童法案》（Children Act 1989）。
⑤ 英美家庭法内容丰富制度浩繁，远非本文篇幅所能尽述，这里仅以我国婚姻家庭立法及司法中的重大问题为参照，择其要者加以评述。
⑥ 英国《1970年法律改革令》的英文名称为Law Reform(Miscellaneous Provisions)Act 1970。
⑦ 如蒙大拿州于2002年在爱尔宾格诉哈里斯一案［Albinger v.Harris,48 P.3d 711(Mont.2002)］中作出判决，支持受赠人在婚约破裂后仍然有权保留婚约财产。
⑧ 英国《1986年结婚法》的英文名称为Marriage(Prohibited Degree of Relationship)Act 1986。
⑨ 英国《1983年精神健康法》的英文名称为The Mental Health Act 1983。
⑩ 英国《1996家庭法》的英文名称为Family Law Act 1996。
(11) 英国《2004年民事伴侣关系法》的英文名称为Civil Partnership Act 2004。
(12) 英国《1962年法律改革法》的英文名称为Law Reform(Husband and Wife)Act 1962。
(13) 美国法律学会（ALI）全称为American Law Institute。该学会成立于1923年，系以完善法律为宗旨的民间组织，其发布的各种“法律重述”（Restatements）在法学界享有盛名，有时也参与撰写示范法律文件的工作。
(14) 美国法律学会制定的《示范刑法典》英文名称为Model Penal Code。
(15) 转引自Kate Standley,Family Law(Palgrave Macmillan Law Masters)2006，第26页。
(16) 英国《1976年准正法》的英文名称为Legitimacy Act 1976。
(17) 全美统一州法委员会所制定的《统一父母身份法》英文名称为Uniform Parentage Act。
(18) 英国《1990年人类受精和胚胎法》的英文名称为Human Fertilisation and Embryology Act。
(19) 这里新出现的法律文件英文名称分别为《儿童抚养法》（Child Support Act）、《儿童保护法》（Pretection of Children Act 1999）。
(20) 这里涉及的法律文件英文名称分别为1992年《子女抚养救济法》（Child Support Recovery Act）、1994年《对子女扶养费支付令充分信任与尊重法》（Full Faith and Credit for Child Support Orders Act）、1996年《个人责任与工作机会协调法》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act）、1998年《赖账父母处罚法》（Deadbeat Parents Punishment Act）。
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