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中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1005-4871(2003)03-0018-06
欧盟制宪委员会于2003年6月20日提交了“关于欧洲宪法草案”的条约，欧盟由此在制宪道路上迈出了重要一步，同时，这份妥协方案也引起了世人的广泛关注。我在这里并不想就该宪法草案的制定方式、制定过程及其内容做评述(注：作者就这个问题将另撰文论述。本文中的论述基于西方对国家、宪法、民主等概念的理解。)，而仍把目光放在欧盟究竟是否已经具备制宪能力(注：制宪能力是指欧洲层面上宪法存在和制宪行为所必需的实际和法律条件，参见Pache 2002:S.770。)上，因为只有这个问题弄清楚了，才能真正理解该宪法草案的内容、结构、性质和作用。
我们这里涉及四个核心概念，即欧盟(注：根据马约后形成的欧盟三支柱结构(three-pillar-structure)，欧盟可以区分为具有超国家性质的欧共体(第一根支柱)，包括欧洲煤钢共同体、欧洲原子能共同体和欧洲经济共同体，以及仅具有政府间性质的“共同外交与安全政策”(第二根支柱)和“司法与内政领域的合作”(第三根支柱)。文中在探讨欧盟性质时除特别说明外主要针对欧共体(第一根支柱)。)、欧盟条约、国家与宪法，因此我将首先澄清这些概念及它们之间的相互关系，在此基础上从二个方面，即从与国家挂钩的宪法概念以及与国家脱钩的宪法概念来论述欧盟是否具备制宪能力，最后结合前面的分析就欧盟制宪的目的加以阐述。
1.关于对欧盟性质的认识
对于欧盟现在的性质的论述多种多样(注：参见Wessels 2003:S.779。)，有的把它称做“国际组织”、“超国家联盟”、“多层次治理(体系)”、“国家之外的治理(体系)”，也有的把它称做“为完成共同任务而建立的特殊类型的联合体”(Zweckverband)，其中德国联邦宪法法院在其1993年10月12日针对马约的宪诉的判决中把欧盟定性为“国家联合体”(注：“国家联合体”(Staatenverbund)这个概念是德国联邦宪法法院自创的，显然是为了打破“联邦制国家或国家联盟”的惯常思维，参见Kleger/Karolewski/Munke 2002:S.65注脚部分。)。同时，关于欧盟未来发展目标的设想也是各执一词，但主要可以区分为以下三种观点：国家联盟、联邦或者是特殊构成体(sui generis)。
尽管欧盟有这么多标签，但对于我们这里分析“欧盟现在是否具备制宪能力”来说，关键是要判定欧盟现在是否已经是一个国家或已经具有国家特征。如果单纯依据德国联邦宪法法院的判决，自然马上可以判定欧盟不是国家，但由于对德国联邦宪法法院的表述并非没有争议，所以我还是从传统的国家概念出发加以具体分析，在分析过程中我也将有意识地兼顾不同的看法。
根据国家的“三要素学说”，国家以“国家领土”、“国家人民”和“国家强制力”的存在为先决条件。如果把国家领土定义为“通过边界标识的、在一个共同法律制度下的地理空间的总合”，那么可以把各个成员国的主权领土看作欧盟的“国家领土”，这是因为在欧盟各成员国适用共同体法这一共同的法律制度，同那些地处欧盟外部边界的成员国的边界就确定了欧盟的地理空间。但是，对“国家领土”概念的进一步要求是，“国家”能自由支配其“国家领土”，在这个意义里欧盟就不具有“国家领土”。依据欧共体法第227条和299条，欧盟的领土是从成员国那里“推导出来”的(注：参见Waltemathe 2000:S.56。)。因此，随着两德统一以及新成员国的入盟，欧盟的领土也随之发生变化。
至于“国家人民”，它的一个宽泛条件是“常住居民”，这一条件欧盟无疑是达到了。但是，另一个更重要条件是，“国家人民”必须与“国家”有着自己的法律关系，包括应享有的权利与应承担的义务。欧盟条约所引入的“联盟公民地位”(Unionsbürgerschaft)，虽然包括了多项权利，诸如联盟成员在所有成员国区域内的普遍居留权、(向欧洲议会)提出申请的权利(Petitionsrecht)、个人向欧洲法院申诉的权利、联盟公民在其居住地所在成员国享有与该成员国公民同等的在欧洲议会选举和地方选举中的选举权和被选举权等，但这些权利只是国家公民权利的一部分，而且联盟公民在享有这些权利的同时，没有相应具体的义务，因此欧盟不存在“国家人民”，“联盟公民地位”是从成员国的国家公民地位那里“派生出来”的，对于这一点阿姆斯特丹条约也间接地承认了：“‘联盟公民地位’是对(成员国的)国家公民地位的补充，而不是替代。”(注：Ebd.S.56—57.而且宪法草案也沿用了这一表述。)而且，德国联邦宪法法院的上述判决的核心就是“无(欧洲)人民的论点”(Kein-Demos-These)，其依据是：欧盟公民主观上没有共同归属感和共同命运感，也没有集体认同感和集体忠诚感；客观上，他们缺乏“均质性”(Homogenit
t)，具体可以包括缺乏共同的语言、共同的历史、共同的文化习惯和感受、共同的种族来源、共同的宗教等(注：参见Weiler 1995:S.4-5。Weiler指出，在德国的国家法学概念里，是先有人民再有国家，“德国之所以能够发展成为现代化民族国家，是因为德国人民已经存在了”。)。
至于“国家强制力”，首先要明确欧盟条约并未赋予欧盟独立的权利主体地位，因为没有一个国家不具有权利主体地位，在这个意义上可以得出欧盟不是国家的结论。我们接下来从对国家强制力最重要的主权特征来判断。由于主权也有不同定义(注：参见Waltemathe 2000:S.58-66。)，所以我们还得就主权概念的核心“全面管辖权”来判断欧盟是否拥有主权。“全面管辖权”也被称做“创制管辖权的管辖权”(Kompetenz-Kompetenz)，意思是“国家”有权自行扩大或缩小由它管辖的任务范围。欧盟的权限是各成员国让渡给欧盟的，换句话说，欧盟的权限范围必须依据有限个别授权原则(Prinzip der begrenzten Einzelermchtigung)(注：由于欧洲法院依据条约拥有解释和适用条约的权利，即有权单方面决定欧盟的权限范围，因此存在着越权的危险。当然，必须看到，欧洲法院也是受制于欧盟条约的。同时，正是因为“发现”欧洲法院在过去有“越权”嫌疑(新功能主义把它解释为司法功能外溢(judicial spill-over))，所以德国联邦宪法法院在上述判决中明确指出，如果欧洲法院对条约的解释在其结果上等同于对条约的修改，那么它对德国不具有约束力。但这样的表述使得各成员国最高法院和欧洲法院之间的关系变得更加玄妙。)，欧盟不能超越这些行动范围，因此，欧盟不具有“创制管辖权的管辖权”，从而可以得出欧盟不具有主权乃至国家特征的结论。但同时不能否认的是，欧盟的确承担了部分原本应由主权国家承担的任务，例如(部分)立法权、货币政策制定权(仅针对欧元区国家)等(注：基于此，有学者认为欧盟具有部分主权，他们的前提是“主权的可分性”，一个实例就是目前联邦制国家里联邦与州之间的分权。参见Waltemathe 2000:S.65注脚部分。)。
综合以上分析，可以得出如下结论：从严格意义上讲，欧盟不具备作为国家前提的“三要素”，所以，欧盟不是至少现在还不是国家。当然对此也或多或少有不同看法，这些观点将在“关于欧盟制宪能力”部分进一步展开论述。
2.关于宪法的概念
首先必须区分描述性的宪法概念和规范性宪法概念。描述性宪法概念说明的只是一种状态、一种存在，它适用于任何一个实体，当然也适用于欧盟。但是，对我们这里来说重要的是在欧洲随着1789年法国大革命形成的规范性的宪法概念，而它是与国家联系在一起的(注：Tsatsos 2002:S.44-45.)。此后，一般认为只有国家才有宪法，像约瑟夫·伊森塞(Josef Isensee)这样的基本观点是颇为普遍的：“没有国家的宪法是无法想像的。国家是宪法的内容也是它的条件。”(注：Pache 2002:S.771.)
宪法概念还可以分为法学意义里的传统宪法概念，以及法学以外的现代宪法概念：前者是依据实证法方面的规范性秩序，是与国家相关的；后者则是从哲学、历史学、政治学或社会学角度来给宪法下定义，其中颇有影响的是彼得·赫尔伯勒(Peter Hberle)(注：彼得·赫尔伯勒对欧洲也是从文化视角理解的：“欧洲主要是文化，这是指这里的人数世纪以来大多是在‘文艺复兴时期’创造的产物，它们大多作为‘混合文化’也已经存在于各个民族中。”参见Hberle 2002:S.100。)从文化视角对宪法所下的定义：“宪法是文化背景里的文化成就”(注：参见Mohnhaupt/Grimm 1995:S.3-4.德语原文为“Verfassung als kulturelle Leistung im kulturellen Zusammenhang”。)，宪法是“人民进行文化自我展示的手段”(注：Tsatsos 2002:S.46.)。
3.关于对欧盟条约性质的认识
欧盟条约，即欧盟的共同体基本法(Primrrecht)创制了自己的法律秩序，它一经成员国按该国批准程序批准后，对于成员国及其公民就直接有效，并优先于各个成员国的法律，欧盟也因此被称做法律共同体(Rechtsgemeinschaft)(注：“法律共同体”的概念的形成应归功于政治家瓦尔特·哈尔斯坦恩(Walter Hallstein)，他认识到了法律在欧洲一体化中的支撑作用，并指出由于民族国家的自私自利而造成欧洲一体化在政治上的脆弱或者说容易受侵袭，这只能通过坚实的法律规范的稳固作用来均衡。参见Nicolaysen 2002:S.348。)。由于欧盟条约中规定了欧盟机关的权限，因此，它具有宪法的组织作用。同时，由于欧盟条约的地位相当于一个国家中的宪法的地位，因此，往往欧盟条约被认为已经具有宪法特征或已经具有宪法的等级。欧洲法院在其1991年欧洲经济区的第一份鉴定报告中也指出，“虽然欧洲经济共同体条约是以国际法上的协议形式订立的，但是它仍然是一个法律共同体的宪法文件。”但是，欧盟条约又与在人民制宪基础上制定的国家宪法不同，它是以成员国之间的国际法条约形式形成的。而且欧盟条约还缺少人权目录方面的内容，欧盟条约也没有宪法所必须包含的不可修改的内核部分，这些部分是“修宪机关”无论在程序法上还是内容上都不能修改的，更何况欧盟条约的修改不是由专门的“修宪机关”完成，而是主要由成员国并在欧盟机关参与下进行的(注：参见Koenig 1998:S.274-275。)。因此，欧盟条约无论在内容上还是(制定、批准、修改)程序上并不是真正意义上的完全的宪法。
4.关于欧盟的制宪能力
我们以下从与国家挂钩的宪法概念以及与国家脱钩的宪法概念出发来分析欧盟是否具有制宪能力，我们将会得出完全不同的结论。
4.1 与国家挂钩的宪法概念：欧盟无制宪能力
如果我们从与国家挂钩的传统宪法概念出发，又依据上述分析得出欧盟没有“国家领土”、“国家人民”和“国家强制力”的结论，那么显然可以推断出欧盟无制宪能力。至于将来欧盟是否有制宪能力，取决于它最终是否发展成为一个国家。但是，欧盟一旦成为国家，就会拥有“创制管辖权的管辖权”，而成员国就会丧失“创制管辖权的管辖权”。哪怕把主权量化，提出主权的可分性，也涉及从拥有多少主权权力后就能被视为国家的问题，由于这是一个“零和游戏”，所以欧盟与成员国之间的“双重主权论”也或多或少是自相矛盾的，更何况欧盟具有比成员国地位更高的超国家地位(注：参见Waltemathe 2000：S.65。)。依照这个逻辑推理，我们甚至可以得出欧盟最终不会成为传统意义上的国家的结论。
4.2 与国家脱钩的宪法概念：欧盟有制宪能力
上述认为欧盟无制宪能力的观点，是基于宪法与国家、主权和人民之间的关系，因此，要得出欧盟有制宪能力的认识，必须对这些关系重新审视。彼得·赫尔伯勒(Peter Hberle)在对宪法进行文化学理解的基础上，进一步指出对宪法的理解应与国家概念脱钩：“因为依据一个人所众知的论点，即国家(特征)的多少是由宪法创制的，因此现在对我来说必要的是一种宪法学说，而国家学说事实上几乎没有存在空间了。”(注：Tsatsos 2002:S.47。)他认为，与国家挂钩的宪法概念倘若不能被消除掉，但至少也应相对化。(注：Hberle 2002:S.102。)
在日益国际化和全球化的时代里，政治、经济、法律等领域的国家间合作、国际合作乃至超国家合作日益增多，这导致国家主权在事实上和法律上都已经受到限制，因此，国家主权概念已经相对化了。既然主权的概念需要重新认识，同样以主权为核心的国家概念也应重新认识。这种观点尤其体现在于尔根·哈贝马斯(Jürgen Habermas)的论述里，他指出在“后民族国家的状况里”必须有“后民族国家式的思维”，不能死守民族国家思维定式里的合法性、民主等概念，更何况它们在全球化挑战背景下对欧洲层面来说并非就一定是“更好的选择”，因此欧盟有必要通过制宪来赋予欧洲层面的决策行动以“自己的合法性基础”(注：这个问题的背景是，欧洲的立法程序(基本法和次级法)是由成员国的行政机关(部长理事会)主导的，而各国议会和欧洲议会在立法过程中的地位是次要的，导致欧盟层面权力的行使不仅没有实现立法权与行政权的分离，而且还存在着明显的民主缺陷。即使提高欧洲议会在立法程序中的地位，由于没有“欧洲人民”以及没有“欧洲公众”，仍然无法使“欧洲政治”获得民主基础，反而会把成员国的民主基础掏空。在“欧洲人民”形成之前，民族国家意义里的民主基础无法在欧盟完全实现。无论是德国联邦宪法法院的判决还是迪特·格里木(Dieter Grimm)都要求维护由民族国家的议会来赋予“欧洲政治”以民主基础。参见Grimm 1995：S.587-590。)，而不是单单依赖民族国家来赋予其合法性(注：参见Habermas 1998。)。
与此同时，关于“欧洲人民”的新认识也使得欧盟制宪有了“人民”基础。这种新认识之一是认为应把人民概念区分为ethnos和demos(注：类似的观点参见Weiler 1995:S.18-29.Weiler提出了“multiple Demoi”的建议，即在欧洲，每个人可以把自己理解为归属于二种Demoi：一种Demos是基于肌体—文化的认同，另一种Demos则是对克服了种族—民族差异的、共同价值的认同。)：前者意义里的人民概念是以“前政治性”的共同特征为基础的，即依据语言、种族、历史、宗教或文化等；后者意义里的人民概念则与纯种族性的人民概念正好相反，它是政治意义里的“一种共同的政治文化的表达”、“一种自身的价值决定”。(注：参见Kleger/Karolewski/Munke 2002:S.158-159。)这种新认识之二是认为制宪和人民的形成是一个过程。“欧盟制宪和民族国家的制宪不同，它不是一次性的历史行为。……它是一个过程，这个过程从1951年第一个欧洲共同体即欧洲煤钢共同体建立以来……就已经开始了……。”(注：Wagner 2001:S.282-283。)与此相应，针对没有“欧洲人民”就不能制宪的观点，特奥·希勒(Theo Schiller)反驳道：“宪法和宪法中的公民地位只能在历史过程中同时形成，也就是说公民地位(作者注：指“欧洲人民”)是在制宪行为过程中铸就的。”(注：参见Kleger/Karolewski/Munke 2002：S.79。)
4.3 对以上两种视角的总结：防御式和进取式思维
如果对以上的两种视角做一个总结，我们把它们可以归纳为防御式和进取式思维方式，它们虽然区别明显，但也有共同之处，例如它们都承认欧盟存在缺乏民主基础的问题，但是，在寻求解决这个问题的着眼点上却是截然相反的(注：参见Kleger/Karolewski/Munke 2002:S.83-87。)。
防御式思维方式强调只有国家才有宪法，欧盟由于不存在“欧洲人民”，必须由民族国家的民主方式来使“欧洲政治”合法化。他们认为，欧盟没有制宪能力，若套用宪法概念，随之产生的失望情绪可能不仅不能增强欧盟法律秩序的效力，反而可能会令欧盟公民感受到这种民主合法性缺陷是“违宪”的，最糟糕情况下甚至反而会由于制宪使欧盟法律秩序彻底丧失合法性(注：参见Koenig 1998:S.268。)。进取式思维方式则跳出了“国家与宪法划等号”的框框，认识到在全球化和国际化背景下民族国家民主模式本身就有缺陷，因此欧洲层面有必要也有可能形成自己的民主基础，这是因为人民概念不仅包括ethnos，还包括demos，而且制宪本身就是一个很好地培养“欧洲人民”的过程。
5.欧盟制宪的目的
至于欧盟制宪的目的，可以从宪法的作用来考察。宪法一般应(对所行使的公共权力)起到以下三种作用：合法化作用、组织作用以及限制作用。合法化作用是要由被统治者使行使此类权力变得合法化；组织作用是要建立各种机关、调整它们之间的相互关系以及确定它们的运作程序；限制作用是要确定被统治者的地位和权力来限制公共权力的行使。鲁道夫·斯麦特(Rudolf Smend)指出，宪法除此之外还有促进认同感或促进一体化的作用(即德国所谓的“宪法爱国主义”)。但是现在的欧盟条约并未能完全起到上述作用：合法化作用方面，欧盟条约不是直接由欧盟公民赋予其合法性，而是由各成员国赋予其合法性，因此存在着民主缺陷；组织作用方面，欧盟没能实现有效的分权，决策程序缺乏透明度和效率；限制作用方面，欧盟条约没有包含有约束力的人权目录；在认同感和一体化作用方面，如前所述，欧盟条约也没能真正推动集体认同感的形成(注：Pache 2002 S.776-777.)。因此有必要通过制定宪法，或多或少地解决这些问题。
此外，鉴于10个中东欧国家即将入盟，欧盟需要有更加清晰的、适应新的状况的法律基础；而且，目前制宪的总体氛围比较适宜：一方面，制宪问题首次与欧盟终极目标的讨论脱钩了：不仅是那些欧洲一体化的拥护者，而且甚至那些“民族主义人士”目前也赞成制宪，当然他们的目的是想借此把那些已经一体化的政策领域“再民族化”(Renationalisierung)，以及想避免欧盟进一步“动用”成员国的权利；另一方面，欧盟制宪不再像若干年前被视为空想，而是制宪如今得到了大多数成员国及其公民的拥护，2002年春季的欧洲晴雨表表明，已经有63%的欧盟居民赞成制宪。(注：Ebd.S.768，另请查阅http:europa.eu.int/comm./public_opinion/。)
综合以上分析，我们可以得出如下结论：欧盟制宪已经跳出了传统宪法概念，不具有宪法的全部实质，这也意味着，到时不能因为欧盟已经制定了宪法就得出欧盟将会成为国家的必然结论。必须认识到，欧盟制宪是为了利用宪法之名和制宪过程提高扩大后的欧盟的凝聚力和行动能力，以及解决目前欧盟存在的缺乏认同感、缺乏民主、缺乏合法性等问题，但制宪只能部分弥补却不可能从根本上解决所有这些缺陷。
这里还要指出在制宪方面的两种观点：一种是“宪法为基”的观点，也就是说一切得从制宪开始；另一种则是“宪法为冕”的观点，也就是说，制宪是最后一步，即相当于房子造好后加个屋顶(注：Alber 2002:S.124.)。显然，欧盟选择的是前者，即欧盟制宪是基于制宪的需要，而不是基于制宪条件已经完全成熟。