从普通法与大陆法的比较看中国法制改革，本文主要内容关键词为：普通法论文,国法论文,大陆论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
离开了对本国法律制度进行重大的改进和提高，中国经济要想获得持续、健康、全面的增长是很困难的。中国之所以可以在法律制度并不健全的条件下开始经济发展，是因为中国经济主要依靠国有企业和出口。国有企业在与其商业伙伴发生纠纷时，可以依靠和政府的关系来保护它们的利益。那些外国企业在同这些企业做生意时，可以依靠中国政府树立一个信守承诺的良好声誉的愿望，正式的法律制度相对并不是那么重要。
这些都是经济发展早期阶段的通常特征——企业依赖名声、政府的影响以及其他的非正式机制来防止商业伙伴欺骗或不守合约。然而随着经济的增长，经济活动越来越复杂，这些机制就不再那么有效。私人企业和先进经济、如服务业、金融业和高科技企业，都需要一个可靠和公平的法律制度。
本文将简要阐述法律制度和经济发展之间的联系，然后探讨最近的一项研究，这项研究显示，总体上，那些借鉴英美普通法的国家，与那些借鉴了欧洲大陆法系法律制度的国家相比，拥有更为发达的金融市场，更少腐败和政府繁琐的程序。因此我认为，若中国以英美普通法为样板建立法律制度，必将从中受益良多。而且，香港特别行政区已经采用了一套普通法制度，中国将得益于其现有的对普通法的审判风格和推理模式的熟悉和了解。
高质量的法律制度将给中国经济带来实际的利益。但是哪种法律制度运转得最好呢？大多数发达国家的法律制度可划分为两大类。第一类是普通法，起源于英国，是英国原殖民地国家或其他受英国影响地区的法律基础，包括美国、加拿大、澳大利亚、印度、泰国、新加坡和香港。第二类是民法法系，起源于欧洲大陆，是其他发达国家，如欧洲大陆、大部分拉丁美洲和韩国法律制度的基础。日本的法律制度起先是以大陆法系为基础，但是“二战”后美国占领期间又受到美国普通法的极大影响。
尽管比较法学者已经对两种法律制度的种种差异进行了详尽阐述，然而要给出一个完全准确的概括并非易事。无论是普通法还是大陆法，均在美洲、欧洲、非洲和亚洲的不同历史背景和不同经济发展水平的国家实行，所以必然存在诸多地域差异。因此我将把论述聚焦在我认为对经济具有影响的差异上面。
在我看来，普通法与大陆法法律制度最重要的区别在于司法机构的作用。普通法国家的司法机构人数较少、更具名望和影响力。司法机构完全独立于行政机关，法官一旦得到了任命，政府的行政部门无权任意开除法官，或者改变他／她的薪金、任职地点，或者其他与职务相关的事项。在美国联邦司法体系中，大多数法官都是在有非常显赫的律师执业经历后才被任命的。尽管有一些又获得更高级别法院的任命，但是大多数的法官都是在某一个职位上走完法官生涯。而且，如果他们被任命到一个更高级别的法院任职，他们也要经历和初任时候同样的程序，几乎可以肯定跟不是法官的律师一样受到审查。然而，任一法官的职位，都意味着相当的名望，所以即便升迁的机会较小，也不会成为一个多大的问题。实际上，很多执业律师都非常期望舍弃赚钱的律师行业，接受一个法官职位，尽管法官的薪金不及律师的十分之一。法官都是由美国总统任命的，然后需取得国会的批准。因为法官岗位重要，对于他们的裁决，政府的各个部门都非常重视，所以对这些法官的任命都是高度透明，经常引起热烈的讨论。
在大多数大陆法国家，法官的作用不那么明显、显赫和有影响力。法官的职业与公务员有类似之处——通常情况下，新任法官在从法学院或专门的大学毕业、并通过司法考试之后当上法官，他们只能得到比较低的职位。法院通常机构庞大，等级严格，并极富官僚色彩。法官尤其是低级别的法官，享有的司法裁量权是很小的。他们的工作是由更高级别的法官或者是司法部的官员来评价，如果上级对他们的评价很高，他们很有可能擢升到更令人满意的职位。司法部或其他的行政机构实际控制着法官的职业晋升和额外补贴。
在普通法国家，受司法权与立法权、行政权应相互平衡理念的影响，法官拥有很大的权力，但是这种权力是受到严格限制的。普通法国家法官只拥有解决纠纷的权力。如果争议各方不愿意将争议诉诸诉讼，法官就没有权力作出裁决或解释法律。但是，如果法官对争议事项拥有司法管辖权，那么普通法法官就享有相当大的自由裁量权，可以依赖成文法、在其他情况下对类似纠纷的解决以及法官自己对相关法律的背景和立法原意的理解等渊源对案件作出判决。在大陆法系国家，司法权与行政权之间没有这样明显的区别。法官常常有权公布在将来生效的规定或法令，也给公共机构提出法律意见。但是，法官在作判决时应当只考虑相关的法律规定，至少理论上是这样，尽管在实践当中他们常常没有遵循这项原则。
普通法系和大陆法系的这些区别并不只是历史的偶然。大陆法系的司法体系是在19世纪早期，法国拿破仑法律改革的时候形成的。拿破仑的目标是建立一个高度集权的行政国家。他认为司法权应当从属于行政权。事实上，法律的概念在近代社会早期的英国和法国开始走向了两条路。在英国，法律和法庭被视为维护个人利益的手段；而在法国，拿破仑的改革则是鲜明地建立在法律应该维护国家利益的理念之上的。①
直到最近，大多数法学家和经济学家都在质疑，这些遥远的历史因素还会给当今普通法和大陆法的运作方式产生持续的影响吗？但是，一些经济学家最近发现了普通法国家和大陆法国家之间存在的系统性的差别。
证据最为确凿和最显著的差别就在于金融市场的发展。总体而言，普通法国家拥有更大的金融市场（相对于国家经济整体来说）。② 这对股票市场的影响是非常重大的。普通法国家倾向于提供更多的公开发行和更大规模的股票市场，这些现象与普通法国家和大陆法国家的保护社会公共股持股人利益的不同水平有关系。总体上，相比大陆法国家来说，普通法国家在防止管理层和控股股东侵占公司财产方面能够更好地保护小股东的利益。
表1就是这种差别的一个简单体现。我们可以看到，在20个最富裕的“经济体”（我用“经济体”这个词而不是用“国家”，因为香港是这20个经济体中的一员）中，股市总资本相对国内生产总值的比率基本上就是股票市场的规模相对于经济规模的比例。那些借鉴英国法律制度的国家在表的左侧，以细水平影线柱代表；采用大陆法系法律制度的国家位于表的右侧，以黑灰条文柱代表。从表上看，普通法国家比率的平均数大约是157％，大大高于大陆法国家平均数98％的比率。在20个经济体中，香港的比率最高，而香港采用的是普通法。这个结论的得出并不是只注意那些大的经济体。如果我们扩展一下数据，把大约70％的拥有可靠股市的国家也包含进来，我们会发现，普通法国家的比率是86％，而大陆法国家比率是49％。③ 这一事实无可辩驳地证明，普通法国家比大陆法国家拥有更强大的金融市场。
（表一） 20个全球最富裕的经济体中股市资本总量对GDP的比率
资料来源：图表中用到的数据来自Simeon Djankov,Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes and Andrei,The Law and Economics of Self-Dealing（未出版作品2005年）
你也许会想，是否这个结果仅仅是巧合。或许英国和其他受其影响的国家，他们的政策制定者碰巧选择了结果是成功的公司治理形式。事实上，既然学者和政策制定者已经认识到被称作盎格鲁—撒克逊模式的公司治理形式的优势，或许这种模式将扩散到更大的区域，普通法与大陆法国家的区别也将消失。如果是这样，可能最关键的选择不是法律制度的设计，而是一些小的但却非常重要的公司治理规则。
但也有证据表明，有一些更基础的因素也很重要。在一些重要的社会和经济制度方面，普通法和大陆法国家也大异其趣。具有建立在法国民法基础之上的律制度的国家，相比于经济发展水平类似的普通法国家，总体上而言，不太重视保护私人财产权，有更多的官员腐败，行政程序更繁琐，在基础建设上也更少政府投入。④
作为对以上这些实证观察的补充，我们可以对普通法国家和大陆法国家在商业组织和监管制度上的差异做一个更一般、更实质性地概括。大陆法国家一般较多采用官僚政府而较少通过法律手段来实现社会控制，他们的经济形式常常是社团式的——也就是，由大公司支配经济体，而一小部分人（常常是家族成员）紧紧控制大公司，这些人与官僚机构交往甚密，从而争取优惠待遇和补助。因此，他们很少有能力从资本市场上寻求外部融资，不得不更多地依赖被同一家族或集团控制的多个企业间融资，这样也使企业的财务状况不甚透明。因为企业很难从外部融资，所以除非个人与那些主要的企业集团有关系，否则他很难创办企业。
在发展中国家，这些趋势已经愈演愈烈。一个好的例子是墨西哥，它从西班牙那里继承了官僚重重的大陆法律制度。墨西哥的经济在19世纪陷入萧条，但是它北面的邻居，美国经济却快速发展。一名历史学家曾形象地描述了19世纪的墨西哥法律和制度框架的缺陷，及由此带来的严重后果：
干涉主义和具有广泛任意性的制度环境，迫使所有的不管是城市还是乡村的企业均以一种高度政治化的方式运行，以亲属关系、政治影响和家族威望去获得补贴信贷的特权……去催讨债务或履行合约，避税或规避司法，保护或声明对土地的权利。经济领域的成败总是依赖于与政治权力的关系……小企业被排除在公司特权和政治眷顾的体系之外，总是被迫处于一种半地下的状态，始终处于法律的边缘，任由小官吏摆布，永远无法避免专断行为的侵害，在强权面前难受保护。⑤
这一段文字只要稍加修改，就可以用来描述今天很多发展中国家的现状。中国当然也存在一些这样的问题。中国的投资者现在面临的主要的担心是，上述这些情况将继续存在，甚至可能更严重。
与很多发展中国家类似，中国正面临着一个选择的机会，它可以选择受到严格控制的组合主义经济，在这种经济体制下，经济活动的首要任务是为政府利益服务。这必然意味着经济发展在推动消费者和投资者利益上所起的作用相对弱小。经济活动创造的财富将继续集中在那些控制经济和利用政府权力去攫取财富的人手上。政府可以利用这些企业来确保充分就业和福利政策，防止社会动荡，但是必须以失去社会活力和财富为代价。如果这是中国的发展目标，那么法律制度的作用将是有限的。
另一方面，中国可以决定采用一种充满活力和具有进取精神的经济类型，这种经济首要的目标是为消费者和投资者服务。有证据表明，这种经济模式将会给更多的中国人带来更多财富。但是，这种经济形式离不开高质量的法律制度。事实上，当我们放眼世界就会发现，具有资本高度流动的进取型经济的国家，经常采用的是源自英美的普通法的法律制度。
当然，中国具有得天独厚的优势：她可以通过自己的选择而不是历史的偶然来采纳普通法律制度。香港的普通法律制度在法律制度评估时通常都排位很高。中国可以从现有的法律资源中吸取营养，以建立一套普通法律制度，并且赋予香港的判例法体系先例的法律效力。这在确保中国经济的持续增长和发展方面是一个非常有价值的步骤。
注释：
① 英国和法国法官的不同作用在创造现代英国和法国，参见Paul G.Mahoney,The Common Law and Economic Growth:Hayek Might be Right,Journal of Legal Study,vol.30.pp.503—523(2001).
② Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer and Robert Vishny,Legal Determinants of External Finance,The Journal of Fincance,vol.52,pp.1131—1150(1997).
③ 参见Simeon Djankov,Rafael La Porta,Florencio Lopez-de Silanes and Andrei Shleifer,The Law and Economics of Self-Dealing(unpublished working paper 2005).
④ Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer and Robert Vishny,The Quality of Government,Journal of Law,Economics and Organization,vol.15,pp.222—279(1999).
⑤ J John H.Coatsworth,Obstacles to Economic Growth in Nineteenth-Century Mexico,The American Historical Review,vol.83,pp.80—100(1978).
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