就地正法与清代刑事审判制度（之二）——从晚清就地正法之制的争论谈起，本文主要内容关键词为：就地正法论文,晚清论文,之二论文,清代论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
晚清就地正法论争
我们说就地正法之制并非始于晚清，但晚清的就地正法确实有其特殊性。一是镇压太平天国运动期间，就地正法施行范围之广，力度之大，时间之长，前所未有，以致形成根深蒂固的习惯，在镇压太平天国运动之后继续延续。二是就地正法第一次成为一个广泛关注的司法问题，引起争议。三是第一次在充分讨论的基础上，为就地正法制定了一个专门条例。这大概也是人们视就地正法为晚清特例的原因之一。因此，回顾晚清围绕就地正法的争议，有助于我们深入了解就地正法之制和当时的相关观念。
晚清有关就地正法的争议，在同治时期就已提出，如同治十三年（1874），御史邓庆麟奏，“肃清省份盗犯请照旧例办理”，但未能实施。真正引起广泛关注的大讨论是在光绪八年（1882）。
这一年，御史陈启泰奏“各省盗案就地正法章程流弊甚大请饬停止”一折，御史胡隆洵奏“请将盗案仍复旧制分别首从办理”一折，御史谢谦亨奏“盗犯就地正法章程请分别有无军务省份办理”一折。刑部咨议：“臣以法贵去其太甚，事必急所当先。欲复情有可原旧例，莫若将就地正法章程停止。”“将强劫案件仍照成例解由该管上司覆勘，分别题奏请旨，不得先行正法，迅速妥议具奏，统由臣部汇核办理。奏准通行各省遵办在案。”朝廷将上述奏折和刑部相应咨文下发各省，令“体察情形妥议具奏”。奉天、黑龙江、直隶等15个省先后奏复，几乎一致认为本地有特殊情况，无法取消就地正法。（注：《光绪朝东华录》，总第1316—1317页。）最后，刑部只好做出让步，承认地方所奏，“自系实在情形”，而且各地“不谋而合”，如果奉旨允准，即可钦遵照办。另一方面，刑部又称：“经言官条奏，特旨交臣等妥议，臣部为执法衙门，一切均有定例可循，未便以一时权宜之计，视为经久不易之常”，所以要各督抚“稍为变通”，限定就地正法范围。（注：《光绪朝东华录》，总第1318页。）
这场争议首先涉及对就地正法的理解。
两江督抚对就地正法有一个自己的界定：“所谓就地正法者，亦必所获之犯凶恶众著，由州县审讯得实，禀明督抚，督抚批令该管道府覆加研鞫，果属确凿，始行批准照办。其稍涉疑似者，或详省覆审，或监候待质，是于严惩之中，仍复慎亦加慎，并非轻视人命，稍事刻核也。”他们同时也提出了坚持施行就地正法的理由：“值此奸宄溷迹出没无常之时，非悬一重典以严为之防，窃恐震慑无由。”他们答应，对施行的对象和范围加以限制，如在江苏，限制在“淮、徐、海三属拿获伙众持械抢劫情重案犯，以及宁、苏各属拿获江洋巨盗，游兵散勇，积匪盐枭”；至于时限，则“一俟盗风稍息，游勇渐少，再当概行请复旧制”；最后，司法程序是州县审讯，督抚批准和监督。（注：《光绪朝东华录》，总第1298页。）
在刑部看来，“就地正法章程，起于咸丰三年。原因各直省土匪啸聚成群，肆行抢劫，故尔权济一时，不为典要。”“章程本为军务而设，仍应分别有无军务省份。”（注：《光绪朝东华录》，总第1316—1317页。）可见，刑部还是将就地正法视为临时的、简便的死刑审判制度。
其次是就地正法的法律依据，也就是其合法性问题。
在这方面，各省督抚所做辩解甚多。河南巡抚李鹤年称：“臣查同治八年间，原任大学士直隶总督曾国藩奏请将各匪余孽扰害乡里以及骑马持械倚强肆掠并游勇聚党伙劫各案仍照奏定章程办理。钦奉上谕，山东、河南与直隶壤地相连，情形相近，著各该府一体办理，钦此。又，同治十三年间，御史邓庆麟奏，肃清省份盗犯请照旧例办理。经前抚臣钱鼎铭以体查情形，碍难规复覆奏各在案。”这里强调，地方督抚实行就地正法是有法律依据的——钦定章程。所以，李鹤年的答复是“所有就地正法章程实难停止。拟请嗣后拿获各匪余孽以及滋事游勇并骑马持械放火杀人等犯……恪遵前奉懿旨就地正法。”（注：《光绪朝东华录》，总第1310页。）
江西巡抚李文敏也认为：“溯查咸丰三年钦奉上谕，各直省如有土匪啸聚成群，肆行抢劫，该地方官于捕获讯明后，就地正法。至寻常盗案，仍著照例讯办等因。”“又，同治元年钦奉上谕，嗣后各省遣散兵勇，如有逗留滋事抢掳民物者，即著各地方官按照军法立斩枭示等因，钦此。钦遵办理在案。”所以，“江西省自军兴以来，凡有斋教土匪焚劫杀人以及各营遣散游勇聚众抢劫之案，均系遵照历奉谕旨，由府道覆讯明确，知系情真罪当，即照章就地正法”。（注：《光绪朝东华录》，总第1319页。）
第三是就地正法的利弊。
御史和刑部对晚清就地正法提出了尖锐的批评，指出其“流弊甚大。一案既出，但凭州县禀报，督抚即批饬正法。则其中以假作真移甲就乙改轻为重情事，皆所不免。盖地方盗案，凳[登]时就获者少，参限届满，踩缉无期，往往别取平民，妄拿充数，或前案人名窜入后起，或寻常案犯陷以重情，捏赃教供，刑逼诬服，但以考成为念，上司各怀瞻徇之私，委员会审者，不过公禀销差，道府复讯者，不过空详塞责。案情既结，则死者不可复生，断者不可复续。”“等祖制若弁髦，视民命为儿戏。若不亟思变计，恐残杀习为故常，怨愤激成事变。”他们甚至断言：“就地正法之章程一日不停，则此一日冤杀吾民者，不知凡几。在各省督抚等，或先朝勋旧，或特旨擢用，无不力图报效，惩咸、同间盗匪之害”，以为治盗宜严，“然正惟其急于求治，而属员之望风迎合者，益教串诬罔，以显其缉捕勤能；承审之员，又锻炼周内以附之。坦直者轻于信人，果决者亟于除盗，欲其无误，能乎？”（注：《光绪朝东华录》，总第1316—1317页。）
地方督抚则强调就地正法的必要和有效，“是以惩创此辈不嫌过严，盖以除暴方能安良，水濡不如火烈”，“借重典以扼乱萌”。此外，他们还对死刑审判复核制度不能应对地方动乱的缺陷提出反批评（也就是实施就地正法的理由）：（1）盗案尚多；（2）递解虞有疏脱；（3）省监聚处，恐有疏忽；（4）恐别滋事端。（注：《光绪朝东华录》，总第1298—1320页。）
经过此次论争，最终制订的就地正法条例，主要解决了以下几个问题。一是对就地正法有了一个明确的统一界定，从而有了一个统一的法律依据。二是限制范围和对象：区分有战事和无战事区域，区分首从，区分一般盗案与特定盗案；以此来既保证有效镇压严重危及统治秩序的行为，又防止随意动用就地正法的弊端。清末就地正法专项法规的意义在于将就地正法限制在一个较小的范围内，尽管无法完全落实，但此后在此范围之外的就地正法已属于非法行为。
晚清就地正法之争还涉及一个重要问题：围绕“司法审判监督权”的权力之争。以往论者将就地正法视为晚清权力下移，而认为围绕就地正法存废争论的核心是地方专权还是恢复司法领域的皇权，即将中央的“司法审判和监督权”等同于皇权专制。这至少是不全面的。有学者认为清代“皇帝垄断了最高司法权，由他批复裁决死刑案件，决定钦案大狱，并对司法活动进行全面监督，以致三法司会审、九卿会审，实际不过是例行公事”（注：张晋藩：《中华法制文明的演进》，第599页。）。笔者认为，这是对皇权专制的片面理解。就法理而言，皇权确实至高无上。但在具体的司法实践中，皇帝个人并不能垄断最高司法权，而三法司会审也决非例行公事。现代法制有一个“司法独立”的问题，在清代也存在一个法律专门机关的“司法监督权”问题。
权力下移是晚清政治史的一个重要现象，但对法制史来说有特定的内涵。在镇压太平天国运动期间，经历了大范围的死刑审判权的下放，这并非皇权的削弱，而是皇权的另一种体现方式——由谕令而形成的就地正法之制。其目的也是捍卫皇权统治。至于在镇压太平天国运动之后就地正法的延续，其中原因复杂：长期施行就地正法之制形成的习惯（地方当然更乐意采用简便的就地正法）；地方社会持续不稳定；也因为王朝没有明确收回死刑审判权（这也是就地正法之制的特点：无明确的界定）。当然，此时权力下移也是事实。
这场权力之争涉及的另一主角是刑部。前面我们说过，清代司法审判制度可以从司法机构、司法程序两个方面被轻易加以改变，就地正法便是集中的体现。就地正法从根本上讲就是皇帝和地方行政官员绕开当时的国家专职司法监察机关直接结合，从而省略必要的司法审判监督程序。所以，就地正法从一开始直接损害的就是刑部的司法监督权。
清朝的司法组织体系在“满洲旧俗”的基础上，仿照明代制度，以刑部、都察院、大理寺为“三法司”，刑部负责审判，都察院负责监察，大理寺负责复核。三法司以刑部为主，分工合作，共同执法。刑部是清代中央国家机关中最大的一个。刑部的重要职责是：第一，核拟全国死刑案件。名义上是三法司核拟，实际上是刑部办理。第二，办理秋审、朝审事宜。刑部主持秋审事务，“九卿”等参加秋审会审大典。第三，会谳。京师的死刑案件，由刑部承办“现审”，都察院、大理寺参加会审。各省的死刑案件，奉旨“三法司核拟具奏”者，刑部拟定出谳语意见，“送都察院参核”，都察院参核无异再转送大理寺审核。三法司在司法审判事务中，以刑部为首，虽有会审，但实际上几乎是刑部独操审判权。正如《清史稿》所云：“清则外省刑案，统由刑部核复。不会法者，院、寺无由过问，应会法者，亦由刑部主稿。在京讼狱，无论奏咨，俱由刑部审理，而部权特重。”（注：赵尔巽等撰：《清史稿》第15册，“志·刑法二”，总第4206页。）
就地正法实际上是绕开专业执法部门对死刑的复核监督，故刑部对就地正法反对最力。在御史建议就地正法应区分有无战事和区分首从之外，刑部力主停止执行就地正法章程。刑部的批评和建议主要是从专业角度提出的，它声称“臣部为执法衙门，一切均有定例可循，未便以一时权宜之计，视为经久不易之常”，强调要解决司法制度的合理与合法问题。（注：《光绪朝东华录》，总第1318页。）
光绪八年的论争焦点是继续就地正法之制还是恢复旧制，即死刑审判复核制度。到清末宪政运动兴起，有关就地正法问题的争论已处于近代法制变革的背景下，于是，其与司法独立问题的关系更加突出。1906年的官制改革，确定了“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”。大理院为全国最高裁判所，省设高等审判厅，县设地方审判厅，县以下设乡谳局。凡宗室官犯及抗拒官府并特交案件，由大理院主管，高等审判厅以下不得审理；“京外一切大辟重案，均分报法部及大理院，由大理院先行审理，再送法部覆核”；高等审判厅审判之案，“内则分报法部及大理院，外则咨提法司以达法部，至死罪案件并分报大理院”；地方审判厅的死罪案件，无论“在内在外，俱分报法部及大理院”。（注：刘锦藻撰：《清朝续文献通考》卷133，转引自代继华等编《中国职官管理史稿》，法律出版社1994年版，第1018—1020页。）此外，清末的人权意识，罪刑法定，以及废除重法，改重为轻，化死为生的现代法制理念，也涉及到就地正法问题。在清廷下罪己诏，特赦党人的上谕中宣称：“嗣后大清帝国臣民，苟不越法律范围，均享国家赋予之权力，非据法律不得擅以嫌疑逮捕。”（注：中国史学会主编：《中国近代史资料丛刊·辛亥革命》（4），上海人民出版社1957年版，第77页。）（而此前，清廷曾密令各省督抚，对回国活动的留日学生，“暗中防堵，遍布耳目”，“随时获到，就地正法”。（注：《拒俄运动》，中华书局1959年版，第87、143页。））在清廷公布的“宪政十九信条”中还进一步明确规定“不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限”（注：《中国近代史资料丛刊·辛亥革命》（4），第77页。）。
对刑法条文和量刑则改重为轻，废止凌迟枭首；原拟凌迟枭首者，改为斩决；原拟斩绞立决，改为绞监候，入于秋审情实；通常斩监候改为绞监候。
此外对秋审制度也提出改革建议。宣统元年，沈家本等上书清廷，请求变通秋审覆核旧制，停止各省的督抚布政使会审之制和中央的九卿会审制。他们指出：现在《法院编制法》已颁布施行，各级法官经过慎重挑选，法院审判实行三审制、合议制、律师辩护制和审判公开制，“凡为被告人谋利益者无微不至，详慎之处，实无深故之虞”，构陷锻炼之弊已去，会审之制理应停止。此其一。朝廷现已明令行政不准干涉司法，若总督、巡抚、布政使和中央九卿继续会审，“是与违法干涉何异”？司法独立，会审之制亦需停止。此其二。最后，秋审、朝审“为录囚之成规，推勘尤宜入细”，各类案情十分复杂，法律条款繁多，“必研习有年，斯无贻误”；会审让“素未涉猎之人”负司法之重任，并“非循名责实之意”。而且，秋审、朝审时间短促，会审之员，“未暇审思”。因此，让他们参加会审，徒具形式，毫无实际意义。这实际上是强调死刑审判监督权应由专门审判机关即法院来行使。（注：沈家本：《秋审条款案语》，参见李贵连《沈家本传》，第224—225页。）
这是就地正法之制论争在清末历史语境下出现的新的趋势。但新的法律制度、理念的落实是个漫长的过程，在现代法制成熟之前，完全消除类似于就地正法的现象几乎不可能。
半个世纪前瞿同祖先生就曾指出：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注重实际情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响。”法律史研究的资料不仅包括律例典章，而且应该包括古人的有关记事、个案和判例等等。（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，“导论”，中华书局1981年版。）黄宗智先生在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》导论中也指出：“本书试图用清代法律的实践来检验他的官方表达，其目的是要理解清代法律制度的真正面目。”（注：黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第1页。）也就是说，法制史不仅是静态的制度描述和评析，也要作实施过程的动态分析。这应是历史学的基本态度。我们对清代就地正法之制实行情形的误解，就是缺少对死刑审判制度的动态分析造成的。但另一方面，具体法律事件的动态分析也应当置于基本法律制度的背景之上。清代就地正法制度要置于清代死刑审判复核制度之上；晚清就地正法之制要置于清代就地正法制度之上来理解和分析。最后，还要分析制度与制度实践、不同制度之间的关系，从而构成一个完整的研究体系。
此外，我们还应注意，近代史时限划分是相对的，在必要时，制度史一类的研究应不受此限制。这不仅是研究时段的打破，更是问题意识和观念的相应变化，即一方面走出事件研究（如太平天国运动）和近代史研究形成的范式，注重法制史自身的问题，同时也注意近代特定历史条件下法制史问题的变化。