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中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2003)01-0028-10
何谓良法?这一问，近于屈原的“天问”。要回答清楚，恐怕一部煌煌巨著《良法论》不一定能阐释透彻。从广义上讲，是指在一定的历史时期能够促进生产力发展，改善社会关系，符合正义的法律；从狭义上讲，所有符合人类理性，惩恶扬善，纠错补漏，定纷止争，高效便捷的法律，即是良法。甚至是，在整部法律中，哪怕只有一项原则、一款法条，都有可能成为良规。问题是，良法、良规并不等于、并不直接就是良效。往往是，良法与良规如果没有适宜的“土壤”，或者遭遇故意误读，人为地加以曲解，极易陷入恶性循环。因此，打开这一被人类长期忽略的“关隘”，将同时打开人类索解许多法律难题的通途，并占据制高点。
一、实证分析：通过案例审视良法的恶性循环
(一)媒体报道的本文藉以分析的案例精要
《南方周末》在2000年8月3日一版头条报道了发生在河北省承德市农民陈国清等四人身上的怪事：6年之内被承德市中级人民法院先后判了三次死刑，后又被河北省高级人民法院三次发回重审，从而开创了中国司法史上同一家法院、以同一个案件事实、同一个理由、将同一个被告连续多次判处死刑的先例。1999年4月23日《南方周末》以《不明不白被关八年》为题对杨志杰“疑案”作了报道。两年后，即2001年1月11日该报又以《不明不白被关十年》对此案作了后续报道。题记曰：“一起没有直接证据的刑事案件，一名正值壮年的男子以嫌疑人的身份不明不白被关十年，至今没有定论。这就是如铁窗般坚硬、令人绝望的现实”。[1]2001年2月22日，《南方周末》又以《“杀妻案”》为题报道了发生在辽宁省大石桥市的惊天冤案：1986年10月29日，该市水泥厂职工李化伟的妻子邢伟(怀有6个月的身孕)被杀，李被屈打成招为“杀妻凶手”，一、二审法院以故意杀人罪判处李化伟死刑，缓期两年执行。2000年7月，在李化伟服刑14年后，杀人真凶落入法网。
对上述案件的社会成因、法律背景以及所造成的严重社会危害，中国社会科学院、北京大学法学院、中国政法大学、中国人民大学等单位的一批著名法学家、学者于2001年3月8日在北京召开研讨会，进行了深入的探讨。会后，《南方周末》的记者专门采访了当天参加会议的著名刑法学家陈瑞华、陈兴良、樊崇义以及对中国司法制度具有深刻研究的著名法学家贺卫方教授，以《冤狱为什么》为题，将专家们的观点予以发表。[2]但是，冤假错案并没有因法学家的研讨和记者的呼吁而减少，或者得到稍许遏制。2001年4月12日，《南方周末》“法制”版又发表了《“中原第一大律师”蒙难记》，详细报道了郑州擎天律师事务所主任李奎生令人落泪的遭遇及遭受的酷刑折磨。时隔四个月，即2001年8月23日，该报以《“死囚”遗书》为题再度报道了震惊全国的另一惊天冤案：云南昆明市公安局戒毒所民警杜培武被控“故意杀人案”。后因以杨天勇为首的特大杀人团伙案的告破，才使一审被判死刑，二审改判成死缓的杜培武冤狱得昭。这一重大冤案，甚至被最高人民检察院以典型案例在《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》中予以引证。[3]
而在民事、经济案件中，错案、假案举不甚举，其发案率绝不比刑事案件低。为论证文中论点，仅举一例。1999年9月3日《南方周末》以《两张假裁定，赖掉上亿元》为题，披露了杭州市中级人民法院院长杨刚与人串通，伪造了两份假破产的裁定书，从而让杭州两家企业顺利地“赖”掉了6600万元银行贷款，连同利息，国家财政损失逾亿元的假案。伪造司法文书，这足以构成犯罪，竟是中级法院院长所为，这够让人震惊的了。而让人更为震惊的是这位造假院长，记者在该文中报道说：参与造假的“陈志华(时任杭州中院经济庭庭长，现任杭州下辖的富阳市法院院长)、黄爱增(杭州中院办公室主任)等依然在任，而且，杨刚的任期还有两年”，“至今若无其事”。[4]
(二)现象与本质，解构与反证：透析良法恶性循环的症结所在
现象之一：为什么我国的民主法制建设已经二十多年了，还有那么多的冤假错案?并且屡禁不止、层出不穷?
现象之二：没有法律的年代，人们渴望法律，期盼良法之治。法律体系逐步健全后，刑事案件中层出不穷的冤假错案以及民事案件的执行难，行政诉讼的劳而无功，不但消解了人们对法律的钟情，而且怀疑法律本身的权威，甚而蔑视法律。一部遭人蔑视的法律，又怎么指望人们去遵守它、维护它呢?
现象之三：如果将我们这一时代的特征从法律的视角予以高度概括的话，那么，我认为，这是一个立法的时代。这一特征的明显标识是，某一方面只要出现了问题，首选的对策几乎如出一辙，那就是应制定或完善某某法，似乎这样就可以让许多难题迎刃而解。其实，这种过于简单的类型化的思维，源于人们对法律繁复的无知，源于对法律万能的神话。
现象之四：我国“以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已经基本形成”。(注：李鹏在九届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时说，到目前为止，全国人大及其常委会已经制定了390件法律和有关法律问题的决定，国务院制定了800多件行政法规，地方人大制定了8000多件地方性法规。同时，构成有中国特色社会主义法律体系的宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门已经比较齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律也大多制定出来。因此可以说，以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系的框架已经基本形成。)在这一法律体系中不乏良法或良规，为什么依然不能解决当下司法中存在的许多顽症?甚至会陷入一种怪圈，形成良法的恶性循环?即所立法律越好，在司法中效果却越差。譬如，“重证据不轻信口供，严禁刑讯逼供”，早已作为我国刑事诉讼证据的原则加以确立，甚至将其上升到“直接关系到一个国家的专政性质，关系到一个国家实行什么样的思想路线的重大原则问题”[5]的高度，但前述的案例无情的证明了刑讯逼供并没有得到遏制且愈演愈烈、更加触目惊心的现实，这，究竟是什么使然?
透过案例的字里行间，以实证分析的方法，解构与反证良法恶性循环的症结所在，我们赫然发现：
1.越是冤假错案，越离不开刑讯逼供；越是刑讯逼供，越容易造成冤假错案。我们先以《“杀妻案”》为例，报载：“几个办案人员对李化伟进行了残酷的逼供”，“整整3天3夜，李化伟就吃了一块馒头、一个窝头，喝了几口剩汤。那么冷的天，李化伟低着头，汗如雨下，浸湿了地板”。“李化伟的母亲杨之素也被抓到公安局审讯”。[6]再以杨志杰案为例：记者问他，“你为什么向公安局承认是你作案?”“打的，打得难受啊，真不如死了强。”说着，杨眼泪随即涌出。他俯下身，用带着手铐的双手提起左腿裤管，小腿正面近脚处露出一块巴掌大的青淤，他说，“十年了，还没消。”接着，他龇出牙齿，上面两颗门牙脱落，十分刺眼，“这是张培玉用皮鞋抽嘴巴抽的。”(张培玉，爆炸案的办案人之一，时任曲阳县公安局刑警大队队长，现任曲阳县检察院副检察长——记者注)。杨志杰随后又给记者陈述了侦查人员给他上老虎凳，用老虎钳拔他的指甲等酷刑。“杨志杰的妻子吕富荣也泪水涟连地反映她受到酷刑。”[7]这两位刑讯逼供的受害者一个是工人，一个是农民。如果说，这一职业所具有的代表性还不够的话，那么，执法警察和辩护律师遭遇刑讯逼供，则完全说明了刑讯逼供不因职业的不同而有所区别，甚至从某一方面反映了刑讯逼供的普遍性。报载，“据李奎生当庭陈述，他被抓后经历过连续14天的车轮战审讯，审讯者自己打累了，就雇打手施暴”，“他们还扒光李奎生的衣服，给他带上重刑犯才戴的脚镣手铐，；拉着他在零下十几度的雪地上奔跑；审讯人员把李奎生铐住双手，将他的身体当成炼飞脚的‘沙袋’。他们还边打边叫：‘你不是中原第一大律师吗?你不是很狂吗?’”。“感觉生不如死。”李奎生说。[8]后在姚秀荣等十几名全国人大代表的监督下，经最高人民法院调卷审查，李奎生才被当地法院宣告无罪。我们再看身为警察的杜培武的遭遇，他“经历了连续10天10夜的审讯，审讯的主要手段是疲劳战：不准睡觉。”，他，“早已变调的、令人毛骨悚然的惨叫声，使得许多正直的警察不寒而栗”，他，“已经不像样子了：目光呆滞，步履蹒跚，两个手腕和双脚踝均被手铐、脚镣吊烂、化腕，手背乌黑，肿得像戴着拳击手套似的”。他转而对审判长说：“我还有他们刑讯逼供的证据!”只见他解开风衣，从裤子里扯出了一套血迹斑斑的衣服，“这是我当时穿在身上被他们打烂的衣服!”审判长让法警收起血衣，“不要再纠缠这些问题了。”在强烈的求生欲望驱使下，杜培武不顾一切地高声申辩：“我没有杀人!我受到了严刑逼供!……”审判长火了：“你说没有杀人，你拿出证据来!”[9]
2.开始一错，步步皆错；一错再错，错上加错。无论民事、刑事案例都证实了这一点。开始之错，有有法不依故意办错的，有“不经意”办错的，有立功心切办错的，有干脆不负责任办错的，有素质不高办错的，也有基于“人情、金钱、关系案”办错的。但是，只要开始一错，在司法“流水线”上就会一步一步错下去，以致错到底，形成恶性循环。为什么?这又有不负责任所致的，有害怕被追究责任将错就错所致的，有官官相护所致的，有制度失效监督不力所致的，有对法律的尊严漠然置之所致的等等。
3.罕见的超期羁押背后，也是一错再错，将错就错，纠错后重新犯错，形成恶性循环。如不明不白被关八年、十年的杨志杰，用案例中的话说，既不审也不放，“关死他!”这句具有符号性象征意味的“脚本”，典型地概括了这一现象。高检《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》中也指出了这一现象：“目前一些地方的超期羁押现象仍较为严重，有的地方‘前清后超’、‘边清边超’的问题突出，个别严重的超期羁押案仍未得到解决。”[10]
4.从恶性循环的时间上考察，有多少年来改不了的痼疾，有个案中几年、十几年的延期、超期的恶疾、顽疾；从恶性循环的程序上考察，也有中途某一环节上出错后，导致后续程序跟上出错，结果一错到底。
二、从法理与法社会学进一步反思良法的恶性循环
(一)检视、转述和梳理我国法学界对刑事案件中出现的冤假错案，较有权威性的观点主要有以下几方面：
1.司法不独立。主要论据有：(1)司法不独立体现为承审案件的法官没有审理和裁判案件的自主权。一些重大、敏感的案件，承审法官经常要就案件情况向庭长、院长或者审判委员会汇报，并由这些有官职而未参与审理的“特殊法官”或者审委会作出最后的判决。在某些情况下，甚至是由法院之外的某些机构决定案件的判决。(2)承审法官不能自主地判决案件将导致司法决策的责任无法落实或计算。既然案件判决最终是法官的“上司”作出的，那么决策错误的责任便在法官背后的帷幕里弥散掉了。(3)审判委员会更是一种弥散决策责任的巧妙机制：集体负责的结果往往是集体不负责。《“杀妻案”》的报道中，有关机构和人员对受害人长达14年的申诉表现出的那种冷漠，正是决策责任弥散后的必然结果。(4)司法不独立不仅表现为法官个人的从属地位，而且还表现为上级法院经常无视下级法院的独立性，以及法院与其他机构之间在决策过程中的含糊关系。几乎每一桩冤案的产生都离不开上下级法院以及公检法三机关的“协调”，经常对于案件的结果作出“预先决定”。这样的“惯常做法”不仅违反审判权独立的宪法原则，更使得不同的机关对冤狱的发生无动于衷——“又不是我一家决定的，关我什么事?”[11]
2.中国刑事诉讼制度缺陷的必然结果。制度缺陷之一，是公检法三机关具有“流水作业”的诉讼关系。这三机关在相互配合、相互制约的矛盾要求下，其法律关系产生了扭曲和变形。结果，公安和检察机关实际行使着司法裁判权，法院作为司法裁判机构，却倾向于刑事追诉，承担着与司法裁判所不相容的追究犯罪的使命。这些都显示出公检法在发现事实真相的名义下，越来越具有一体化的格局。我们的制度缺少的是中立的司法裁判者。制度缺陷之二，是侦查活动直接决定着诉讼的结局。由于法庭很少或根本不去审查证据的来源，对侦查机关提供的证据直接采用，所以，即使被告人当庭予以否认，或者出示了身体上的伤痕，以表明预审中所作的供述确系在受到刑讯逼供的情况下作出的，法官对此依然不理。制度缺陷之三，是羁押适用程序中未能贯彻法治原则。根据无罪推定原则，未经法院生效判决，犯罪嫌疑人、被告人在法律上属于无罪的人。但是，在中国的司法实践中，未决羁押却受到了极其严重的滥用。在实体构成上，未决羁押变成了一种“预支”的刑罚，具有明显的惩罚性。无论是留置、刑事拘留、逮捕、还是逮捕后的羁押，几乎都建立在嫌疑人存在重大犯罪嫌疑这一认识的基础上。对于未决羁押，也没有中立的司法裁判机构的授权，而是由检警机构自行决定，被羁押者也无从提出司法救济的申请。在这一制度背景下，超期羁押的发生几乎属不可避免的。制度缺陷之四，是没有真正确立无罪推定的原则。虽然新刑事诉讼法确立了“疑罪从无”的无罪推定规则，但是，这一规则几乎不适用于二审程序。制度缺陷之五，是违反程序法的法律后果没有确立，有关的司法裁判机制也未能建立。[12]
3.“毒树之果”的祸害。我国没有像对待“毒树之果”一样处理刑讯逼供获取的各种证据。我国没有建立非法证据的排除规则。对于刑讯逼供获取证据的处理原则不改，刑讯逼供仍将大行其道。[13]
4.证据的采用发生了错误，即作为定案根据的证据不具备客观性、关联性和合法性。客观证据的丢失，为起诉和审判工作带来了困难，导致真凶跑掉了，抓不了真凶，只好找人“顶缸”，冤案就此发生。[14]
这些见解，可谓鞭辟入里，入木三分，确实深中我国司法弊端之鹄的。但是，将诸多弊端基本归结于制度的缺陷，不仅不能回答：例如我国刑事诉讼法有良规，既明文严禁刑讯逼供，我国刑法还将刑讯逼供作为犯罪来惩罚，为什么司法中刑讯逼供还屡禁不止这样特别现实的问题，而且还对于弊端的革除没有直接的功效。尤其是，这种就事论事式的思维方式以及线型的单值分析，缺少深沉的现实关怀，不能揭示隐藏于表象后的真正内涵，并提出行之有效的解决方略。我们需要多元变量的分析，需要“从新的角度或更宽的视野观察和分析法律制度，从而丰富人们对法的认识，使人们对法的认识更全面、更深刻、更符合实际。”同时承担“传统法理学未曾认识到或虽意识到但囿于其理论框架和方法而无力解决的任务。”[15]
(二)多方位、多视角解析冤假错案以及良法何以形成恶性循环
1.从法文化的角度分析，当代中国许多法律症结深植于法律文化之中。“不深入考察法律文化的整体结构，就无法说明任何法律现象。”[16]构成法律文化的要素为法律认知、法律情感和法律评价。法律认知是人们对各种与法律有关的事物、行为、状态及它们的因果关系所作的判断，它们既可能与实际情况一致，也可能不一致。在我国，存在三种类型的法律文化，即精英法律文化和大众法律文化，理想的法律文化和真实的法律文化，传统的法律文化和现代的法律文化。处在三种不同的法律文化背景下的人们，其实面对的是相同的法律领域。但事实上，精英法律文化中的人们与大众法律文化中的人们即使面对同一法律事件，其法律认知是不同的甚至是截然相反的。一般说来，精英法律文化中的人们，对法律事件的看法比较准确，抱有一种理性的批判精神；而大众法律文化中的人们，要么把法律想象得过于完美，要么把法律看得无足轻重，怀有一种敬而远之的态度。比如刑讯逼供，前者对此检讨和批判并试图通过完善相关制度予以减少和根除；而后者往往视而不见，看见、听见了也无力对此说点什么。久而久之，形成两种较为稳定的对待方式：一是对他心目中模糊的“法律”(注：民众认知的“法律”，很具体也很模糊。比如杀人偿命，欠债还钱，是一种天经地义的事，同时也应是一种法律。他们不知其中繁复多变的法律体系。再比如刑讯逼供，也误认为是“法律”。他们更多的是只见树木，不见森林，对法律没有整体理念。而这样的民众，构成了我国法律认知群体的绝对多数，是我国法律认知的基础。)多了一层敬畏，决心不去触犯它，因之与己无关；二是万一撞上了，怎么对付刑讯逼供?有一种被大众普遍认同的口传心授的方式甚至通过影视作品予以强化，即“抗拒从宽，回家过年；坦白从严，牢底坐穿。”这一现状，同时产生两种后果：一是刑讯逼供由于失去了被广大民众监督和“反弹”的基础，变成了极少数执法者对极少数嫌疑人的事情了，似乎无关大局；二是执法者基于复合的理念(注：复合的理念，意在颠覆单一的分析方法。事实上，简单地将刑讯逼供归结为执法者素质不高，有失偏颇。这其中同样包含了执法者对具体法律事件的认知，如执法者认为嫌疑人就是有罪的想法，破案功利成分，义愤或者麻木等等。)基础，对拒不交待的嫌疑人以抗拒的“刁民”予以惩罚。以恶对刁，恶性循环就此生成。
另外，“一个民族的法律情感构成了该民族法律文化最深沉的内核。”“对于一个既定的法律文化系统而言，一个法律符号所引发的某种情感取向是比较稳定和普遍的。”[17]譬如在封建社会专制的法律文化中，“君主”会引发一种敬畏和崇拜的情感，而“清官”则会产生一种爱戴和期盼之情。就我国法律的传统而言，以礼入法的复合的法文化，实际是起到了以天理作为正当化的根据，以人情作为社会化的杠杆，通过道德教化和刑罚恩赦的操作发挥驭民之术的功能。而法律家卑微的社会地位与精神结构，反过来又进一步增加了社会的厌讼轻法的倾向，形成另一种令人绝望的恶性循环。
我们应该深刻地认识到，由于中国历史上就比较欠缺法律传统，民众接受法律价值的基础比较脆弱。新中国的建立只是完成了政治制度层面的革命，但却没有相应地完成法律文化、法律观念的彻底革新。我们通过革命或变革的方式推进法律到民间时，由于这种推进属于“晚发被动型”，因而法律从根本上讲还没有内化为人们的价值观或内心需要。[18]
虽然近年来随着现代法律精神的提倡，人们的法律意识逐渐觉醒，甚至出现了如“一元官司”等极具代表性的个案，但就整体而言仍然不具有代表性。而现实的诸多冤假错案则无形中“固化”了人们本来就很脆弱的对法律淡薄的意识。季卫东先生讲：“这既表现在公民间权利要求和义务遵守的不一致上，更表现在把权利与受惠等而视之的倾向中。以被动客体的姿态而存讨恩承泽的期待，总而言之在权利攀附权力的情形下，决不可能实现法律生活的真正现代化。”[19]因此，不解构我国的法律文化，不正视这些贫瘠的“土壤”，希冀在这一土壤上让法律长成参天大树，是不可想象的。
2.从法经济学的角度分析，对于权利主体而言，当他获得某一利益的风险小于失去既得利益的风险时，他就甘愿去冒这个风险，从而导致权利滥用。而“权利滥用的结果导致一项或几项权利被侵害，要么造成公共权利失衡，某种公共权利拥有绝对的优势，从而使其他公共权利成为它的附庸；要么公共权利过分限制或侵吞公民权利，造成官民矛盾激化；要么出现违约不偿，要么出现侵权行为或犯罪行为。”[20]波斯纳认为，为了对犯罪行为进行威慑，必须使犯罪行为的成本高于这种行为对犯人带来的利益，这样才能保证社会效益。[21]换言之，侦查人员由于刑讯逼供带来的案件告破、以此便捷地查找到了新的线索、获取了口供之外的其它证据，甚至因之立功、受奖、晋级、获荣誉称号、带来一定的经济利益等等，都比由于刑讯逼供可能带来的被追究、被处罚的概率或机会成本要大得多。这是不容忽视的造成刑讯逼供屡禁不止的内在的动因之一。
3.从举证责任的角度进行具体分析，证明控方证据是否合法的责任到底应由谁来承担呢?虽然我国的《刑事诉讼法》第43条明确严禁刑讯逼供，我国最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条明确规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第140条也重申了《刑事诉讼法》第43条的原则，并在第265条明确指出，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。然而，由于中国法律对证据是否合法应由谁证明未作规定，导致这一规则在我国基本上没有得到落实。在司法实践中，当被告方提出控方的证据是非法获得的并要求予以排除时，检察机关和法院往往要求被告方提出证据来证明控方证据的非法性，否则就会对被告方的请求不予理睬。
事实上，即使被告方提供了有力的证据证明刑讯逼供的存在，也难以引起足够的重视。如前引的杜培武当庭举出了被打烂的血衣，审判长竟然让杜举出没有杀人的证据来，而对于刑讯逼供的证据根本无动于衷。更多的情形是，由于控辩双方在调查取证能力上天然的不平等，不要说嫌疑人无力举证，就是辩护律师，由于我国刑事诉讼法对律师调查取证权的种种限制，也无力举出侦查中刑讯逼供的确证来。如果细加分析的话，还有四种情况必须明鉴：
一是我国的刑事诉讼法为了与国际惯例接轨，虽已增设了刑事法律帮助的规定，且将律师和其他辩护人参加刑事诉讼的时间提前至审查起诉阶段，这无疑是一大进步。但是，恕我直言，提前介入不但受到诸多限制(如会见嫌疑人还要侦查机关批准)，就是提供刑事法律帮助的核心内容，如果存在刑讯逼供的情形，受聘律师可以代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告，但事实上是不可能的。因为没有规定通过哪一程序向哪一机关申诉和控告，渠道不畅；况且面临没有证据之嫌(我国的律师不能介入具体的侦查过程之中，无法掌握刑讯逼供的证据，听嫌疑人的陈述又根本没用)，还有干扰或妨碍侦查之虞，因之背负被追究的沉重负担，所以，增设的刑事法律帮助的规定，形同虚设。
二是等到审判阶段，因大多数刑讯逼供的伤痕已经痊愈，因而无法取得相应的证据。非法证据同样无法排除。
三是非法证据在我国的证据排除规则中，除口供无效以外，其他书证与物证是有效的。换言之，侦查一开始，通过刑讯逼供这一非法方式获取口供，再通过口供这一渠道获取了其他书证与物证(不管是否真实)，那么，非法证据从源头上还是没有排除。在我国，又是不排除这一“毒树之果”的。
四是被基本遗忘的其他非法证据：即通过威胁、引诱、欺骗等非法的方式取得的证据，更难予以排除。因为这三种“软”性方式更加难以证明，且易为人们“忽视”。但就冤假错案的形成来讲，与表现激烈的刑讯逼供具有同样的危害性，甚至是一种“无形杀手”，更应引起我们的警惕。
4.严格讲，所谓良法的恶性循环，是指有良法、良规，对于非法者的非法行为来讲，就是一种“障碍”，为了不被追究，往往有非法行为后一捂再捂，致使良法不仅不能得到良效，反而使冤假错案不能得到及时纠治，一错再错，良法反倒成了“祸首”，导致恶性循环一再发生。譬如，严禁刑讯逼供，但刑讯逼供肆无忌惮；再如，设立错案责任追究制旨在减少错案，但为了不被追究，从而形成了他们千方百计“捂盖子”、使绊子的心理，反倒使冤假错案得不到昭雪，陷入“怪圈”。
另一特例是，从1995年1月开始正式实施的《国家赔偿法》，体现了“政府侵权同样承担赔偿责任”的宪法原则，因之曾被认为是我国民主法制建设的一件大事，而现实却远非这么简单。应松年教授讲：“赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心。”[22]不少学者认为主要原因是这部法律不好操作所致。我认为除此之外，特别的一个原因是良法的恶性循环所致。因为该法第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。该条第二款同时规定：“对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”由此不难设想，执法者在冤假错案出现后，为了逃避因国家赔偿带来的种种不利后果，不惜挖空心思来掩盖事实真相，或者官官相卫，将本来应无罪释放的嫌疑人，超期羁押；或者搞“司法平衡”，将无罪的结果改为免予刑事处罚，以逃避国家赔偿，甚至毁灭证据，致使冤假错案无法得到纠治。
有关执法者的个人利益受损后，甚至不惜违法犯罪的一个典型的案例是，罪犯孙定奎在服刑期间越狱出逃后，陕西省渭南市韩城监狱二分监区原区长李红忠因此被罚款1500元，而监狱狱政科原科长马社利被罚得更多，2000元。还因为为了抓获孙定奎，让他们蹲点蹲了40多天，他们便在抓获孙定奎后，马社利等人开枪将其击毙，“孙中弹约20多发后死亡，尸体被拉回监狱，组织罪犯观看。”[23]好在这一案的狱警被判了刑，并被认为是令人“注意的进步”，但这种涉及个人私利铤而走险的情形，由此可见一斑。
执法者对于某一部法律“内心的抵抗”，直接构成了民众对整个法律“内心的忧伤”。它虽散植于法观念之中化于无形，却是极其可怕和强大的。
5.过于超前的立法，即使在理论上分析属于多么完美的法律，如果没有适宜的“土壤”，就法的适用而言，超前就是滞后。现在有一个普遍的提法，说立法要有一定的前瞻性，乍听是对的，但如果细究，就会发现，“一定”，实际上难以把握和操作。马克思主义的经典作家在揭示法的本质时有一段著名的论断：“我们的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[24]进而指出：“每一种生产形式都产生出它所特有的法权关系，统治形式等等。”[25]这么深刻的论述不幸已被不少人熟视无睹。经济的全球一体化被人为的夸大了，实际的情形远非人们想象的那样无孔不入。
表现在立法上典型的特征就是无视本国国情，一味强调与国际惯例接轨。(注：我国已经加入了WTO，但这决不意味着中国的法律要全盘“国际化”，即使在适用国际惯例和国际条约时，也还有理论上的直接适用与各成员方在司法实践中的非直接适用的立场等问题。)在法的移植上盲目地全盘照搬或部分照搬，而不细察将要引进的法律与本国法是否具有同构性和兼容性，是不是最成熟、最实用和最具有生命力的、符合国情的法律。一个沉重和值得深思的现象是，我国引进法律时几乎没有避免像引进汽车等先进工业技术一样，引进的是已被淘汰的糟粕，丢弃的是精髓。(注：仅举两例：一例是，我国的《仲裁法》制定时，因为美、德、法、日等国的仲裁法有撤销程序，所以我国亦应增设这一程序，但我国将许多国家都已废弃了的法院对仲裁裁决进行实体审查的做法保留了下来，严重阻滞了中国仲裁的发展；另一例是，我国的《刑事诉讼法》一方面赋予嫌疑人、被告人以辩护权，却没有同时赋予辩护人以真正的与控方平等的辩护地位。)难道这是每一个后进国家必须要付出的代价或应交的学费?恐怕未必，起码在文化领域不应是这样的。
其实，就移植与“土壤”而言，我国早在《晏子春秋?内篇杂下》中，就有一个“南橘北枳”象征性很高的典故：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。这一具有恒久魅力的隐喻对于中国尤具普遍意义。外来文化如佛教在历史上一旦传入中国，就会被同化(注：历史学博士刘学灵认为，生活在黄河流域的古代中国人也曾多次被邻族征服，结果是原有的华夏的法律文化融合了外来法律文化，最后接受了华夏文化。中国不但像埃及一样具有独特的文化环境，中国法律文化及其模式还具有埃及不具备的特殊的融合功能(见刘学灵：《论法律文化》，载李楯编《法律社会学》。P.137)。)或“异化”，对于这一现象，宜在法律文化的引进与移植中，也应切实加以研究，注意引进后的同化与“异化”，注意过于超前造成的“水土不服”，注意精华与糟粕等等，防止超前即滞后带来的良法的另一种恶性循环。
6.从立法与司法的基础——国情加以考察，我们就会发现，“人治是中国二千年治国方略的主流。共和国建立后，人治传统未能得以有效抑制。”因此，“在我们这个国情深具特色且国情中消极因素既多又能给予立法和整个法治带来种种负面影响的国家，注意消弭这种理论和实践的局限性，是一个不能不引起我们特别看重的任务。”[26]“但要真正作到这些，在很大程度上首先需要所立之法是能够‘依’、‘执’、‘究’的良法。如果立法先天不足，执法、司法、守法就不可避免地会出现大量问题；如果立法存在问题，司法越是公正，问题就有可能越严重。因此解决立法问题也是解决法的实施问题的一个前提。”[27]
综上，我以为，立法与司法两者之间绝不可偏废，而二者共有的“土壤”，如法文化、立法、司法环境、国情等等，又是需要加以细究的根基，如此，才能有望解决诸多法律难题。
7.前引的出现在民事、经济纠纷中的“假案”，应当说它代表了民事案件的另一种“极端”。严格来说，这是一种犯罪。它给予我们最大的发现是，执法者的素养及品德同样不容忽视，而制度的制约及其扩张，实质是我们更应深究的恰恰被遗忘的角落。因为“死”的法条只有通过执法者才能“鲜活”起来，才能使法通过外显运行，转化为现实生活中的法律关系。苏力在其《判决书的背后》一文中，独辟蹊径，一反司法者“素质”与“能力”高低之争，即避开“人的进路”，代之以“制度的进路”，对判决书质量何以形成优劣，作了精辟的分析。苏力讲，欧陆法系的法官“无论是说理之充分、分析之绵密、涉猎之广博甚或是文采或风格都只能望英美法官之项背。为什么?”(注：事实上，一如苏力所讲，“中国司法制度从总体上来说属于欧陆法系”(见《判决书的背后》P.5；P.12)。)苏力认为：“唯一的解释就是制度的要求以及激励强度不同。”[28]我以为，这一分析与发现，一叶知秋，滴水以见大海，同样适用于对整个司法制度的分析。换言之，执法者的品德与素质固然重要，而造就它的制度则更加重要。
三、若干启示与全新法律理念的重构
1.随着我国市场经济法律体系的逐步完善，大规模地立法时代可以告一段落了，而执法时代已经到来!
田成有教授有一段关于转型期立法的精彩论述，恰好印证了我的这一观点：“我们从无法可言到在相对齐全完备的法律体系，从‘无法无天’到‘法律爆炸’，立法所取得的成就巨大而辉煌。然而。与立法相比，我们的执法却走入低谷，法律的价值和效果不尽人意，这不能不引起我们的深思。我国目前单纯强调立法的超前和速度、规模、盲目迷信立法手段，有可能使这些匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化、接受，从而最后变为一纸空文。”他进一步认为：“在立法中，需要注意警醒的是，我们一定要‘立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾恶太严，革弊太尽，亦有激而反之者矣’(《魏源集》，中华书局1976年版)。”[29]事实上，还由于这些因素，使得民众对于法律的失望，导致或进一步加剧了执法的困难，形成更大范围的恶性循环。而民众对于法律的失望，则是最可畏惧的。
对法律失望造成的心理“塌陷”，如要对其进行修复，那将是另一条看不见的万里长城。因此，严肃执法，呼唤执法时代的到来，已是当务之急，刻不容缓。
2.通过以上分析，我们发现根基的改造是“土壤”的改造。这些问题有：执法环境或诉讼环境对立法的制约或促进；影响立法的社会现实条件和民情基础；执法者对立法旨意的把握及个案中对法条的理解与演绎；社会群体意识对法实际运用所产生的积极或消极影响；特殊利益集团在立法中的话语权与弱势群体利益的保护与平衡；良法本身的品质与实际运作的错位以及为克服弊端引发的新的纷扰；对实践经验的吸纳及立论立言的及时采用；立法技术、立法质量赖以提升的先进法律文化的导引与传统的文化心理结构的调适，以及与生产力发展水准的平衡；法的移植与继承以及与此相关的法的国际大势和法的本土化问题的协调；执政党的政策对立法的直接影响以及执政党与司法独立的关系；法律实施的薄弱与已初步形成的社会主义法律体系的巨大反差；立法者与执法者直接的沟通；立法对国情的反映与改造等等，不一一细列。这些问题牵一发而动全身，相互影响、相互制约，构成一个庞大的体系。任何单一的线型思维将于事无补。
3.“土壤”的改造是一项艰巨的社会工程。武树臣教授指出“创造或描述一种科学思想并不困难，困难的是用它指导真实的社会生活。要根除中国传统法观念的影响，确立科学民主的法律精神，必须对中国传统法观念得以生存的‘文化土壤’来一番彻底的改造。”[30]武教授认为，“中国传统法观念的‘文化土壤’，即自然经济、宗法社会与专制政体三结合。”他提出了“土壤”改造工程包括实行经济、政治领域的改革，在观念的变革中，有必要吸收个人本位的思想。(注：武树臣教授认为，个人本位主义思想具有进步性。它是大工业生产的产物，是摧毁封建生产关系和等级制度的有力武器，是确立和维护资本主义生产关系和民主制度的基石；它还具有合理性。它不同于极端的个人主义。法律的价值就在于维护个人的一系列权利，维护社会正常秩序；这种思想具有可行性。他预言，通过长期的冲突、吸收和交融，一定会产生一种新的更科学的更适合于中国国情的法律观——“国——民”本位的法律观。)
如果换一视角加以探究的话，我以为，法律“土壤”的涵义是比较丰厚的。从广义讲，应当指法律的环境，包括立法环境、司法环境、诉讼环境；从狭义讲，应指司法与诉讼环境内外的民众(注：法律的“享用者”或称之为“受众”更多的是民众。之所以说诉讼环境内外的民众，是因为以逻辑二分法可将民众分为涉诉与未涉诉两类。以时间划分，曾涉诉的可能将来不再涉诉，未涉诉的将来有可能涉诉。)、当事人与执法者。当然，还包括法文化的诸多方面。其实，就本文所涉的核心论点而言，只涉及司法环境的问题，只不过从法文化、法经济学、法社会学及司法制度、诉讼法学等方面作了多角度的考察与论证而已，因为任何一种法现象都不是孤立的，它实际上牵一发而动全身，交互作用于法的实施过程。
我在此强调的是，法的实施过程中，在前置的理念上，我们给予立法以过高的期许，忽视执法者的种种因素，尤其忽视了大众这一深厚的民众基础，使法成为少数人的“事情”。而民众法律意识的普遍不高，甚至是素质的低下或不少人干脆就是法盲这一现状，是我们立法尤其是司法首先要面对与正视的真正的“土壤”。有什么样的民众，就有什么样的法律认知、法律情感、法律评价取向及集体导向。而深藏于深层结构和结构内核的这些因素，间接制约了立法品味的提升，直接制约了司法质量的提高。
因此，我们首先必须正视“法律与社会脱节!法律与文化脱节!这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境”[31]这一现实。展开来看法律与社会的脱节，在法律史上，都是一个世界性的难题。“有限的法律”和“无限的事实”之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家都要面临的棘手问题。“既然立法与社会脱节的矛盾是无法解决的难题，那么降低对制定法律的理想化期待就是必然的了。”[32]此其一；其二，切实提高民众的法律意识(注：不容否认，已历经的“三五”普法，对提高全民族的法律意识起到了一定的作用，但恕我直言，中国人“认认真真走过场”的积习，致使民众法律意识的提高程度，远没有媒体报道的那么高，那么好。)，改构和重新熔铸民族法律文化结构(注：季卫东先生认为，中国哲学“天人合一”的观念，实际就在于泯灭主体和客体的界限，而乡愿、宽刑与厌讼，就是置法律于不顾的罪罚恣意。而教化、慎狱、知耻、有度等，则构成了我国整个封建时代法律系统的征象(季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载李楯编《法律社会学》，P.215-217)。)，是改良“土壤”艰巨、漫长而有效的惟一途径。
4.在我国建立举证责任倒置原则，由控方举证证明指控的证据是否合法，这是根除刑讯逼供等非法证据的“关键的一步”。鉴于控辩双方在调查取证能力上天然的不平等，世界上许多国家和地区的法律均规定：当被告方基于合理的理由提出控方的证据系以非法手段取得时，控方就必须举出证据证明控方的证据是以合法手段取得的，否则，法官就应推定控方的证据是非法而予以排除。
美国联邦和各州的判例一直坚持，控方举证时负有证明其证据来源合法的义务。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条明确规定，当法庭有证据证明被告人的供述可能是通过非法手段取得时，控诉方就有义务证明该供述并非是采用非法手段取得的，并且这种证明必须达到排除合理怀疑的程度。日本法律规定，原则上，控辩双方对各自的请求调查的证据是否合法均负有举证责任，因而，当控方证据的合法性手段受到质疑时，控方就有证明其证据合法的义务。[33]田文昌先生认为，现代法治社会在立法与司法环节均设置了一系列遏制性的规定和措施，防止刑讯逼供。主要有，一是沉默权制度。(注：关于沉默权，欲说还休。学界对此讨论得热火朝天，事实上也已说透了。肖扬院长指出，2000年8月辽宁省抚顺市顺城区检察院制定的“零口供”规则，“这有些类似于美国的‘米兰达规则’，但是二者还是有区别的。‘米兰达规则’规定，侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人，嫌疑人就允许保持沉默。因此，一个案件，可能自始自终没有被告人的口供。而顺城区检察院虽然也允许犯罪嫌疑人保持沉默，但此时已进入审查起诉阶段，犯罪嫌疑人在侦查阶段已经有了口供。因此，此时犯罪嫌疑人保持沉默并不影响案件的侦破。但是如果把这一规则适用于案件侦查，问题就大了，也会引来争议。”“因此大多数人认为，目前，在侦查阶段给予犯罪嫌疑人以沉默权还显得为时过早。”(见肖扬：《当代司法制度的理论与实践》，载《中国司法评论》2001年第1卷，第12-13页。)。)由于口供与定案失去了必然的联系，逼取口供也失去了动力和条件。二是审讯中全程录音、录像的监控制度。三是侦查机关审讯嫌疑犯时必须有律师在场。如果律师不在场取得的口供可以视为非法证据予以排除。四是在证据规则中，刑讯逼供所获取的证据一概予以排除，没有例外。五是在刑讯逼供的证明责任问题上，绝大多数国家实行控方举证原则。他建议我国“应当在立法上加快步伐。”[34]
将这些制度与我国现行的立法与相关制度加以比较，(注：这是因为，不但两者的立法差距很大，司法现状、法文化的距离以及执法者的素质、制度的激励机制的不同等等，都有相当的距离。一方面，即使有良法、良规，在我国却形成了恶性循环；另一方面，1998年公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》，与高法、高检对非法证据的明确不同。该“规定”对非法言词证据的取舍，采用了回避的态度。换言之，在这一点上，连“良规”都未达到。)就可以看出，我国要遏制刑讯逼供，还有一段很漫长、可能还很曲折的路要走。
另外，要是连刑讯逼供这一极端的非法证据都不能有效遏制的话，那么，采用威胁、引诱、欺骗和搞疲劳战等非法方式所取的证据，它的排除将更加困难，且遥遥无期。
5.在法文化以及配套制度作整体跃迁之前，在其他方面，除了上述已论证的观点外，且作权宜之计的新的建议主要有：(1)建立畅通的控申渠道，明确控申的受理机关。对控申案件严格执法，以使律师的提前介入和刑事法律帮助能够落到实处，及时纠治刑讯逼供；(2)从思想观念上，要破除视非法取证的行为是“工作方法不当、是疏忽小错，目的是为了破案”等积习。从维护司法公正、维护人权及树立法律尊严的高度，真正认识到它的危害性。同时一改对此查处不力、姑息迁就的惩治机制，一经发现，决不姑息，严惩不贷；(3)正视中国当下的“土壤”，尽量克服执法者对立法及制度产生的“内心的抵抗”；(4)从制度上，建立切实可行的针对执法者的激励机制。说浅泛一点，使执法者能够发挥聪明才智，有奔头，使他们干得有劲；一旦明知故犯，在处理上决不含糊，使他们怕得有理。而不是现在的“有法似无法”，管不严反而造成恶性循环；(5)如果说，一个民族法文化的整体跃迁非一朝一夕所能达到的话，那么，切实选用德才兼备的执法者，通过诸如统一司法考试等方式提高执法者的素质，是能够在相对较短的时期加以实现的。(注：关于统一司法考试，非本文要论述的范围。如藉此提高执法者的整体素质，期望值也许过高。因为侦查人员就无法纳入统一司法考试这一范畴。另外，统一司法考试，只限于将来的初任法官、检察官的选任上，且取得这一资格并不意味着就能被选任。还有，现在在这一位置上的法官、检察官，不可能重新进行统一司法考试，他们退休后才能将所占编制空出来，某种意义上的“换血”才有可能。)
良法的恶性循环，是一个极其复杂的法律现象。对这一现象的关注与研究，不但能够从全新的视角进一步解读许多法律难题，而且能够为立法、司法提供一种不同的参照，并通过反思切实指导实践。也许这一期许过高，但我深信这一期许经由有识之士不同方位的共同努力，二十一世纪中国司法的春天必将到来!祈祷中国真正的良法，祈祷良法的良性循环.
收稿日期：2002-09-26