日本减轻公司董事、监事法律责任所引发的思考，本文主要内容关键词为：监事论文,日本论文,董事论文,法律责任论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
界定公司董事、监事法律责任必须考虑的因素
徐澜波
一段时期以来，由于我国上市公司中出现了一些大股东和董事、监事等公司的决策层 侵犯本公司及其中小股东利益的情况；加之近一年来在素以法制健全、公司治理结构严 谨、科学之称的美国，也相继发生了安然公司、世通公司、施乐公司等财务丑闻以后， 各界要求强化公司外部法律监管、加重对侵犯公司利益和中小股东利益的公司董事、监 事法律责任的呼声不绝于耳。从近几年来我国公司制实践情况看，对董事、监事等公司 决策管理人员侵犯本公司和中小股东利益后，相应的救济和获得救济请求权的实体法律 规定以及程序性法律规定确实很不完善，但是也并不能由此得出对公司董事、监事侵犯 公司和中小股东利益必须在法律中作出加重其责任规定的必然结论。
结合我国公司法、证券法的有关规定和公司制实践，科学地界定公司董事、监事等决 策管理层侵犯本公司和中小股东利益的法律责任，至少应考量以下几个因素。
其一，要准确地确定和评价我国公司决策管理层侵犯本公司及其中小股东利益的现象 和程度，任何忽视和夸大这一现象的认识都是不科学的。公司董事和监事等决策管理层 对本公司及其股东应负法律责任的或缺或无关痛痒，都不是现代科学的公司治理制度的 应有之义。同时，对公司董事和监事等决策管理层对本公司及其股东应负法律责任的过 分加重，在相当程度上也会导致公司决策管理层因害怕承担过大的责任而无所作为或畏 首畏尾。公司决策管理层的责、权、利科学地相适应是十分重要的。在必要时，为了推 动公司的经营和社会经济的发展，公司决策管理层的权和利可以适当地稍稍大于其责。
其二，从法律的功能以及古今中外的法制实践史来看，加大或加重对人们实施某类、 某种行为的法律责任并不能直接产生减少此种此类行为的必然结果。法律责任虽然可以 对违法者予以追究或处罚并对其他人具有警示的作用，但是那只是对理性者而言的。美 国宪法史上禁酒令的诞生与取消、我国近20年来对刑事犯罪的多次“严打”而犯罪率却 不见下降等事实，无疑是最好的例证。
其三，从现代科学的公司治理结构制约机制来看，公司外部治理制约机制除了法律监 控治理机制外，还应包括对公司的社会和文化制约治理机制。仅仅夸大法律监控机制的 功效往往很难产生其预想的结果。就拿我国的道路交通法规来说，对乱穿马路和自行车 、机动车行使的制约规则不能说不多，但是其应有的效果总让人遗憾；其中的一个关键 原因是与缺乏或者尚未达标的社会和文化治理制约机制没有建立起来直接有关的。当然 ，强调对公司的社会和文化制约外部治理机制，并不是忽视或否定对公司法律监控的外 部制约治理机制；两者的地位和作用应该是同样的。
其四，应当根据实际的客观需要，适当地调控公司董事、监事等决策管理层侵犯本公 司和中小股东利益的法律责任。在美国的证券和公司法制建设中，每当因市场欺诈而挫 伤投资者信心的时候，总会有一批强化管制的法律出台；每当经济因政府管制而举步维 艰的时候，放松管制的主张又重新抬头。这一轨迹是肯定法律受制于客观经济以及科学 发挥法律对经济能动功能的成功范例。对此，在立法中确定的民事责任而言，由于该责 任是由与董事、监事等决策管理人员之间平等的股东或公司主体提起和请求的，所以其 立法规定要有适时的补充、修改、完善、废除；不能有太超前或太滞后的立法；一旦立 法对公司董事、监事等决策管理层的民事责任作了规定，具有相应请求权的主体又提出 了要求其承担这种责任的请求的话，执法者和司法者对此不予保护或理睬，或者一直拖 而不决，那也是不符合法治的根本要求的。对此在立法中确定的行政、刑事责任而言， 由于其责任的实际实施权力掌握在国家手中，国家应当根据各个时期的社会、经济、政 治等具体的情况，进行适时的调控。对此，美国、日本等国家对反企业垄断法律实施的 适时调控，以及近年来美国产品责任法律实践中主观归责原则从严格责任、绝对责任部 分地向过错责任、疏忽责任的回复，也是很好的启示。
责、权、利的新调整——日本公司法对董事、监事责任的最新修改
成杰
2001年6月至2002年5月，日本对其公司法进行了大幅度的修改。其中，对于公司董事 、监事责任制度的修改，引起了各方面的广泛关注。具体修改内容大致如下：
1.关于减轻董事、监事责任的规定：(1)责任减轻的行为要件。当董事、监事的责任是 基于善意或非重大过失时，可以在一定的范围内减轻其责任(新商法第266条)。(2)责任 减轻的一般方式。原法律规定：董事责任，非经全体股东同意，不得减免(旧商法266条 第5项)。新的修正法案规定：对违反法令或公司章程的董事(监事)，经股东全会特别决 议通过，或修改公司章程后由股东全会授权董事会做出决议，可以在一定范围内减轻责 任(新商法第266条第7项，第280条)。(3)责任减轻的特别方式。新法案规定：公司的外 部董事除上述责任减轻的一般方式外，还可通过与公司签订“事前免责合同”，预先在 合同中约定赔偿责任的减免限额，以此实现责任的减轻(新商法第266条第19项)。目前 ，仅公司的外部董事可以适用“事前免责合同”这一方式。(4)责任可减轻的最高限额( 应负责任最低限额)。新法案对董事、监事的责任减轻限额作了调整，规定：以董事、 监事被责令赔偿的额度中扣去按该董事、监事地位所确定的一定的基准额后的余额为应 负责任的最高可减限额，而该应扣基准额即为应负责任的最低赔偿限额。基准额的组成 计算要素各董事、监事都是相同的，均为从公司获得的报酬、退职慰劳金、行使或转让 第三者发行的新股认购权所获利益这三项。然而，具体扣除的基准额(最低赔付额)因董 事、监事所处地位不同而不同。其中，董事长的应扣基准额为责令其负赔偿责任所处营 业年度及之前共六个营业年度的三项要素的总和；除董事长之外的公司其他内部董事为 四个营业年度的总和，而监事则为两个营业年度的总和(新商法第266条第7、12项，280 条)。对于独立董事而言，由于其还可以通过签订“事前免责合同”来减轻责任，故其 应扣基准额(最低赔付额)为责令其负赔偿责任所处营业年度及之前共两个营业年度的三 项要素的总和与“事前免责合同”中约定的可扣基准额中取高者(新商法第266条第17— 19项)。由于原法律并没有关于董事、监事责任减轻的限额规定，即原法律没有规定董 事、监事的应负责任最低限额，因此从该意义上而言，该项内容的修改并未减轻有关董 事、监事的责任。除了对董事、监事责任减轻后带来的道德风险上升的防范外，该项修 改更多地体现的是对拥有不同职权、薪酬的董事、监事的区别对待，以期实现责、权、 利的合理化的立法取向。
2.与减轻董事，监事责任相关的配套规定：(1)加强监事的监督职能。新法案规定：基 于公司章程授权的董事会做出的关于减轻董事、监事责任的决议，必须经全体监事同意 (新商法第266条第9项)。(2)强化股东异议权。新法案规定：当拥有3%以上表决权的股 东就董事会做出的关于减轻董事、监事责任的决议提出异议时，该董事会决议不得施行 (新商法第266条第15项)。
综观此次日本公司法对于董事、监事责任制度的修改，我们可以看到，合理减轻董事 、监事的责任是其立法的主要取向，在此前提下，区分董事、监事的不同地位，实现责 、权、利的合理化是其重要手段，而其它配套修改则是对责任减轻后可能产生的风险从 法律上所作的有效防范。
现实需要推动立法变革——董事、监事责任制度改革的深层原因
唐敏
近来，美国连续发生了以“安然事件”为代表的一系列涉及公司管理层的丑闻，在全 球引起了强烈震动。因此，完善公司治理结构、加重公司高管层的责任和保护中小股东 权益几乎已成为全球一致的呼声。然而，在这样的背景下，日本却在最近的公司法的修 改中，对于董事、监事的责任做出了一定程度减轻的规定，引起了各国学者的广泛关注 。笔者在结合日本国会有关立法理由答辩的基础上，就日本董事、监事责任制度改革的 原因做一探析：
1.现行法律规定制约了公司经营发展。近年来，公司经营日趋复杂、多样，董事基于 经营判断失误而对公司造成巨大损失的可能性也大大上升。与此同时，股东代表诉讼制 度在日本得到了广泛利用，该制度在制约董事违法行为方面发挥了巨大作用，然而也造 成了董事可能因仅有的一点疏忽而招致终身也无法承担的高额赔偿责任。因此，在这样 的经营环境下，由于害怕负上高额赔偿损失的责任，出现了董事经营判断萎缩的危险。 其对整个公司的经营士气也产生了负面影响，一个典型的例子即是：在Yamaichi的破产 案件中，Fuji银行由于害怕股东的诉讼行为而拒绝解救Yamaichi(Nikkei,Dec.2，1999 ，P.5)。基于这样的现实环境，为了防止经营判断萎缩趋势的进一步蔓延，修正法做出 了对董事、监事责任一定条件下的减轻。
2.现行法律缺乏实际可操作性。原日本商法第266条第5项规定：董事责任，非经全体 股东同意，不得减免。按此规定，一定要经全体股东一致同意，方可减轻董事责任。然 而，目前日本的公司特别是大公司，其股东人数众多，要求得到全体股东的一致同意几 乎是不可能的。因此，在许多案例中，责任的减免得不到认同，形成了事实上的董事、 监事责任得不到任何减轻的局面。对此，更加剧了董事、监事对承担责任的恐惧，从而 进一步导致了公司发生经营萎缩的危险。基于此，新法案规定了经股东全会特别决议通 过，或修改公司章程后由股东全会授权董事会做出决议，可减免董事、监事基于善意或 无重大过失的责任。该规定大大增强了法律的可操作性，也使董事、监事责任减免的现 实可能性大大上升。
3.放宽限制，实现日本经济的复苏。自1990年以来，日本经济持续走低，加之法律对 董事、监事责任追究的不断加重，使得近年来的日本经济更是每况愈下，因此，包括减 轻董事、监事责任在内的此次日本公司法的整体修改，一个显著特点就是对公司各项限 制的放宽，其共同目的都是为了给予公司更自由的经营环境，重振日本经济。
4.实现董事、监事责、权、利的合理化。此次日本公司法对于董事、监事责任制度的 改革中，有一点非常重要，就是按董事，监事地位、薪酬的不同给予其不同程度的责任 减免，实现责、权、利的合理化。集中体现为对公司董事长、其他内部董事、外部董事 和监事的可减免责任限额的不同规定，以及外部董事可采用“事前免责合同”来减免责 任的规定。对于公司的外部董事而言，由于其不执行公司的业务，因此不一定精通公司 的业务，故在这样的情况下，在善意或无重大过失的前提下，如果让外部董事与公司的 内部董事承担一样的赔偿责任，对外部董事而言是不公平的。若规定外部董事与内部董 事负同样的高额赔偿责任，更无法保证外部董事人才的高素质。所以，有必要给予外部 董事更大程度的责任减轻。同样，对于公司的监事而言，近年来，监事的职权范围日益 扩大，而约束企业活动的法规也日益复杂，因此，监事发生判断失误并承担高额赔偿责 任的可能性也大大上升。实践中，监事虽就董事的违法行为可能提出了合法、合理的意 见，但仍可能和董事一起受到起诉。因此，有必要设置与董事一样的责任减免制度。
从以上各点可以看出，日本公司法对董事、监事责任制度的修改，是有其深刻的现实 原因和立法背景的。之所以对董事、监事责任制度作出与各国主流呼声相反的立法变革 ，主要是基于日本经济的现实需要。
进一步完善放宽限制是大势所趋——日本董事、监事责任制度改革实效性的 评价
戴永军
从2001年起，日本对公司法进行了多项修改。其中，通过对有关公司董事、监事责任 条款的修改，建立起了新的“责任减轻制度”，然而，对于这一新的“责任减轻制度” 的实效性，日本理论界、实务界较为普遍地持消极态度，认为其实效性尚需进一步研究 ，主要内容如下：
1.可减轻的责任范围有限。新法案规定责任减轻的行为要件是董事、监事基于善意或 无重大过失。然而，巨额的损害赔偿责任作为“责任减轻论”的一个重要背景，其责任 本身往往是基于故意或重大过失且大多是要承担刑事责任为前提的，但是，这样的刑事 责任却被列于责任减轻对象之外。
2.为了克服旧法案的缺陷，新法案规定了可以通过股东全会特别决议或修改公司章程 后由股东全会授权董事会决议两种方式来减轻董事、监事的责任。然而，实际做出责任 减免决议的可能性并不大。其原因在于：(1)由股东全会做出决议的场合，因制作议案 的是董事会，而基于章程的规定的场合是授权董事会来决议，所以，对是否满足责任减 轻的行为要件、免除限额的计算有无遗漏、免除额是否恰当等等，对这些事情的处理， 为了避免以后产生纠纷受到股东诉讼，董事会成员往往慎之又慎，不肯轻易做出减免责 任的决定。(2)现今，在日本大公司中，“遵守公司制度”观念的构筑及其强化已经成 为一种潮流。因此，在这些公司的董事看来，基于善意或无重大过失的违反法令或公司 章程几乎是不可能的，故减免董事、监事责任的主张也很少得到认同。(3)股东全会或 董事会的认定本身也有可能在诉讼上引起争议。特别是目前，运用特殊的专业知识进行 违法交易或通过篡改报告书等方法而产生的责任，由于董事认识有限，可能被认定为无 重大过失而予以减免。因此，为了避免决议自身的风险，承担不必要的责任，多数董事 往往不同意做出有关减轻责任的决议。
3.其他相关配套规定的限制。如：通过董事会决议减轻责任时，需要征得全体监事的 同意；又如：在董事会做出减轻决议时，当拥有3%以上表决权的股东就该决议提出异议 时，该决议就不得施行等等。这些相关规定，本身是对“责任减轻制度”的有效补充及 完善，但却会在事实上制约该制度实效性的发挥。
4.实际操作中盲点过多。比如：减轻的责任仅限于善意或无重大过失，且仅在法院有 了明确的判决的前提下方可适用。但是若法院判决中仅涉及赔偿金额，而未就该责任是 基于轻微过失还是重大过失或故意作出判断，那么实务中又是否可以减免该责任呢?又 如：法院判定为重大过失，而董事会或股东全会认定为轻微过失的责任是否可以减免? 提出减免议案的董事会在此情况下需要承担责任吗?这些问题，法律上并无明确的规定 ，却都是实际操作中急需解决的难点，对此，日本理论界已开展了广泛的讨论并提出了 一些建议。如：有学者提议通过设置“诉讼委员会”来判断董事、监事的过失轻重，并 认为其中要做好两项工作：(1)“诉讼委员会”应在诉讼提出后立刻设置，使其尽早发 挥作用，以免应诉董事长期处于不安定状态。(2)确保委员会的独立性。为避免公司内 部包庇，需从公司外部挑选与公司无利害关系的人组成委员会，保证判断的公正性。
可见，日本虽然在立法上对董事、监事的“责任减轻制度”作了一定的修改，但实际 作用仍须进一步考察。要真正提高法律的实效性，还需进一步从各方面细化、调整和完 善立法。
区别对待，合理减轻我国独立董事责任
胡钧
为进一步完善公司治理结构，促进公司规范运作，保护广大中小股东的利益，我国于2 001年8月率先在上市公司内部引入了独立董事制度。与之相伴产生了这样一个问题：如 何准确认识独立董事的责、权、利?这里仅就我国独立董事的责任问题做一浅析。
我国目前有关独立董事责任立法的现状是：中国证监会《关于在上市公司建立独立董 事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)中对于独立董事的义务作了明确规定，如 ：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务等等。然而，对于独立董事违反 法律或公司章程规定的义务应承担何种性质的责任、如何承担责任、承担多大的责任等 问题，《指导意见》并无相关规定。从独立董事本质仍是公司董事这一层面理解，可以 认为我国独立董事责任可以适用《公司法》及其它相关法律、法规有关公司董事责任的 具体规定，即独立董事与公司内部董事在责任的性质、承担责任的方式以及责任赔偿具 体数额等方面完全一致。从《指导意见》赋予了独立董事较之公司内部董事更多的特别 职责来看，甚至可以认为，我国独立董事承担了比内部董事更多的责任。
然而，最近日本公司法对于公司外部董事的责任制度进行了修改，突出体现了两个立 法趋势：(1)减轻包括外部董事在内的公司所有董事、监事的责任，规定：当董事、监 事的责任是基于善意或非重大过失时，可以在一定的范围内减轻其责任；(2)实现责、 权、利的合理化，给予外部董事较之内部董事更大程度的责任减轻，主要为：①规定外 部董事除可以采用与内部董事相同的责任减轻方式外，还可以采用特别的“事前免责合 同”来实现责任减轻；②在应负责任最低限额的规定方面，外部董事为两个营业年度收 入的总和，而董事长为六个营业年度收入的总和，其他内部董事则为四个营业年度收入 的总和。
在借鉴日本公司法上述修改内容的基础上，笔者就我国独立董事责任立法提出如下建 议：(1)建立独立董事责任减轻制度。对于独立董事基于善意或轻微过失的责任，应给 予一定程度的减免。(2)在减轻董事责任时，应对内外部董事区别对待。给予独立董事 较之内部董事更大程度的减轻。由于独立董事是公司的“外部人”，在获取公司信息方 面较之内部董事明显处于不利地位，因此其根据所获信息做出客观判断和决策的失误率 会明显高于内部董事。如果不加以区分，使独立董事承担与内部董事相同的高额赔偿责 任，则显失公平，同时也不利于吸引更多优秀的人才加入到独立董事这个行业中来。这 对我国独立董事制度的发展是极为不利的。在最近“郑百文原董事陆家豪诉证监会”一 案中，我们看到，证监会主张：我国公司法和有关证券法律法规在对董事法律责任的规 定中，从未将独立董事与董事相区别，独立董事也是公司法所规定的董事的一种，独立 董事违法，同样也应按公司法、证券法律法规中对董事所规定的法律责任来接受相应的 处罚，并不能因为是独立董事就少承担责任。这样的认识，在外部董事基于故意或重大 过失的情况下并无不妥。但是，就善意或轻微过失而言，由于外部董事与内部董事所处 地位的不同，“一视同仁”的看法就有偏颇了。(3)实现独立董事责任与报酬的挂钩。 按《指导意见》规定，我国独立董事除可收取适当津贴外，不可从任职公司中获取任何 额外收益。据万递咨询公司提供的数据，目前我国多数公司独立董事年津贴在1万至3万 元之间。然而，我国现行法律又规定，对董事的处罚并不以其是否获得相应报酬为标准 ，董事获得报酬的多与少，并不影响其责任的承担。因此，可能导致独立董事因偶尔的 判断失误而负起无法承担的赔偿责任。当然，这样的规定在故意或重大过失的前提下是 无可厚非的。但是，在基于善意或轻微过失时，显然对独立董事报酬不高的现状缺乏考 虑。因此，笔者提议在善意或无重大过失的前提下，将独立董事的责任与报酬有效挂钩 。(4)进一步完善独立董事责任保险制度。在立法上细化相关规定，降低独立董事正常 履行职责可能引致的风险。
非犯罪化与轻刑化并举——完善我国公司董事、监事刑事责任体系
王朋
公司董事、监事违反法律义务所承担的责任，除了民事责任和行政责任外，还包括刑 事责任。在此，笔者仅就我国公司董事、监事刑事责任体系的现状及其完善谈一些个人 看法。
最近，日本公司法对公司董事、监事责任制度进行了一定程度的修改，但有关刑事责 任条款没有任何改动。在进一步考查了德国、法国等国有关公司董事、监事刑事责任的 具体规定的基础上发现，我国刑法有关公司董事、监事刑事责任的规定不尽合理，主要 体现在以下两方面：1.法定刑过重。对于公司董事、监事犯罪，上述各国普遍规定了较 轻的法定刑，如：(1)《德国股份法》所规定的公司董事、监事犯罪最高法定刑皆为三 年自由刑，而我国刑法规定的公司董事、监事犯罪最高法定刑多为五年、七年，最高达 十五年；(2)对公司董事、监事受贿犯罪，《日本商法典》规定最高法定刑为五年徒刑 ，而我国刑法第163条规定最高法定刑则为十五年有期徒刑并处没收财产。2.有些犯罪 罪名及犯罪构成设置不尽合理，个别犯罪的罪与非罪界限不清。如：(1)我国刑法第165 条规定了为亲友非法牟利罪，相同行为在上述各国均未规定为犯罪；(2)我国刑法第3条 规定的公司企业人员受贿罪犯罪构成中要求“为他人谋取利益”。这一规定在实践中难 以认定，而上述国家则无此要求。
国内“猴王集团”、“郑百文”等上市公司侵害股东权益事件的接连发生后很多学者 认为，应尽快加强刑法对公司董事、监事违反义务行为的介入，对公司董事、监事严重 违背义务的行为规定为犯罪，同时加重对公司董事、监事犯罪行为的刑罚。而笔者认为 ，当前我国对公司董事、监事刑事责任不仅不应加重，还应适当减轻。我国公司董事、 监事刑事责任的立法，应坚持非犯罪化与轻刑化并举，实现公司董事、监事刑事责任的 合理化。1.坚持非犯罪化。即对一些刑法虽然已经规定为犯罪，但实际上无须通过刑法 手段加以制裁的行为不再规定为犯罪。对我国刑法中规定的公司董事、监事犯罪行为， 符合以下两种情形之一的应做非犯罪化处理：(1)基于刑法谦抑性原理，对公司董事、 监事的一些严重违反义务的行为，通过对其追究民事责任和行政责任更为适宜的，刑法 不应过多干预。如公司董事、监事利用职务便利为亲友非法牟利的，可以通过赋予公司 董事会起诉权，通过人民法院判令获利方进行民事赔偿，并对该公司董事、监事予以行 政处罚的方式处理的，无须规定为犯罪。(2)对于一些原来认为是犯罪的行为，随着社 会的发展，不再具有应当加以刑事制裁的严重社会危害性的，应当作非犯罪化处理。如 刑法第158条规定的虚报注册资本罪。2.在坚持非犯罪化的同时，强调刑罚的轻刑化。 与国内许多学者所持的加重公司董事、监事刑罚的观点不同，笔者认为在对待公司董事 、监事刑罚的问题上，不能一味加重，而应客观对待，走轻刑化之路。对一些公司董事 、监事犯罪规定刑罚过重的犯罪应减轻其法定刑，尽量适用较轻的刑罚，能用罚金刑等 较轻附加刑的尽量不用自由刑；能适用缓刑的尽量适用缓刑，以达到对公司董事、监事 犯罪打击和预防的最佳效果。