论董事离任义务的法律规制——由一起案件说起，本文主要内容关键词为：案件论文,规制论文,董事论文,义务论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情简介
原告：天津努德莱斯巴食品有限公司(以下简称食品有限公司)
被告：李某某，天津发士德食品有限公司常务副总经理。
1989年2月至1991年11月，李绍昌受聘于食品有限公司，任公司董事、总经理助理。1990年6月1日双方签订劳动合同。食品有限公司在得悉李某某将离职后，于1991年11月18日与李某某签订了保密协议，并经天津市公证处公证。协议的主要条款为：“李某某在食品有限公司任职期间不得泄露公司机密，并在离职两年内不得在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。同年11月28日双方解除劳动合同。1991年12月，李某某到天津发士德食品有限公司出任公司常务副总经理。1992年1月，在李某某策动下，食品有限公司5名高管人员(含一名董事)突然跳槽至发士德食品有限公司。1992年4月，天津发士德食品有限公司推出包装外观造型及内容质量与食品有限公司“高乐高”饮品相近似的“发士德”巧克力饮品。食品有限公司在市场上发现此种产品后，遂向天津市河西区人民法院提起诉讼，诉称：被告在其公司任职期间负责公司生产工作，并管理“高乐高”巧克力饮品的全部技术资料及配方，为此，双方签订有保密协议，请求维护其合法权益，判令被告履行保密协议，承担诉讼费用。
被告答辩称：在食品有限公司任职期间，其从未管理过“高乐高”饮品的技术资料及配方。现所在公司生产的“发士德”产品与原告生产的“高乐高”配方不同，分别属于麦乳精类与巧克力类饮品，非属类似产品及竞争产品。保密协议的主要条款，剥夺其劳动就业权利，违背我国宪法。请求驳回原告的诉讼请求。
由于原告未能在法院指定的期限内提供“高乐高”饮品技术资料和配方，被天津市河西区人民法院驳回诉讼请求。
本案虽告一段落，但案中涉及的法律问题却不能不引起我们的深思。即董事离任后他对原任职公司是否仍需承担一定的法律义务?如需承担，其承担义务的法理基础何在?如何界定离任董事的义务范围?从我国的立法及司法实践的现状来看，现行公司法及其他相关法律对此规定甚少，且不尽完善；从学者层面上来看，他们的研究大多集中于董事的在任义务，而对董事的离任义务(后置义务)涉及甚少。
一、董事离任义务理论基础之探讨
董事的义务取决于董事的法律地位，而董事的法律地位，其生成依据从根本上来说源于董事与公司之间的法律关系。董事与公司之间法律关系的性质，因法系不同，历来有较大的差异。概而言之，英美法基本上将董事与公司的关系定为信托关系，该说认为，董事是公司财产的受托人(trustee)，董事义务的本质以此为据而获得说明①。而大陆法国家的通说认为公司与董事的关系属于委任关系。如日本商法典第254条第3项规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”
笔者认为，传统大陆法国家的委任说以及英美法国家的信托说，均难以解释董事的离任义务②。就信托说而言，委托人将公司资产托付于董事，源于二者间存在深厚的高度结合的信赖关系，一旦董事辞任或被解任，其职责终止③，这种信赖关系亦不复存在，难以对此时离任董事为何还要对公司承担一定义务做出令人信服的解释。就委任说而言，所谓委任乃当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。公司董事作为管理者与公司之间存在着委任契约关系，双方权利义务应据契约加以规定。然而契约均有一定的期限限制，当期限届满董事离任之时，合同终止，按照传统合同法的理念，此时董事与公司之间的权利义务关系已告终也，亦无法解释离任董事对原公司承担义务之依据。④
显然，传统的“委任说”和“信托说”在解释董事的离任义务时均存在一定缺陷。笔者认为，董事与公司之间是一种放大的信托关系，它与传统的信托在公司财产权性质、行使以及受信托人的注意义务上有重大区别⑤。而在这种放大的信托关系下英美法的相关理论可以为我们解释董事的离任义务提供理论依据。第一，不平等关系理论(unequal Relationship Theory)，是指受信托关系存在于具有不平等地位的双方当事人之间，此种不平等地位有两种形式。法律上的，如一方当事人对另一方当事人之支配⑥。如果一方当事人与另一方当事人具有法律上的或事实上的不平等关系，则彼此之间存在信托关系。这种理论注意到受益人在受信托关系中的脆弱地位，强调了对处于弱者地位的其他利益主体的保护之必要性。随着公司法的发展，股东会中心主义向董事会中心主义的变迁，董事相对于股东、公司而言处于优势地位，因此需对董事课以更重的义务。第二，不当得利理论(Unjust Enrichment Theory)。这种理论认为，法庭的作用是判定，在公平法或衡平法上被告是否应当归还他取得的利润或其他利益，并且一旦认定应当归还，则确立被告与原告之间存在着受信托关系。董事离任后，如果他利用在任时的控制力和影响力来损害公司利益，应作为不当得利。第三，权力和自由决定权理论(Power and Discretion Theory)。这种理论最早由Weinrib教授首先提出。他指出：“存在着这样一种关系，在这种关系中，本人的利益可能会受到受信托人使用授予他的自由决定权方式的影响，并且也因此使本人的利益依赖于受信托人行使自由决定权的方式。受信托人所承担的义务是法律所规定的控制此种自由决定权的工具⑦。这种理论的实质是，一个人所享有的权力会使另外一个人的法律地位发生改变。因而，对此权力的行使必须附加一定的义务，以便维护受该种权力影响的人之利益。此种理论亦可用来解释为何董事离任后还要承担一定义务。
二、我国对董事离任义务的规制现状及其存在的问题
(一)规制现状
目前我国可用于规制董事离任义务的法律主要有以下几种：
1、民法基本原则——诚信原则的规制。诚信原则作为民法中的“帝王条款”，是指民事主体应以善意心态从事民事活动，行使民事权利、履行民事义务，在进行民事活动过程中，既要维系各方当事人利益平衡，也要维系当事人与社会利益平衡。本案中董事离任后仍利用在任时所掌握的商业秘密以及采用其他不正当手段损害公司利益显然有悖于诚信原则的要求。
2、《合同法》的规制。合同法第92条规定了离任董事应承担的后契约义务。即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
3、《劳动法》的规制。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”由于董事是根据与公司董事会订立的雇佣或服务契约而成为公司的高级雇员，因此可用劳动法的相关条款来约定董事离任义务的范围及违约责任。
4、《反不正当竞争法》的规制。该法第10条规定的“经营者不得利用下列手段侵犯商业秘密”的第三项为：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”当董事离任后侵犯原公司商业秘密的，公司可提起诉讼。
5、《上市公司章程指引》的规制。其第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息”。
此外，公司法第59、61条，以及信托法第25条也较为笼统地规定了董事离任义务。
(二)存在的问题
第一，用诚信原则来规制董事离任义务固然可取，然而诚信原则其内涵外延极为模糊，具有抽象性、不确定性的特点，使法官在适用时难以把握，往往会导致滥用自由裁量权之恶果。
第二，公司法、信托法的相关规定较为笼统，严格意义上讲很难涉及到离任董事的义务，尤其是对董事任期届满后的竞业禁止等义务缺乏具体的规定。
第三，反不正当竞争法、合同法主要规制范围仅局限于对商业秘密的保护上，失之过窄。而劳动法的规定为任意性条款，若公司与董事由于种种原因未约定董事离任义务，其效力则无法显现。
第四，《上市公司章程指引》第88条对董事的离任义务的规制十分具体、全面，可惜只能适用于上市公司。
以上表明，我国对董事离任义务的规制还有待进一步完善。
三、对董事离任义务的规制原则与方法
(一)规制原则
对董事离任义务的设定，涉及到法律所保护的两种利益，一是保护公司的财产权或公司利益，此为社会主义市场经济的物质基础。二是董事的二次就业权(劳动权、生存权)，此为人的基本权利。若在规制的天平上偏向公司，则会对董事限制过多，造成管理资源的浪费；反之则会造成公司利益的损失。
(二)规制方法
在规制方法上有两种选择。方法一是法律的方法，即通过制定相关的法律规范直接对董事离任义务加以规制。如将《上市公司章程指引》第88条的规定规定为公司法的条款。方法二是契约的方法。即通过董事与公司签订劳务合同的形式明确董事的离任义务。此种方法较为灵活。不过在具体合同的拟定时，需考虑因契约双方地位的不平等性、信息的不对称性、力量的不均衡性导致契约的不公平性而损害离任董事利益之情况出现。
总之，在规制方法上应将二者有机结合起来，扬长避短。只有如此，方能达到最佳效果。
四、董事离任义务的具体范围及注意事项
(一)具体范围
结合我国目前具体情况，笔者认为董事离任义务主要有以下几种：
1、离任后的竞业禁止义务。即董事在任期届满后一定期限内或在特定地区内，不得引诱本公司其他雇员离职，不得开展与本公司相竞争的业务或受雇于与本公司竞争的公司或与本公司有其他不正当竞争行为。本案中原告违反劳动合同规定在与原公司竞争的公司任职并引诱原公司高管人员离职，显然是违背了竞业禁止义务，应受到反不正当竞争法及劳动法的限制。
2、重要商业秘密的保密义务。即董事在任期限届满及离任后，应遵循公司章程的规定及双方的约定，在一定期限内不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的业务，不得以其他方式泄露原任职公司的商业秘密。⑧此项义务可通过鼓励董事与公司订立服务合同时加以设定。本案中，原告违反约定，侵害了对方的商业秘密，应根据反不正当竞争法关于保护商业秘密的条款加以规制。
3、不得抢夺原公司重要商业机会的义务。即离任董事不得利用其对原公司滞后的影响力和控制力来抢夺公司商业机会。
4、离任时的交接义务。董事在离任时应尽力配合公司做好工作的交接，使继任者能迅速进入角色，不影响公司的正常营运，而不能拖延、阻挠，使继任者工作受阻。
5、转让股份的限制义务。董事离任后对其拥有的原公司的股份应规定在一定期限内不得转让或立即转让给本公司。
(二)注意事项
1、在判断董事离任后的竞业禁止义务时，第一，应把握只要董事在离任后从事的竞争营业中有利用原任公司的财产、信息或机会，即构成违反竞业禁止义务⑨。第二，应考虑董事与公司签订的竞业禁止契约是否有违公序良俗或生存保障之情事。应规定竞业禁止的时间为2年，并由公司对董事作相应的补偿。补偿额可参照德国商法第24条的规定。此外，原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中关于竞业禁止义务终止的规定亦可借鉴。
2、在认定是否抢夺公司机会时，应考虑该种机会和信息是否属于原公司的经营范围，是否是利用原公司的物质条件或其他便利条件开发出来的等因素。
3、在对离任董事转让股份加以限制的同时，应考虑董事与公司的利益平衡，即董事将其股份转让给公司时，公司应支付合理的价格。
注释：
①L.C.B.Gower,Gower's principles of Modern company law,p571
②由于文章篇幅及写作重点的限制，本文对各种学说的利弊不作深入探讨。
③见信托法第39条第5款。
④合同法中的后契约义务是诚信原则在当代发展的产物。在统一合同法颁布以前，在我国民法通则和三大合同法中是找不到后契约义务的规定的。
⑤见张民安著：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2001年7月第1版第35页。
⑥T.C.Shepherd,ibid,p59.转引自前引张民安著：《现代英美董事法律地位研究》第159页。
⑦See Weinrib,ibid.
⑧参见王衡：《论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度》，载《现代法学》，2000年第5期。
⑨[日]并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济出版社1993年第3版第124页。