国际竞争法的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,竞争法论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、企业跨国活动的展开与竞争规制的冲突
企业的跨国活动所引发的一个重要法律问题是，在规制反竞争性企业行为的公法领域里，当各国管辖权之间发生冲突时，如何对其予以调整。引发这一问题的契机是“Alcoa公司案”，该案中美国企业在加拿大设立的子公司，在欧洲与复数当地企业结合并成立了出口卡特尔，美国联邦上诉法院的判决承认了美国对该出口卡特尔适用反垄断法的合法性。法院在判决中指出，即使外国人在国外成立的卡特尔，如果存在影响美国进出口贸易的意图，而且产生了实际效果的情况下，应该对其适用歇尔曼反垄断法。该判决根据反垄断法的“效果理论”认可了对在国外发生的具有反竞争性企业活动域外适用美国反垄断法的做法。成为美国反垄断法适用对象的多数企业的本国，强烈批评美国的做法是对其主权的侵害，并采取立法措施以阻止外国反垄断法对本国企业的适用(对抗立法)。这样，在各国针对影响国外竞争秩序的企业活动制定竞争法的情况下，如何调整各国竞争法的立法和行政管辖权的冲突，便成了一个重大的国际问题，并开始受到了关注。
竞争法的立法与行政管辖权的冲突以及调整情况包含了两个问题。第一，针对国外的反竞争性企业行为能够适用本国竞争法的范围和根据，及要件的确定问题。第二，以管辖权的冲突(积极的抵触)不可避免为前提，摸索避免或减轻因冲突而引起的不利情况的手段和方法。回顾“Alcoa公司案”以后关于竞争法立法与行政管辖权的冲突与调整的动向，可以发现各国的注意力工作重点从前者转移到了后者。
二、处理管辖权冲突的传统方法
(一)属地主义
对国外竞争条件具有影响的企业行为，域外适用本国竞争法而引起争议的案件，在“Alcoa公司案”之前也发生过。在当时的情况下，作为界定管辖权范围的一般国际法原则，被援引的是属地主义。在传统国际法上，国家根据领土主权排他性地适用其管辖权，在一个国家领土范围内所实施的行为，即使其影响涉及到其他国家的领土范围内，受该行为影响的其他国家也不能对此行为行使管辖权。但这一法理局限于行政管辖权，关于立法管辖权只要不存在国际法上的明确限制，可以推定立法是自由的。所以各国立法管辖权之间产生冲突并不违背传统国际法的原则。
在1909年发生的“香蕉案”中，美国联邦最高法院作出的判决[1] 明确了传统属地主义的地位。该案中争议的是，为限制向美国的香蕉出口竞争，被告与哥斯达黎加政府合谋对原告所有的果园和其他设施进行了接管，对此美国政府适用歇尔曼反垄断法是否合法。法院在判决中提出以下理由否定了反垄断法的适用。第一，因为造成损害的行为是在其他国家管辖权范围内实施的，此类行为不属于歇尔曼反垄断法的适用范围。第二，美国法院无权对其他国家的接管行为作出判断。法院在作出这一判决时，重视的是上述两个理由的前者还是后者，存在一些争议。但是判决明确指出“所有的法律被推定为具有属地效力”，毫无疑问，歇尔曼反垄断法的属地效力是判决的主要根据。
(二)严格属地主义的修改
“香蕉案”以后，美国联邦最高法院对严格属地主义进行了修改，即反竞争行为虽然在国外实施，但在美国国内产生行为实质效果的情况下，法院采取了认可适用美国反垄断法的立场。在1991年的“美国卷烟公司案”判决[2] 中，美国联邦最高法院明确了这一立场。该案中，美国和英国的卷烟生产销售商，以规避竞争为目的在英国成立卡特尔并分割市场，美国政府以违反歇尔曼反垄断法为理由起诉了美国卷烟生产公司。联邦最高法院以卡特尔实质上限制在美国领土范围内的竞争为理由，作出了被告违反歇尔曼反垄断法的判决。陈述判决的根据时法院指出，只要产生歇尔曼反垄断法所禁止的有害结果，造成损害的行为就被纳入歇尔曼反垄断法的适用范围。
但是应予以注意的是，该案处理的是美国企业在外国缔结的卡特尔，而且属于其履行行为给美国的竞争条件直接造成实质影响的情况。在美国以外的国家缔结卡特尔的情况下认可歇尔曼反垄断法的适用，这表明了对严格属地主义的缓和，但法院重视了卡特尔的履行给美国竞争条件直接造成的实质影响，从这一点来看，该案判决并没有完全否定属地主义。这一情况被说明为，传统国际法一般所承认的刑事管辖权客观属地主义对竞争法的适用。客观属地主义是指，在外国开始的犯罪行为在一国国内完成的情况下，承认后者对犯罪行为有管辖权。将这一原则适用于“香蕉案”可以作如下说明，美国企业通过实施在外国缔结的卡特尔在给美国国内的竞争条件造成实质影响的情况下，把美国企业的行为视作在美国国内发生的行为，来适用歇尔曼反垄断法。另外，因为该案的被告是美国企业，根据属人主义的原则，美国反垄断法的适用也能得到支持。
但是，应该注意的是，基于客观属地主义的管辖权的扩大本身带有内在的局限性。第一，根据这一原则管辖权得到认可的案件只限于以下情况，即国内产生的效果与国外的行为之间有不可分割的密切联系，而且这一情况本身构成违法行为的要件之一。如果不是这样，即使国内产生了反竞争性的效果，但这一效果只是在国外所发生的行为的间接的或反射的后果而已，那么管辖权的适用就要受到否定。第二，通常来讲，在一个行为无论是在行为开始的国家还是在行为完成并产生直接效果的国家均属于规制对象的情况下，客观属地主义的适用才能得到认可。例如刑法上的杀人和伤害等行为无论在哪个国家都属于犯罪行为，应该成为客观属地主义的适用对象。但竞争法的规制对象因每个国家而有所不同，一个行为在行为开始国和行为完成国均构成违法的情况是少见的。
三、效果理论与管辖权的合理规则
(一)“Alcoa公司案”与效果理论
以“Alcoa公司案”为契机，即使在外国企业在外国成立卡特尔的效果影响到美国市场竞争条件的情况下，美国法院也开始更广泛地认可美国反垄断法的适用。
在“Alcoa公司案”的判决[3] 中，法院指出，即使是外国人在外国实施的行为，只要该行为在一个国家内带来被法律所禁止的效果时，受影响的国家便可以追究该外国人的责任。法院进一步指出，出口卡特尔的效果影响到美国，而且其效果是有意造成的情况下，即使是外国人在外国成立的卡特尔，也应被纳入歇尔曼反垄断法的适用范围。
在“Alcoa公司案”中，出口卡特尔的参与者中欧洲企业的法律责任一概没有受到追究，只有美国企业Alcoa公司在加拿大设立的子公司的责任受到了追究。美国企业在加拿大的子公司和Alcoa公司受相同股东的支配，实质性活动的总部也都设在美国。从这一意义上讲，美国企业在加拿大的子公司虽然从形式上看属于外国企业，但实质上是美国企业，而且可以解释其活动也在美国进行(归责理论)。如果注重这一实质性的关系，可以认为“Alcoa公司案”属于客观属地主义的范畴，即法院对美国企业根据在外国成立的卡特尔在美国国内实施的反竞争行为适用了歇尔曼反垄断法。
但是，“Alcoa公司案”的判决中并未提及客观属地主义，是根据效果和意图这2个要件决定了歇尔曼反垄断法的适用，根据这一理论可以推导出以下结论，即与美国企业缔结卡特尔的外国企业，以及美国企业一概没有参与的只有外国企业缔结的卡特尔，只要其效果波及到美国，且这一效果是有意造成的，就有可能适用歇尔曼反垄断法。在此后的美国司法实践中，实际上出现过以外国企业为被告认定违反歇尔曼反垄断法的判决。
(二)对抗立法
“Alcoa公司案”以后，美国法院开始根据效果理论，以外国企业的行为违反歇尔曼反垄断法为理由，或采取处理措施，或要求外国企业提出与违反歇尔曼反垄断法案有关的国外证据。针对美国法院的做法，外国企业的本国强烈反对并谴责这是违法国际法的行为。它们的根据是，关于管辖权的适用范围，最恰当的规则是一般国际法上的严格属地主义原则。例如1960年，美国司法部对“海运联盟违反反垄断法案”进行调查时，向外国海运公司发出了提交文件的命令，当时外国企业的本国通过外交途径向美国司法部提出了抗议。提出抗议的各国一致认为，司法部的命令违反了国际法。例如日本政府在书面抗议中提出，“要求提交文件的命令对日本管辖权范围内的文件不具有效力”。
更严重的是，为阻止美国根据反垄断法行使管辖权，有些国家通过国内法采取了措施(对抗立法)。首先，加拿大安大略省制定《营业记录保护法》(Ontario Business Records Protection Act)以禁止国内企业服从1947年“纸浆卡特尔案”的相关调查中美国联邦陪审团提出的文件提交命令。此后，英国(1964年)、西德(1965年)、瑞典(1966)、挪威(1967年)、丹麦(1967年)、芬兰(1968年)、法国(1980年)等国分别制定了同样的法规。另外，英国在1980年制定的《贸易利益保护法》(The Protction of Trade Interests Act)中明确规定，以所有国际贸易为对象，遇到根据外国竞争法命令英国企业提交英国国内文件的情况时，禁止国内企业提交任何文件。该法同时规定，外国法院根据其本国竞争法作出判决，命令英国企业作出超额赔偿时，禁止英国法院协助执行外国法院的判决。该法进一步规定，在英国展开营业活动的英国公民和英国企业受到外国法院根据其竞争法作出的超额赔偿命令时，可以在国内补回超额部分。澳大利亚(1984年)和加拿大(1985年)也采用了这一规定的做法。
(三)“Timberlane案”与管辖权的合理规则
各国政府针对美国反垄断法对外国企业的适用所采取的上述应对措施，促使美国认识到有必要在某种程度上调整和限制根据效果理论适用反垄断法的做法。早在1958年，Kingman Brewster,Jr.就提出，在将美国反垄断法适用于外国企业的行为时，应该对外国企业本国的国家利益和美国的利益进行比较和衡量。1965年公布的美国对外关系法第2次重述吸收了Brewster的建议，一方面肯定管辖权行使的效果理论，同时规定对外国人适用反垄断法必须符合下列要求，即外国人的行为给美国造成的影响是实质性的和直接的，而且是可预见的。同时该法进一步规定，在决定对外国人是否适用反垄断法时，必须考虑相关国家的重大利益和其他因素。
在1976年“Timberlane案”联邦巡回上诉审判决[4] 中，美国法院开始采用限制根据效果理论适用歇尔曼反垄断法的法理。该案中，美国企业法人Timberlane公司计划通过在洪都拉斯设立的子公司从事木材加工业并将产品出口至美国，针对这一计划，在洪都拉斯国内从事木材加工的当地企业以及为该企业提供贷款的美国银行(Bank of America)采取措施，试图阻止这一新的市场准入，Timberlane公司以违反歇尔曼反垄断法为理由，将美国银行起诉到法院并提出了损害赔偿请求。
作为根据歇尔曼反垄断法管辖权得到认可的条件，法院在判决中列举了以下3个方面的内容。第一，存在影响美国对外贸易的实际的和有意造成的效果。第二，该效果具有足够的规模，所造成的损害能够使原告认识到。第三，根据国际礼让(international comity)和平衡(equity)来判断美国管辖权的行使是恰当的。作为判断第三个要件是否得到满足的因素，法院进一步列举了应该考虑的7各方面的内容。即①与外国法律和政策的抵触程度、②当事者的国籍和公司所在地及主要营业地点、③对任何一方所采取的法律执行措施，当事者的遵守被期待的程度、④与其他国家相比较，成为适用对象的一种行为给美国所造成的影响的相对重要性、⑤给美国贸易造成有害效果的明确意图的程度、⑥效果的可预见性、⑦与在外国发生的行为相比较，美国国内的行为对违反实事所具有的相对重要性。最后联邦巡回法院以原审未能对这些因素进行充分审理为理由，作出了驳回重审的决定。驳回重审后的上诉审判决指出，上述3个要件中的第一和第二已得到满足，但是第三个要件中的②与③以外的要素未得到满足，最后否定了反垄断法的适用。
认定管辖权的适用是否恰当时，根据复数因素的比较衡量作出判断的这种方式(管辖权的合理规则，jurisdictional rule of reason)并不是在否定效果理论。管辖权合理规则的目的在于，将基于效果理论的管辖权行使视作符合国际法的做法，并根据国际礼让给国家提供一个判断标准以自主抑制管辖权的行使。此后，这一方式被美国法院所沿袭，经过若干修改后被美国对外关系法第三次重述第403条所吸收。美国司法部在1988年公布的“国际经营活动垄断行政指南”(Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations)中将这一方式作为正式方针予以了采纳。
(四)效果理论的扩散
如上所述，对美国根据效果理论适用反垄断法的做法，其他国家认为是对国家主权的侵犯，并采取立法措施以阻止对本国企业的适用。但是另一方面也有一些国家在本国竞争法的适用中采用了效果理论。例如，1958年西德竞争法第92条2款规定，“本法实施区域以外的所有反竞争行为，只要其效果波及到本法的实施区域内，均适用本法”。同样的规定也出现在澳大利亚卡特尔法(1977年)第4条、希腊《关于垄断和寡头垄断的规制及保护自由竞争的法律》(1977年)第32条等条款中。
《欧共体条约》第85条(现第81条)对妨害共同体成员贸易关系的企业之间签订的协定、企业团体的决定和共同行为，第86条(现第82条)对市场支配地位的滥用，分别予以了禁止。关于所要禁止的行为发生的地理范围，这些条款都未作出明确规定。关于这一点，欧共体委员会根据效果理论反复强调，无论外部企业和内部企业的合作行为，或外部企业的单独行为，给共同体内部造成反竞争效果时，将适用第85条和第86条来处理。但是，至今为止，欧共体法院没有明确地采用过效果理论。关于这一问题的典型案例，是1988年的“纸浆出口卡特尔案”欧共体法院的判决。该案争议的焦点是，对北美和欧洲的纸浆制造商及制造商协会成立的出口卡特尔能否适用欧共体条约第85条。欧共体委员会和欧共体法院的法务官员根据效果理论，肯定了对欧共体外部企业的行为适用第85条的合法性。但是，欧共体法院将这些企业在欧共体内部的纸浆销售视作出口卡特尔的实施行为，并得出了适用第85条的结论。
上述欧共体法院判决所采取的立场是客观属地主义，即使是在欧共体外部成立的出口卡特尔，如果通过卡特尔在欧共体内部销售纸浆，将其视作在欧共体内部实施了卡特尔。而且，法院在判决中指出，无论欧共体外部的企业在欧共体内部是否设立子公司、分支机构和代理机构等商业设施，只要向欧共体出口或在欧共体内进行销售，就应该适用第85条。可以说欧共体法院的结论实质上采用了效果理论。
(五)效果理论的回归——“Hartford火灾保险公司案”判决
1993年，在“Hartford火灾保险公司案”中，美国联邦最高法院再次遇到了审查反垄断法域外适用的问题。该案争议的问题是，英国和美国的再保险公司在英国达成协议，决定将在美国的部分保险排除在再保险的范围之外，实施这一卡特尔的行为是否违反歇尔曼反垄断法。该案中的又一个焦点是，卡特尔协议是在英国缔结，而且不仅符合英国的法律也与英国的政策相吻合，在这一情况下，是否应该根据国际礼让适用关于管辖权的合理规则。
以Justice David Souter法官为代表的多数派(5票)赞成采用效果理论，而Justice Antonin Scalia法官等少数派(4票)支持了管辖权的合理规则。多数派指出，对国外实施的行为，其意图在于在美国国内产生效果且产生了实质效果的情况下，应该适用美国歇尔曼反垄断法，这是已经得到确立的原则。此外，关于就国际性案件法院决定拥有管辖权的情况下，法院是否应该考虑国际礼让而限制管辖权的行使这一问题，《1982年海外交易反卡特尔完善法》(The Foreign Trade Antitrust Improvement Act of 1982)没有作出任何规定。
综上所述，就目前来讲，在美国联邦法院的判例中效果理论正在重新占据优势，但是支持管辖权的合理规则的立场也仍然强硬，很难预测今后到底谁胜谁负。
四、调整竞争法冲突的尝试
无论是根据客观属地主义还是效果理论，在超过基于严格属地主义的适用对象和范围来适用竞争法的情况下，对域外发生的外国企业的行为也能在一定范围内适用竞争法。而且，竞争法的适用不仅涉及到立法管辖权，还要涉及到行政管辖权的情况下，适用竞争法的国家与被适用竞争法的外国企业本国的属地管辖权之间的冲突必然会产生。因此，以管辖权的冲突(积极冲突)不可避免为前提，有必要采取措施以避免或减轻由于管辖权的冲突而引起的不利情况。可能采取的措施有两种，适用竞争法的主管部门通过自愿抑制来避免冲突的方法(管辖权的合理规则)，及相关国家之间通过达成国际性协议来避免冲突的方法。对后者还可以进一步分类，即关于竞争法适用标准达成国际协议、关于竞争法适用的国际合作及竞争法的国际协调。关于管辖权的合理规则已在前面论述过，在此主要阐述避免竞争法冲突的方法。
(一)关于竞争法适用标准的国际协议
进入二十世纪八十年代以后，OECD关于反竞争商业行为委员会，开始尝试旨在抑制竞争法适用的国际标准的制定工作。但是英国和法国等标榜严格属地主义的国家，与美国和当时的西德等主张效果理论的国家之间产生了分歧，最后未能达成协议。1984年，在总结讨论结果作出的报告中指出，OECD成员根据国际礼让考虑与本国和外国相关的利害关系，只是处理竞争法适用的一般方针而已，报告中没有提出比这一方针更具体的标准。一直到现在为止，关于竞争法的适用标准未能达成国际协议。
(二)关于竞争法适用的国际合作
与上述国际协议的情况不同，在竞争法适用的国际合作领域里，取得了一定的成果。具体表现在出现了通过双边协定安排有关竞争法适用的国际合作的举动，这一举动的核心是美国。美国因为对外国企业适用竞争法而与其他国家之间频繁发生争端，作为应对争端的一个环节，分别与西德(1976年)、澳大利亚(1982年)、加拿大(1984年)、欧共体(1991年)、日本(1999年)等国签订了关于竞争法适用的国际合作协定。除美国以外，西德和法国(1984年)，澳大利亚(1994年)也签订了类似协定。这些协定在内容上有些不同之处，但在国际合作方面作出了几乎相同的规定，即在影响对方利益的案件中，在适用竞争法之前事先通知对方并进行磋商。通知与磋商的内容，也被纳入了1986年OECD公布的关于竞争法行政合作的建议中，OECD成员之间频繁地进行了通知和磋商。另外也存在，在双边通商航海条约中规定关于竞争法适用的通知与磋商的例子。
此外，也有一些协定规定了关于竞争法执行活动(调查、司法程序)的合作与协调等事宜。例如，1999年，《日美反垄断合作协定》规定，各缔约方的竞争主管部门，在本国法律规定的范围内，以与本国的重要利益相一致为前提，并在本国能够合理利用的资源的限度内，为其他缔约方的竞争主管部门提供执行方面的协作。[5] 另外该协定规定，在相关案件中实施执行活动时，应考虑对执行活动的调整。[6] 这些规定均以缔约方享有执行本国竞争法的权利为前提，要求缔约方在实施执行活动时根据本国法律允许的裁量权进行合作或协调。但是，《日美反垄断合作协定》则超出这一水平，规定了可能导致抑制竞争法执行的如下内容。
第一，协定包括了关于管辖权行使的合理规则。协定第6条1款规定，每个缔约方在执行活动的所有方面(执行活动的开始、执行活动的范围及有关案件中被请求的刑罚或救济措施的性质的决定)，应对其他缔约方的重要利益予以慎重考虑。协定第6条3款规定，任何缔约方政府认为，一缔约方政府的执行活动对另一缔约方的重要利益有造成不利影响的危险的情况下，双方缔约方政府在对利益冲突进行恰当的调整时，应该考虑以下因素：
①与在另一缔约方领土范围内的活动或交易相比较，在实施执行的缔约方领土范围内的活动和交易，针对反竞争行为所具有的相对重要性；
②反竞争行为对每个缔约方政府的重要利益所造成的相对影响；
③有无证据证明参与反竞争行为的企业给实施执行活动的缔约方领土范围内的消费者、供应商和竞争对手造成影响的意图；
④因反竞争行为各缔约方国内市场竞争实质上受到削弱的程度；
⑤一缔约方政府实施执行活动与另一缔约方的法律、政策及重要利益之间产生矛盾和一致的程度；
⑥私人是否被置于两个缔约方政府所提出的相互矛盾的要求之下；
⑦相关资产和交易当事者的所在地；
⑧通过针对反竞争行为缔约方政府所实施的执行活动，有效的刑罚和救济措施得到保证的程度；
⑨对同一对象实施执行活动时，另一缔约方政府的执行活动所受影响的程度。
第二，针对给本国国内竞争秩序造成影响的另一缔约方国内发生的行为，不适用本国竞争法而是请求对方适用其本国竞争法的程序，这一程序也被称作积极礼让(positive comity)，因为它试图对反竞争行为进行积极规制。《日美反垄断合作协定》第5条1款规定，缔约方政府的竞争主管部门相信，另一缔约方国内的反竞争行为给本国政府的重要利益造成不利影响的情况下，应该注意到避免管辖权争议的重要性，及对反竞争行为另一缔约方政府竞争主管部门能够采取更有效的执行活动的可能性，可以向该缔约方的竞争主管部门提出采取恰当的执行活动的请求。受到请求的缔约方竞争主管部门应慎重考虑是否针对反竞争行为采取执行活动，并尽可能及时向提出请求的缔约方政府通知自己的决定。受到请求的缔约方政府决定采取执行活动时，应向提出请求的缔约方政府通知执行活动的结果，并在可能的范围内通知重要的进展情况。[7]
上述任何规定均不要求缔约方承担限制管辖权行使的义务，从这一意义上讲，该协定维持了美国主张的基本方针，即根据国际协定自愿限制管辖权的行使。此外，该协定也规定了根据通报提出请求、或通过非正式磋商等程序，实现缔约方竞争主管部门之间在实务方面的调整，以达到限制管辖权行使的目的。
(三)竞争法的国际协调
管辖权冲突产生的一个重要原因，就是各国在实施形形色色的竞争政策和竞争法制，例如，某国竞争法上的违法行为是其他国家竞争法上的合法行为。因此，极力减少各国竞争法之间的差异，通过多边条约实现各国竞争法实体规则的国际性统一，即竞争法的国际协调是非常必要的。但遗憾的是，虽然第二次世界大战结束后就已开始这一尝试，但直至今日仍然没有取得可观的成果。
1948年作成的《国际贸易组织(ITO)宪章》的第5章中规定了规制反竞争商业行为的国际性程序。根据该条款规定，以参加投票的ITO成员三分之二多数决定的反竞争商业行为，将成为该条款规制的对象，主要包括下列行为：①有关交易价格和条件的协议、②从地区性市场和经营部门排斥某一企业和分割某一企业，以及顾客和销售量及购买量的配额、③歧视性对待、④设定生产限制和生产数量的配额、⑤通过协议阻碍技术进步、⑥不当扩大知识产权的行使、⑦与上述行为类似的行为。因上述行为遭受损害的成员可以向ITO提起申诉，申请与相关国家进行磋商和ITO的调查。根据这一程序规则，ITO可以向被申诉成员提出建议，要求该成员根据其本国法律和程序采取措施排除反竞争行为。
ITO所规定的上述程序，在条约中规定特定的国际性反竞争商业行为的范畴，并针对这些商业行为规定了缔约方的申诉以及ITO建议的排除措施等有关竞争法国际层面上的执行程序，无论对竞争法的国际协调还是对竞争法的国际执行都具有划时代的贡献。
但是，ITO因未得到必需的批准数而未能生效，从而使第5章的程序也以失败告终。此后，GATT和联合国经济与社会理事会也尝试制定规制反竞争商业行为的国际规则，但没有一个取得成功的。
1968年以后，联合国贸易与发展会议(UNCTAD)将对发展中国家的出口造成不利影响的反竞争商业行为的规制问题纳入了审议议题，并于1980年作成了规制反竞争商业行为的多边规则，该规则在同年举行的联合国大会上得到了通过。该规则中包括了反竞争商业行为的定义(D条)、并要求各国为规制反竞争商业行为制定并有效执行适当的法律(E条)。另外，规则向各国呼吁为规制反竞争商业行为进行国际合作(相关国家之间的协商、技术援助等)(F条)。但是该规则只是一个建议而不具有法律约束力，因为发达国家与发展中国家以及发达国家之间的对立，为达成妥协规则中包括了很多含糊不清的内容，几乎没有发挥作为国际规制的实际作用。
五、结语
(一)关于竞争法管辖权冲突与调整的国际法的现状
随着跨国企业活动的发展，企业的反竞争行为的效果波及到复数国家的情况越来越增多了。与此同时，根据严格属地主义只在本国领域内适用竞争法的做法，将很难有效维护本国的竞争秩序，域外适用竞争法的情况将必然产生，所以竞争法领域里的管辖权的冲突也不可避免。在前面本文详细考察了竞争法管辖权的冲突究竟在哪些领域里产生，怎样调整其冲突等问题。最后在此讨论关于这一问题的国际法的现状。
竞争法的立法和行政管辖权的范围应以国际法上的严格属地主义为原则来确定，这一点得到了国际社会的一致赞同。但是，作为这一原则的例外，针对属地管辖权不能涉及的对象，一般国际法所承认的竞争法的立法和行政管辖权的适用范围，至今各国的意见存在着分歧。
一方面，以美国为代表的发达国家认为，在竞争法的领域里关于属地主义例外的国际法原则还没有成熟，它们主张国家可以自由地决定其竞争法的立法和行政管辖权的适用范围。根据它们主张的客观属地主义或效果理论，即使外国企业在外国的行为，其一部分是在本国领域内实施的情况下，或外国企业的行为给国内造成实质的、直接的，并可以预见的效果，而且这一效果是有意造成的情况下，本国竞争法的立法和行政管辖权就得到国际法的认可。而且它们主张，“Timberlane案”所指出的管辖权的合理规则也不是根据国际法而是根据国际礼让对管辖权行使所作的自愿限制。
另一方面，以英国为代表的多数国家坚持严格属地主义的立场，谴责其他国家将其立法和行政管辖权适用到本国属地管辖权范围内的企业行为的做法，认为这是违反国际法的侵犯主权的行为，并提出了外交抗议。不仅如此，这些国家采取了国内法上的对抗措施(对抗立法)，以阻止其他国家对本国属地管辖权范围内的企业行为行使其竞争法的立法和行政管辖权。
关于国际法所承认的竞争法的立法和行政管辖权所涉及的范围，由于各国的意见不一致也常常引起国际争端。为避免此类争端所涉及的，无论是管辖权的合理规则还是对抗立法，作为避免国际争端的方法，其实际效果是非常有限的。管辖权的合理规则，是指在外国发生的外国企业的行为对本国国内竞争秩序造成不利影响时，考虑外国的利益及其他因素后决定对其是否适用本国竞争法。但是这一规则所要求的对诸多因素的综合考虑难免有主观臆断之嫌。尤其是要求法院审查竞争主管部门的综合考虑是否恰当这一做法，将违背作为司法机关的法院的性质，并可能给法院带来过重的负担。
对抗立法，是指一国所采取的包括罚则在内的国内法上的强制手段，其目的在于阻止外国竞争法对本国企业的适用。但是，对抗立法的约束对象是本国企业，对试图适用竞争法的外国竞争主管部门和该外国的国内法院并不具有约束力。例如，“铀国际卡特尔案”，被起诉违反美国反垄断法的部分被告根据其本国的对抗立法拒绝了文件提交命令，对此美国联邦地方法院不予认可并命令该被告提交相关文件。结果，被告企业遭到了本国对抗立法和美国反垄断法的双重要求，陷入法律上的困境。
各国竞争法的立法管辖权和行政管辖权之间的冲突是不可避免的，而且关于为调整冲突而应该适用的一般国家法规则，各国之间也存在意见分歧。在上述方法对避免国际争端所能发挥的作用也非常有限的情况下，为尽可能避免争端而被选择的另一个方法就是，关于竞争法的适用问题各国主管部门之间进行国际合作，这一合作将通过正式或非正式通知或磋商来完成。现在，有些国家为此类国际合作已签订了若干双边协定，但在没有签订双边协定的情况下，各国主管部门之间仍然存在经过通知或磋商的非正式国际合作。除此之外，像《日美反垄断合作协定》这样的若干条约采用了积极礼让方式，根据该方式，针对给本国竞争秩序造成不利影响的对方缔约方境内的行为，受影响的缔约方要求对方适用其本国竞争法予以处理。采用这一方法的目的就是，就竞争法的立法和行政管辖权的冲突进行实务方面的调整以避免争端。
(二)对今后的展望
今后，应该采取什么样的方法来调整竞争法的立法与行政管辖权的冲突呢？因为竞争法的立法与行政管辖权的冲突是不可避免的，作为调整方法首先应该做到的就是，确定一个决定相互冲突的管辖权中以哪一个为准的准则和规则，同时制定根据这些准则和规则决定管辖权的国际性的磋商程序。关于管辖权的合理规则是体现前者的方法，竞争主管部门之间的通知和磋商程序则是体现后者的方法。今后应该使这两者得到明确化和制度化，并更加予以普及和推广。现在，主要是通过各国的国内法和双边协定来实施这两种方法，考虑到跨国企业活动是在多数国家之间展开的情况，今后应该强化多边制度框架。现在作为此类多边框架正在运作的是OECD的通知磋商制度。今后应该将这一制度推广到OECD成员以外的范围。
竞争法的立法和行政管辖权的冲突引发国际争端的一个重要原因就是，各国所实施的竞争政策和竞争法的内容相互不一致。因此，促进竞争政策和竞争法的国际协调，是最终能够调整好管辖权冲突的有益方法。但是到今天为止，这一领域里的国际协调的尝试没有得到可观的成果。1992年2月，当时的欧共体委员会副主席Sir Leon Brottan提出建议，在乌拉圭回合结束后的新一轮回合中，将签订竞争法协定的问题纳入谈判议题。根据这一提案，1996年12月，在新加坡举行的WTO第一次部长级会议正式决定，成立关于贸易与竞争问题的工作组。根据工作组的审议结果，2001年11月在多哈举行的第四次部长级会议宣言在其第23节中倡议，为缔结关于竞争(对贸易与发展有益的)的多边框架，在2003年9月在坎昆举行的第5次部长级会议上就谈判框架(modalities)达成协议。据部长宣言的要求，在2003年8月之前，工作组就以下问题进行了审议：①关于透明度、非歧视原则、程序的公正、卡特尔(价格卡特尔和投标合谋、市场分割等，具有强烈反竞争性的企业协议)的规定等核心原则、②WTO成员之间关于竞争法的合作办法、③通过能力建设支援发展中国家竞争制度的逐步强化。
根据这一部长会议宣言可以判断，今后在WTO的场合，将会以非歧视原则和hardcore卡特尔(hardcore cartel)为代表的实体规则的完善，以及和透明度、程序公正等程序规则的制定为核心，促进竞争政策与竞争法的国际协调。与此同时，应该支援发展中国家竞争法的完善。除发达国家以外，在已有众多发展中国家加入了WTO的情况下，关于竞争政策和竞争法的国际协调达成协议并非容易，但是谈判的大门确实已经打开了。
白巴根，汕头大学法学院副教授。
注释：
[1]213U.S.34.
[2]221 U.S.106.
[3]148F.2d416.
[4]549F.2d597.
[5]《日美反垄断合作协定》第3条1款。
[6]《日美反垄断合作协定》第4条1款。
[7]《日美反垄断合作协定》第5条2款。
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