建立会计信息虚假陈述民事赔偿保障制度，本文主要内容关键词为：保障制度论文,会计信息论文,虚假论文,民事赔偿论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年1月9日，最高人民法院发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1.9规定》），预示着我国的证券市场赔偿机制真正进入了司法实践阶段，也就是说，包括上市公司在内的相关责任主体有可能因其虚假陈述行为（这里主要是指会计信息虚假陈述行为）而招致投资者的民事诉讼，并承担相应的赔偿责任。然而，要使证券民事赔偿机制达到预定的目标，必须要有相应的实现机制作保证，其中最基本的保证是虚假陈述行为人必须有相应的财产用于赔偿。但是我国的现实情况是，有许多已经发生会计信息虚假陈述的案件，尽管给投资者造成了巨大的损失，但投资者一旦起诉，法院也依法审判，可能会面临无财产可赔，或获得的赔偿还抵不上诉讼费用，或只能获得少量赔偿的尴尬境地。因此，要想避免陷入民事赔偿案件判决后虚假陈述行为人无财产可赔的尴尬境地，相关责任主体必须建立相应的民事赔偿保障制度，这不但能使上市公司避免因巨额的民事赔偿可能给正常的生产经营带来负面影响甚至破产威胁，而且还能使其他虚假陈述行为人有可靠的财产用于赔偿按比例责任分摊的损失，从而相应减轻上市公司的赔偿责任。正是出于这样的考虑，本文下面不但阐述了上市公司如何设立专项赔偿基金，还阐述了与此相关的主要责任主体应采取的保障对策，并以此作为上市公司建立完善民事赔偿保障制度的延伸和必要补充。
一、上市公司应设立专项赔偿基金
上市公司是会计信息虚假陈述证券民事赔偿最主要的责任主体，是投资者证券投资损失赔偿的主要承担者。以美国为例，1991年美国各联邦法院受理的证券集团诉讼案件为164件，平均每件诉讼案件的赔偿费为630万美元；1995年为188件，平均每件诉讼案件的赔偿费为1070万美元；2000年则达到216件，平均每件诉讼案件的赔偿额也迅速上升到4510万美元。这一年影响最大的一起证券民事诉讼案件是加州退休基金、纽约共同退休基金和纽约市退休基金为首席原告的股东集团（控方），起诉以美国山登公司、该公司的28位董事和高级经理以及安永会计公司为被告的证券集团诉讼案，诉讼理由是山登公司在1995年、1996年、1997年的年报中虚报收入，欺骗投资者。1998年4月与7月，公司两次发布新闻通报原CUC公司（被山登公司兼并的公司）存在严重的会计造假问题，致使山登公司股价分别由4月份信息披露前的35.63美元跌至收盘时的19.06美元和7月份信息披露前的22美元跌至收盘时的15.69美元，股市损失达200亿美元。2000年3月17日双方达成和解协议，被告向控方集团支付28.51亿美元的赔偿金，创下美国历史上证券民事赔偿额之最。虽然美中两国的公司规模、证券市场价值等相差甚远，但巨额的证券民事赔偿同样会给我国上市公司的正常生产经营带来巨大的财务风险，尤其是对那些已陷入财务困境的上市公司来说（如银广夏、郑百文、麦科特、蓝田股份等）无疑是雪上加霜，并可能因此而引致众多上市公司的破产。这种局面的形成，虽然从长远看有利于净化证券市场，提高整个证券市场的质量和效率，但在短期内会对整个证券市场带来冲击，其负面影响不可估量，这也有违证券民事诉讼机制建立和实施的初衷。因此，为了把巨额证券民事赔偿可能给企业带来的经营风险降至最低限度，同时也为了保障投资者的证券损失能获得相应的赔偿，上市公司必须设立专项赔偿基金，专门用于证券民事赔偿。
专项民事赔偿基金在性质上属于所有者权益，它是由企业当期实现的净利润，加上年初未分配利润（或减去年初未弥补亏损）和其他转入后的余额构成可供分配的利润，再按可供分配利润的一定百分比（一般为3％—10％）提取。为了不给现行的会计制度带来冲击，专项民事赔偿基金可以盈余公积的形式提取，即在提取时，借记“利润分配—提取专项民事赔偿基金”，贷记“盈余公积—专项民事赔偿基金”；支付赔款时，借记“盈余公积—专项民事赔偿基金”，贷记“银行存款”或其它相关科目。专项民事赔偿基金的总体规模可由上市公司依据其股本大小、流通盘大小及经营风险程度具体设定一个限额，达到了这个限额，可以不再计提。专项民事赔偿基金实行专款专用，同时为了实现专项民事赔偿基金的保值增值，应允许上市公司在保证其安全性和流通性的前提下，拿出一定比例的基金投资资本市场。
二、建立企业高管人员的责任风险保障制度
这里的企业高管人员主要包括上市公司、发行人、发起人、实际控制人、证券上市推荐人、证券承销商的董事、监事、经理等高级管理人员，其责任风险保障制度主要有薪酬制度、责任保险制度两部分构成。
1.企业高管人员的薪酬制度设计
要使企业高管人员在面临证券民事赔偿时有现实的资产用于赔偿，必须改变我国目前占统治地位的基本工资加奖金的薪酬制度，修正我国现行的公司法、证券法、税法、会计法中不利于股票期权制度实施的有关规定，借鉴美国等西方发达国家的成熟做法，建立以股权激励为主体的高管人员薪酬制度。
从为企业高管人员承担证券民事赔偿提供财产保障这一角度出发，本文认为，企业高管人员的薪酬制度设计应着重解决以下问题：
第一，全面引入“薪酬”理念，把薪酬拓展到包括基本工资、奖金、福利计划和股权激励等内容在内的薪酬包组合，其中，股权激励应占整个薪酬包的50％以上。
第二，用于授权的股票，可来源于公司上市时的预留，也可以来源于增发新股，或法人股转让，（包括配股转让）的股票。
第三，在公司未分配的税后利润中设立股票期权基金或激励基金，用于授予高管人员股票期权的部分资金来源（其余部分由高管人员自己承担），这样设计也符合高管人员参与企业剩余价值分配的理念。
第四，明确股票期权的行权、转让、出售、终止、继承等相关制度，制度设计既要体现股票期权激励的性质，又要对高管人员的经营行为真正产生约束力，同时为可能发生的证券民事索赔提供相应的财产保障。
第五，借鉴国际惯例，对高管人员的股票期权收入实施税收优惠，以真正发挥股票期权激励的作用。
第六，尽快制定股票期权会计准则和会计制度，对股票期权的确认、计量和报告作出具体规定。
2.建立企业高管人员的责任保险制度
股票期权制度的实施只为高管人员承担证券民事赔偿提供了一定的财产保障，但仅凭这种制度设计是不足以支付高管人员可能承担的巨额赔偿的。因此，通过建立高管人员的责任保险制度，可以弥补股票期权制度的不足。
高管人员的责任保险是指以董事、监事、经理等公司的高级管理人员对公司及债权人应负担的民事赔偿责任为标的的一种保险，其目的是为了降低高管人员履行职责时可能引致的风险，减少证券民事赔偿制度给正常的经营活动所造成的压力，进而确保高管人员的人才供给并充分发挥他们的作用。高管人员责任保险制度起源于英国，目前在美国被上市公司广泛使用。《财富》500强中有95％的公司持有董事等高级管理人员责任保险的保单，我国也已开始了有关上市公司高管人员保险的责任制度安排。2001年8月16日，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出，“为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”。在这些必要条件之中，就包括“可以建立必要的独立董事责任保险制度”。2002年1月7日，证监会与国家经贸委共同发布了《上市公司治理准则》，进一步明确了“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。同年1月23日，中国平安保险公司和美国丘博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险。其他一些保险公司也在进行该险种的可行性论证，并且把保险范围扩大到我国所有公司的高管人员。但是，高管人员的责任保险在我国毕竟还是一个新的领域，如何把该项制度设计与上市公司高管人员的证券民事责任联系起来，并实现两者的协调，直接关系到该项制度能否在证券民事赔偿中发挥其应有的作用。为此，本文提出以下对策建议：
（1）上市公司高管人员责任保险范围的界定。即被保险的高管人员在执行职务过程中，由于单独或共同过错行为导致第三者遭受经济损失，保险公司在被保险高管人员所造成的损失范围内对第三者负责赔偿。具体地说，第一，对于高管人员故意的违法行为或违反公司章程的行为而造成的第三者损失，不属于责任保险的赔偿范围，应通过严格的民事损害赔偿责任制度来加以抑制。如果允许保险公司对这类行为引致的损失提供保险赔偿，无疑与民商法的公平正义精神背道而驰。第二，对于重大过失或者无预谋的违法行为，有人认为与故意的违法行为相比，这类行为同基于一般过失的违法行为一样，不能通过事前的预测来达到抑制的目的，不会有悖于民事赔偿责任的抑制功能，应该也属于保险赔偿的范围。但是，由于重大过失或者无预谋的违法行为从性质上与故意的违法行为比较接近，如果允许保险公司对因此而产生的责任给予补偿，无异于放弃了对高管人员应该追究的责任。因此，对该种行为导致的第三者损失是否属于保险责任范围，应区别对待，或许目前可行的。折衷的办法是，由高管人员、保险公司和上市公司共同承担此类责任。第三，对于那些由于一般过失而产生的责任，通过加入责任保险来予以补偿是高管人员责任保险制度的目的所在（蔡元庆2003）。
（2）借鉴美国董事责任保险制度，设定中国高管人员责任保险制度的核心内容——可扣除额（de—ductible amount）、被保险者自己负担额（co—insurance）、缩小填补条款（coinsurance clause）、填补限度额（limit of liability）。所谓可扣除额是指高管人员赔偿的金额中不由保险公司支付的，而由高管人员自己必须负担的那部分金额。可扣除额的核定可综合考虑高管人员在公司的地位及从公司获得的基本工资、奖金、福利计划和股票期权收入而定，其中董事长和总经理的可扣除额可考虑为其负赔偿责任营业年度及之前共2-3个营业年度的这四项要素之和，其他董事和监事可考虑为1-2个营业年度的这四项要素之和，外部独立董事可考虑为1个营业年度的这四项要素之和。被保险者自己负担额是指在被保险人的赔偿额中由被保险人即高管人员个人必须承担的金额限度或公司全体董事个人连带所应承担的总金额限度，是由当事人双方协商后决定的。缩小填补条款是指在保险合同中规定保险公司需要支付的保险金比率的条款，同样是由当事人双方协商后决定的。在美国董事责任保险条款中，这个比率一般是90％-95％，即保险公司支付损害赔偿金、诉讼费用的90％-95％，高管人员自己负担的数额为5％-10％。我国可以根据目前的国情，适当调整这个比率。填补限度额是指在保险期间由保险公司支付的最大限度金额，它不仅包括损害赔偿金，还包括诉讼费用。这些条款的设定，一方面防止了因小额保险金的频繁请求可能会引发的保险费增长的隐患，另一方面由于被保险者的赔偿责任不能完全转嫁给保险公司，高管人员必须承担一定比例的赔偿，可以对被保险人的违法行为起到抑制作用。
（3）保险费的承担。我国《上市公司治理准则》规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。这一规定实际上为我国上市公司高管人员责任保险费的承担提供了思路，即包括董事、监事、经理人员在内的高管人员，其责任保险费可由公司负担。这与美、日等国的做法相一致。在美、日等国，由公司支付高管人员的责任保险费是否与公司法精神相抵触的问题，虽曾引起过激烈的争论，但最终都趋于一致，即由公司承担责任保险费用更符合公司的长远利益。
当然，建立上市公司高管人员责任保险制度，只是为有效推行会计信息虚假陈述证券民事赔偿制度提供辅助保障，它只为高管人员的过失责任承担保险赔偿，而对于高管人员的违法、违规行为（故意行为）造成的第三者损失，则属于保险免责范围。只有这样，才能在保护高管人员的同时，又不会破坏民事赔偿制度抑制违法行为的功能，从而真正实现保险责任与民事责任的协调。
三、建立券商专项赔偿基金
投资者在证券市场上具有双重身份，一方面投资者是上市公司的股东，享有股东的权利，因上市公司及高管人员的虚假陈述行为造成的损失，投资者可以通过民事诉讼途径得到赔偿；另一方面，作为证券交易者，投资者又与证券承销商、证券上市推荐人及其他证券公司发生经济关系，这些证券公司因虚假陈述行为给投资者造成的证券损失，同样要给予赔偿。《1.9规定》也明确了这一点。目前世界各国（地区）普遍建立了一种旨在保护中小投资者利益的证券投资者赔偿制度，也称为投资者赔偿计划，通过相关的投资者保护立法，建立投资者赔偿基金，来维护中小投资者的合法权益。1969年，加拿大率先由证券监管机构建立国家意外基金（NCF）；1970年，美国制定了《证券投资者保护法》，并据此成立了证券投资者保护公司：我国香港地区制定了《证券条例》第十条，新的投资者保护计划根据已于2000年11月提交立法会议通过的《证券及期货条例草案》实施。20世纪80-90年代，国际间建立投资者保障制度进入高潮，如1987年澳大利亚颁布了《国家担保基金法》；1995年我国台湾地区颁布了《证券投资人保护基金设置及运用办法》；1997年欧盟颁布了《投资者赔偿计划指引》；1998年德国颁布了《存款保护和投资者赔偿法》；2000年英国颁布了《金融服务和市场法（FSMA）》等。虽然各国启动证券投资者赔偿计划的最初目的是，当证券公司因经营不善或者违法违规经营招致破产，中小投资者因此遭受现金或有价证券损失时，提供必要的赔偿。但本文认为，这种对中小投资者的赔偿计划同样适用于我国证券公司因虚假陈述行为给投资者造成证券损失时的赔偿。因此，本文借鉴世界各国（地区）业已成熟的投资者赔偿计划，就我国证券公司（券商）专项赔偿基金的设立提出以下建议。
1.组织模式。证券公司专项赔偿基金的运作模式可以分为两种（傅浩2002）：一种是独立模式，即成立独立的投资者赔偿（或保护）公司，由其负责投资者赔偿基金的日常运作，美国、英国、爱尔兰、德国等国的证券市场采用了这种模式；另一种是附属模式，即由证券交易所或证券商协会等自律性组织发起成立赔偿基金，并负责基金的日常运作，加拿大、澳大利亚、我国的香港、台湾等的市场采用了此种模式。最典型的独立公司模式是美国的证券投资者保护公司（SIPC）。证券投资者保护公司成立于1970年12月30日，是一个非赢利性的会员制公司，其会员为所有符合美国《1934年证券交易法》第15（b）条的证券经纪商和自营商。截止2000年12月31日，SIPC共有7033家会员。我国香港地区是较为典型的附属模式，赔偿基金附属于香港联合交易所。赔偿基金的资金来源于香港联合交易所会员，会员须就其拥有的每份交易权在香港交易所存放现金5万港元，香港联合交易所专门设立一个“赔偿基金储备账户”，以处理一切有关赔偿基金的收支款项。香港联合交易所成立了赔偿基金委员会，行使赔偿基金所拥有的权力、职责与职能。赔偿基金委员会由5人组成，他们都必须由香港证监会任命，其中至少两人必须来自证监会（其中一人任委员会主席），还有两人为交易所提名。目前香港正对附属模式进行改革，将成立统一独立的投资者赔偿公司，该公司由香港证监会认可及监管，负责管理新成立的投资者赔偿基金。
我国自证券市场建立以来，一直由深、沪证券交易所对各证券公司进行会员制管理，因此，我国证券公司专项赔偿基金的运作模式比较适合于借鉴附属模式，即由深、沪证券交易所负责管理，证监会负责监督，从事上市公司股票交易的证券公司自动成为该项赔偿基金的会员。深、沪证券交易所应成立专门的赔偿基金委员会，行使赔偿基金所拥有的权力，职责和职能。
2.赔偿基金的筹集。赔偿基金由会员单位自行负担，由深、沪证券交易所根据各会员单位承销、推荐、交易上市公司股票的数量、金额大小，结合考虑会员单位的资产规模、雇员规模、盈利情况等指标，确定一个缴纳标准。缴纳方式一般采用会费制，首先由证券公司在加入投资者赔偿基金时缴纳一笔一次性会费，以后每个年度应缴纳一笔会费，可以是固定的年费，也可以是浮动的年费。当赔偿基金面临短缺时，管理机构有权征缴临时性会费。赔偿基金应遵循充足与适度原则，即既要保证赔偿资金足以承担对投资者的赔偿义务，同时又必须适度，所获资金与潜在的赔偿需要规模保持一致，避免给会员单位造成过大的资金压力。同时，赔偿基金委员会应重视对基金的投资运作，在保证基金安全的前提下，力求基金的增值。一些国家如澳大利亚，投资收益已成为基金的重要来源，国家还应对基金投资收益免征税收。
3.赔偿范围与赔偿限额。建立证券公司（券商）专项赔偿基金的目的是，当证券公司因会计信息虚假陈述引发民事责任而需要对投资者的证券损失承担赔偿时，给予投资者一定比例的赔偿，以减轻证券公司因面临巨额民事赔偿给正常的经营活动可能带来的冲击。因此，这项基金的设立实际上是证券公司为自己未来可能面临的民事赔偿购买了一笔保险，只是这种保险是管理机构规定的强制性保险。因此，这项赔偿基金涉及的赔偿范围包括：一是赔偿对象仅指属于赔偿基金的会员单位，且该会员单位已因会计信息虚假陈述行为面临证券民事赔偿；二是仅对中小投资者的证券投资损失提供赔偿，一般不对机构投资者提供此项赔偿；三是只对在国家设立的证券市场上发生的投资损失提供赔偿；四是必须是经法院判定、仲裁机构裁定或当事人和解协议规定应由证券公司承担的对投资者的赔偿损失；五是必须是证券公司的非故意行为给投资者造成的证券损失。
赔偿限额。影响赔偿限额大小的因素主要包括（傅浩2002）：本国经济与证券市场的发展水平、合理保护与减少“道德风险”、个人投资者的平均投资额及索赔金额、赔偿基金的负担能力、各会员单位承担的会费额等。多数国家在设定赔偿限额时，都规定了最高赔偿额和赔偿比例，如欧盟《投资者赔偿计划指引》规定：赔偿计划的最高赔偿额为每位投资者2万欧元，如果实际索赔额小于2万欧元，则为索赔额的90％。我国赔偿基金赔偿额的设定，应遵循权利义务匹配原则，即根据会员公司承担的会费金额的多少来确定赔偿额的大小，其原理类似于商业保险的理赔原则，这样规定有利于会员公司多交会费，保证专项赔偿基金的充分性。至于如何设定最高赔偿限额及赔偿比例，可由深、沪交易所积累一定的理赔经验后再作规定。
如同企业高管人员责任保险一样，证券公司专项赔偿基金的设立也只是为证券公司的赔偿计划承担部分责任，对于超过赔偿限额的证券投资损失，机构投资者的证券损失及证券公司故意违反法律法规规定而发生会计信息虚假陈述行为给投资者造成的证券损失仍应由证券公司自行承担。
四、建立国家行政罚款、刑事罚款财政回拨制度
在证券市场会计信息虚假陈述案件中，民事赔偿总是与行政处罚和刑事制裁同时进行的，而且行政处罚和刑事制裁总是先于民事处罚。如中国证监会于2000年4月23日对银广夏作出行政处罚，并处以罚金；银川市中级人民法院也于2003年9月16日对银广夏刑事案作出一审判决，法院以提供虚假财会报告罪分别判处原银川广夏董事局副主席兼总裁李有强、原银川广夏董事兼财务总监兼总会计师丁功民、原天津广夏财务总监兼总会计师阎金岱有期徒刑二年零六个月，并处罚金3万元至8万元；以出具证明重大失实罪分别判处深圳中天勤会计师事务所刘加荣、徐林文有期徒刑二年零六个月、二年零三个月，并各处罚金3万元。类似的会计信息虚假陈述案件还有很多，如郑百文案（2001年10月24日作出处罚，2002年11月14日郑州市中级人民法院对原董事长李福乾、原总经理卢一德、财务处主任都群福等作出刑事处罚）、蓝田股份案、麦科特案、东方电子案、ST海洋案等，但这些案件的民事诉讼绝大多数尚在审理之中。针对我国证券市场会计信息虚假陈述案件处罚机制的特殊性，本文认为，应确立民事赔偿优先原则，建立国家行政罚款、刑事罚款财政回拨制度。即证监会、财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构对有关责任单位和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任单位和个人作出刑事罚金处罚后，由原来的罚款收入上交财政，改为由证监会及其派出机构代为保管并专项存储，当证券市场投资者因同一虚假陈述事由向有关责任单位和个人提起民事诉讼时，如果出现有关责任单位和个人民事赔偿支付不足时，应当回拨因同一事由预先罚没的款项用于民事赔偿，只有当回拨后尚有剩余，其剩余部分才能上交国库。民事赔偿优先原则的确立，体现了“公权行使不能侵犯私权”的基本法理精神，对此，我国的《公司法》《证券法》等法律均作出了相应规定。如《公司法》第二百二十八条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款，罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任”。《证券法》第二百零七条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。国家行政罚款、刑事罚款财政回拨制度的建立，将为最大限度地实现证券投资者的民事赔偿提供相应的保障。
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