后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权，本文主要内容关键词为：习惯法论文,让与论文,物权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，经常发生一种民事纠纷案件，即开发商与他人进行融资，同时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。讨论并梳理这种民事法律关系的性质和基本规则对于我国民商事法律的完善及审判实践的指导具有十分重要的意义。
以商品房买卖合同设置的担保的真实性质为习惯法上的担保物权，由于其与让与担保最为相似，可以称其为后让与担保。认可订立商品房买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。然而引起争议的是对借贷合同发生担保作用的，究竟是债权还是物权。实践中，如果借贷合同的借款人不履行债务，出借人即可行使商品房买卖合同交付房屋的债权，并且用交付的房屋清偿债务，消灭债权。从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务。商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。因此，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保。
用商品房买卖合同对债权进行担保，不属于法定担保物权中的任何一种，也不同于非典型担保的担保形式。不过，商品房买卖合同进行的担保与让与担保比较接近，类似于让与担保这种非典型担保物权。可以说，两种担保的区别仅仅在于，一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给债务人即担保人；一个是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时，即转让所有权，清偿债务。二者仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，二者则基本相同。据此，可以得出商品房买卖合同进行的担保的性质为后让与担保，是以约定的商品房所有权的后转让作为担保。
从后让与担保产生的社会基础来看，其产生于我国融资渠道不畅与企业巨大的融资需求之间的矛盾。在通过正当融资渠道无法得到借款时，房地产开发商为了得到融资，不得不向自然人或者企业借贷。由于这种融资属于非法借贷，且无法通过法定程序设立担保物权进行担保，因而通过商品房买卖合同的方式，对不正当的借贷关系进行担保，催生了后让与担保的发生。由于其适合于我国市场经济发展的需要，因而应当予以确认并且准许其适用。
后让与担保的概念可以界定为，后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。后让与担保的特点在于：第一，后让与担保是通过不动产转让合同设立的担保物权；第二，设定后让与担保的不动产转让合同是担保主合同债权的从合同；第三，后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人；第四，后让与担保的性质是新型的非典型担保物权。
在理论及实践中确认后让与担保的关键还在于其与物权法定原则之间的协调。由于我国《物权法》明确规定了物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。因此，确认后让与担保的担保物权应当注重其与物权法定原则之间关系的协调。物权法定缓和是《物权法》必须承认的制度，否则，物权体系完全是封闭的，不能因应社会的变化，对于社会生活中出现的新型担保物权，应当顺势而为，确认习惯中的后让与担保的担保物权效力。至于具体的方法，可以通过习惯法确认后让与担保为非典型担保物权，在不违反《物权法》第5条规定的物权法定原则的前提下予以确认。
后让与担保中不动产和动产的物权均可以设置后让与担保。由后让与担保的性质所决定，凡是具有可转让性的标的物的物权，不论动产还是不动产，一切可以依法转让的财产和财产权利都可以成为后让与担保的标的物。在动产的后让与担保中，担保标的物仍然由担保设定人占有，只是在后让与担保实现时方转移物权，因此，动产作为后让与担保的标的物，不存在法律上的障碍。不过，由于后让与担保是不履行债务时方转移所有权，因而风险较大，以动产设置后让与担保时，应当慎重。
实践中设定后让与担保的方法基本上都是商品房买卖合同。然而，依照《物权法》第172条第1款规定，应当明确，设立后让与担保物权，应当依照设立担保物权的一般方法，即订立后让与担保合同的方式，确定后让与担保的法律关系。目前通过后转让标的物所有权合同(即商品房买卖合同)的方式为债权担保的，只要符合后让与担保合同主要特征要求的，应当认定成立后让与担保合同，发生后让与担保的担保物权。后让与担保合同的设立后果是产生后让与担保物权。由于利益关系重大，后让与担保合同应当采取书面形式订立，为要式合同。
关于后让与担保合同的内容，在目前发生的后让与担保合同，均采取《商品房预售合同》的标准合同进行，并非采取后让与担保合同的格式。还没有典型的后让与担保合同的格式要求。后让与担保合同应当具有以下内容：(1)后让与担保的当事人，包括后让与担保的设定人、取得后让与担保的担保权人的姓名或者名称以及住所。(2)被担保债权的种类、性质以及担保的数额。(3)担保标的物(或者权利)的名称、种类、数量、状况和处所等，特别应当注明担保标的物是不动产还是动产；后让与担保的设定人(即债务人或者第三人)应当以其享有的动产或者不动产以及其他财产权利为限，设定后让与担保。对于不属于自己的财产或者财产权利，不能设定后让与担保。(4)担保标的物(或者权利)的评价。(5)担保标的物(或者权利)的占有、管领、收益以及有关费用的负担。(6)后让与担保权的期限。(7)被担保债权不能实现时，担保设定人应当将担保标的物的物权转移给担保权人。(8)后让与担保物权的消灭条件。(9)当事人解决争议的方式。(10)双方当事人约定的其他事项。
在现实生活中出现的后让与担保合同(例如商品房预售合同)不完全具备上述基本内容，但符合后让与担保合同的实质条件要求的，应当认可发生后让与担保的担保物权。
关于后让与担保的生效条件与实现条件。后让与担保合同成立，即发生产生后让与担保物权的效果，债权人取得担保物权。后让与担保的设定人应当以承诺主合同债务履行期届至时不履行债务为担保物权实现条件。认可后让与担保为担保物权，该担保物权应当能够进行公示。在法律尚无明确认可后让与担保的情况下，按照习惯法，如果有条件的，以不动产设置后让与担保物权应当将该担保物权在物权登记簿上进行他项权利的登记；对于动产的后让与担保，不必进行登记的公示。目前，商品房买卖合同进行预告登记的，应当视为公示。不过，即使目前出现的后让与担保没有进行公示，只要具备后让与担保法律特征的，应当认可后让与担保的法律关系。即使将来法律对后让与担保予以认可，对于该项担保物权的登记，也应当采取登记对抗主义，而不是登记生效主义。
关于后让与担保成立后发生的效力。债权人基于后让与担保发生担保物权，进而产生后让与担保请求权。该请求权的性质是期待权，期待后让与担保物权实现的条件成就时，变为既得权，依据该后让与担保的既得权，担保权人可以向后让与担保的设定人行使该请求权，通过让与担保标的物的物权，而实现自己的债权。如果债务人已经清偿了债务，后让与担保的期待权失去存在的价值，因而消灭。后让与担保请求权一旦从期待权变为既得权，担保权人即可行使该请求权。担保权人基于对担保标的物的期待权，享有对担保标的物的保全请求权。后让与担保对于担保人的效力，首先在于对担保标的物的权利设置负担；其次在于债务不履行时转移担保标的物的权利于担保权人，以清偿债务。后让与担保成立后对于债务人发生的效力在于债务人设定后让与担保，债务人就是担保人，对债务人发生对担保人相同的效力。如果是第三人设立后让与担保物权，债务人不是担保人，仅为债务人，则债权人行使后让与担保请求权，对债务人的效力是，债权人的债权实现，消灭债务人的债务，但债务人对担保人产生清偿担保债务的义务，对担保人因后让与担保物权的实现而造成的一切财产的不利益，均应当承担清偿义务。后让与担保成立后对后让与担保法律关系当事人之外的第三人，对担保权人的债权人及担保人的债权人都会发生一定的效力。
后让与担保所担保的债权范围：一是主债权及其利息的担保；二是与主债权相关的违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用；三是如果当事人另有约定，则除外。后让与担保的效力及于担保标的物及担保标的物的从物和孳息以及其他利益。具体表现为：第一，后让与担保的效力及于担保标的物本身；第二，后让与担保的效力及于担保标的物的从物；第三，后让与担保的效力及于担保标的物所产生的孳息，包括天然孳息和法定孳息；第四，后让与担保的效力及于担保标的物的代位物。
关于后让与担保所担保标的物的利用和保管。在后让与担保期间，由于担保设定人仍然享有物权，因此，担保标的物依照担保人的意思进行利用，不必支付费用。如果后让与担保合同对担保标的物的利用有特别约定的，则依照约定进行利用。担保标的物由担保人继续保管。担保人违反保管义务造成担保标的物损害的，是担保人的损失，损害赔偿权利实现获得的赔偿金，仍为担保物权的效力范围，继续为债权提供担保。
后让与担保的实行方式是：第一，转让担保标的物的所有权或其他物权；第二，变价担保标的物取偿或者估价取得担保标的物的物权。其又有两种具体方式：一是变价担保标的物取偿。二是估价取得担保标的物。后让与担保出现担保过度，无论采用上述两种方法中的哪一种实现后让与担保，担保权人在实行时均负有清算义务。不予以清算直接取得担保标的物的权利的，不发生法律上的效力。
后让与担保因下列情形而消灭：第一，因被担保的主债权的消灭而消灭。第二，因后让与担保物权的实行而消灭。第三，因担保标的物所有权及其他物权的消灭而消灭。