就业保障与保障就业——现阶段我国职工劳动就业权利问题探讨，本文主要内容关键词为：劳动就业论文,现阶段论文,职工论文,权利论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
就业保障与保障就业是相互联系却有重大区别的两个命题。前者是指对已经实现了就业权利的职工，如何保障权利不致丧失或被侵犯的问题；后者则是指尚未实现就业的劳动者，如何帮助其享受到就业权利的问题。就业问题的严重性、严峻性不仅表现在社会劳动就业率低、失业率高这些简单的数字上，而且还应包括大量在岗职工是否会面临轻易失去原有工作，经常担心进入社会失业人群行列的心理预期上。特别表现为，这种原有就业权利的失却，是以什么理由、采取什么程序和方式进行，应否和能否因其非自愿性地失去工作而得到补偿、补偿在什么“度”上是合理的、可预期的，以及获得新岗位的难度有多大等方面。可以说，后一个问题的存在意味着社会资源的浪费，这个问题因其并非带有突变性，且已被认同为国际性难题从而减弱了对社会稳定性的冲击力。前一个问题却因其引发现状的突变：一个工人的工资收入往往支撑着一个家庭的生活稳定，一旦失去这笔收入，不但对职工本人，对其家庭也是突如其来的灾难；还因对观有权利的剥夺或变更所主张的法理、程序解释的不同理解，容易产生极为尖锐的矛盾，从而更容易引发严重的社会政治问题。近几年来，国企改制的艰难实践充分说明了这一点。多年来，全社会对就业问题的关注和努力，始终侧重于后一个问题，而对改革中的国有企业、集体企业大量劳动关系的变更或者因其难度大，或者因其风险高而较少重视。劳动法学家对就业问题的研究成果，也主要集中在为政府解决初次就业问题出谋献策，在劳动法已颁布实施近8年后，至关重要的劳动合同法仍未出台，也说明了社会对前一个问题的漠视。基于上述认识，本文着重讨论职工的就业保障问题，包括岗位保障与就业保障两个方面。
一、我国关于职工就业权利的相关规定及分析
所谓权利，实质上就是法律规定并保护的利益。作为社会主义国家，我国一贯重视对劳动者就业权利的规范和保障。这有大量国家法律、法规和政策方面的规定。
依据《宪法》的规定，《劳动法》明确、具体地规定了劳动者一系列劳动权利及其保障，其中规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”、“妇女享有与男子平等的就业权利”。对于与用人单位建立劳动关系的劳动者，规定“应当订立劳动合同”，“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”；规定了劳动者个人无过错的情况下，用人单位解除劳动合同必须具备的法定条件和法定程序以及给予经济补偿的法定义务。为了更进一步明确这种就业保障，2001年10月修改后的《工会法》规定，“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《未成年人权益保障法》等法规，则侧重对不同群体的劳动就业权利分别作出进一步规定。
与就业保障相关的，国家还制定了一系列法规、规章。早在1982年，国务院即制定《企业职工奖惩条例》，对于与职工就业权利关系最直接的对职工开除、除名处分，规定了严格的条件和程序。1986年，国务院制定的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，不但明确规定“违纪”的情况，而且规定“经过教育或行政处分仍然无效”这样的前提条件。此外，劳动部门、各级人大、政府，都依据国情和客观需要制定了数量繁多的规章、政策。
按照国家现行规定，我国劳动者的劳动就业权利大至可分为三个层次，一是凡有劳动能力并且愿意从事劳动的人，都有权从事有报酬或者有经营收入的工作。这一层次的权利是初次就业或者再就业的权利，该权利的保障，是当前各级政府最为重视，也是许多研究者关注最多的。二是凡与有关的用人单位建立了劳动关系，即已获得一份有报酬或者有经营收入的工作，除个人因素外，该工作的稳定得以保障的权利。这一层次的权利包括职业保障和岗位(工种)保障。三是按照由市场配置劳动力资源的原则，职工能自由选择最能发挥其潜能和专长的职业的权利。这是较高层次上的权利。三个层次的权利实际上并不是孤立的，而是相互紧密依存的。第一层次的权利实现得好，是一个充分就业的社会，那么，第二层次的就业权利自然而然就得到了保障。在这种情况下，职工选择职业的权利当然也容易实现。因此，也可以说初次就业权利的实现是国家保障就业的基础。
第二层次就业权利的保障最容易引发社会政治问题。这是因为，第一，已经实现的就业权利得不到保障，实质上是已享有权利的丧失或被剥夺，对权利人而言，是一种打击、失落。这种失落与尚未享受到权利的人不同，是从较好的现状跌向较差的状况。第二，已经就业的劳动者与某一用人单位建立劳动关系，参加了该单位的集体劳动，成为工人阶级的一员。一般而言，都经过了工人阶级的洗礼，有了组织性和纪律性。因此，维权行动也往往带有群体的、组织的色彩。第三，已经就业的职工，法律意识、权利观念已逐渐建立并巩固。一旦用人单位违反法定条件或法定程序侵犯其就业权利，则会奋起抗争，不会任人宰割。近几年来，国企改革的实践已充分证明这一点。先是由政府倡导“减员增效”、“下岗分流”试图依靠减员来解决国企大面积经营亏损问题，必然与职工的职业稳定要求产生冲突。接着是“两个置换”，全员解除劳动关系，“卖身份买资产”，又在不少国企引发相当激烈的矛盾。政策要求消除企业的“冗员”，而被当作“冗员”的富余人员就面临丧失原有就业权利的难题。自1997年以来，因就业权利引发的劳动争议案件始终居高不下，而且大部分是集体争议。福建省自1997年以来，职工群体性突发事件，公有制企业发生数均超过非公有制企业，虽然非公有制企业数量已大大超过公有制企业。这充分证明，第二层次的职业稳定问题是一个严重的社会问题，应当引起高度重视。
二、现阶段职工就业权利保障的状况
1995年1月1日起实施的《劳动法》是我国进入社会主义市场经济后，首部以保障劳动就业权利为宗旨的重要法律。《劳动法》实施的8年，也正是我国经济体制改革全面深化，尤其是国有企业改革加速推进的8年，《劳动法》所规范的一系列就业权利保障机制，受到现实的社会物质力量、人为因素等强力冲击，发生了剧烈碰撞，这恐怕是立法者当时未曾预料到的。有专家断言，《劳动法》是我国法律中受到抵制最强烈、破坏最严重的法律之一。这并不难理解。以就业权利而言，劳动者就业权利的实现必须以用人单位承担用工义务为前提，而用人单位的用工义务又以其享有的用工自主权为边界，在劳动力供远大于求的现实背景下，只好由劳动者为用人单位用工自主权的行使承担成本。
近几年来，职工的职业稳定问题相当突出。其原因是复杂且多变的，究其主要原因，不外乎法制的不完备和保障的乏力。
(一)职业稳定方面的法制不完备
以《劳动法》为基本法而建立的劳动法制系统，虽经各级立法机关、劳动行政机关的不断努力，已具有相当的规模，但还是非常不完备，其中尤以职业保障为甚。
1．法制缺位
按照《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，所以劳动合同制度是劳动关系和谐稳定的基础。但如上所述，在《劳动法》已实行8年后的今天，《劳动合同法》的立法工作尚未提上议事日程。迫于客观急需，劳动保障部、各省级人大、政府陆续出台了一系列有关劳动合同制度的法规、规章，但效率层次太低，而且同一位阶的法规、规章之间冲突明显。这是我国职工职业稳定保障方面存在的最大问题。
《劳动法》尽管比较原则，但用之于规范劳动合同的条款已比较多。尽管如此，面对复杂的现实还是令人时时觉得该法的不完备。例如，劳动合同终止这一关系劳动者就业与失业大事的问题，《劳动法》仅用一个非常简单的条款，造成合同终止成为悬在职工头上的“利剑”，时时威胁其职业稳定。不少强势企业与每个职工均订立1～3年的合同，个别企业甚至半年一订，就是时刻保有期满终止的主动权。这既可以规避《劳动法》规定的劳动合同解除的“严格”的条件和程序，又可以节省一笔可观的解除劳动合同的经济补偿金。这种局面令大多数职工无可奈何。
此外，立法者显然也忽视了工种、岗位对于职工的重要性，所以法规根本没有对其稳定性制定保障规定。用人单位有权随时调整职工的工种、岗位，以达到自己的目的。尽管劳动保障部曾规定，对工种、岗位的改变属变更合同，应当协商，协商不成的，可以解除劳动合同。但客观地说，在当前严峻的就业形势下，一般职工只能忍气吞声，以保住自己的劳动关系。所谓协商，纯属空话。
2．法规不可操作
为回避矛盾，立法机关先后制定了就业保障方面一些含糊的、不可操作的条款，最典型的是《劳动法》第20条第2款的规定，“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”乍一看来，这个条款确实有保障有10年以上连续工龄的老职工的就业稳定权利的含义，有关方面也是这样宣传的。但在实际上，除非用人单位愿意，还没有哪一个职工能用这一条款为自己争取到这个权利。因为该条款除“10年以上”外，还设定两个前提，一是双方同意续延，二是劳动者主动提出。问题在于当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位便可以不同意续延而终止劳动关系，吃亏的还是职工自己。该问题的严重性促使最高人民法院不得不在司法解释中规定，对于符合《劳动法》第20条第2款的情况，虽然订立的是有固定期限的劳动合同，人民法院也可以认定该合同是无固定期限的。但进入诉讼程序的劳动者已很难引用该司法解释维护自己的职业稳定，因为他要举证证明劳动合同订立时自己提出订立无固定期限劳动合同的要求。同时司法解释用的是“可以”这个词，赋予法官自由裁量权。目前能不把用人单位的强大力量考虑在内的法官毕竟为数不多。
最近立法的发展，似乎对职工的职业稳定权利保障更为不利。先是国务院废止了几个规定劳动合同终止应当支付生活补助费的法规，使得用人单位用签短期劳动合同期满终止的办法规避支付经济补偿金的行为合法化。其次是劳动保障部办公厅对最高人民法院司法解释出台了一个解释性规范文件。按照该文件，劳动合同期满后，用人单位可以不续订，双方继续保留一种“事实劳动关系”，用人单位就此可以拥有随时终止该“事实劳动关系”的主动权，而且连补偿金都可以不支付。这一规定公布后，马上引起职工和工会人士的强烈反应。
属于法律条款不可操作的还可以举出许多，例如，《劳动法》多处提到“不能胜任工作”，什么叫“不能胜任”，由谁以什么标准来判定某职工胜任或不胜任其工作，实践中是一个不容回避的问题。现在许多企业采用“竞聘上岗”，“书面(或口头)考试”等招法，来判定职工之胜任或不胜任工作。某市联通公司组织职工全员竞聘上岗，每个职工限一分钟述职，介绍自己，主考人员交头接耳心不在焉，当天即公布落聘名单，令职工大哗；某商业银行组织职工考试，试卷交上后就说你考试不合格，又不让查卷，然后，堂而皇之地以不胜任工作为由将你解除劳动合同。
又如，《劳动法》规定经济性裁员条款，劳动保障部随之制定规章进一步细化，其用意在于限制用人单位随意引用经济性裁员的规定裁减员工。其实，就福建的实际而言，8年来可以说没有一例引用经济性裁员条款。有的企业裁掉几十、几百名职工，均按单个职工解除、终止劳动合同进行，按经济性裁员既有繁杂的程序，又要多支付补偿金(福建的地方法规规定)，哪个业主会干这种傻事。
(二)职业稳定方面的保障乏力
虽然在职工的职业稳定权利保障方面的法制存在不少问题，但如果能把现有的法律、法规切实执行好，也就相当不错了。问题是现有的法律、法规排除那些含糊、不可操作的条款外，余下的也落实得不好，执行不力。
首先，劳动执法不力。
近几年来，劳动执法的有限力量主要集中在对拖欠克扣职工工资，尤其是拖欠、克扣在非公企业打工的农民工工资问题上，并取得相当的成效。这当然无可非议。相比之下，劳动执法较少关注其他问题，特别是职工的就业稳定权利保障方面。1996年福建省地方法规《福建省劳动合同管理规定》明确规定，“存在事实劳动关系而用人单位故意拖延不订立或不续订劳动合同的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，给予警告，并可处以1000元以上10000元以下的罚款。”而在实践中，尽管劳动者上岗后没签劳动合同的情况比比皆是，公有制企业合同期满不续订的情况也司空见惯，但却极少听说劳动行政部门就此向企业发出责令限期改正通知的，至于罚款更是少之又少。相反，倒是因为是事实劳动关系，没有书面劳动合同被司法机关认定为非劳动关系，职工工伤得不到认定，解除劳动关系得不到补偿，社会保险也没着落，用人单位还有了随时辞退职工的自主权利。
其次，国有企业推行劳动合同制度大部分是走形式，合同起不到立法者希望它起到的确定双方权利义务的作用。
曾有这样一个典型案例，某市水泥制品厂是一个国有企业，全厂职工签订的劳动合同是由劳动部门统一印制的格式合同。其中：“工种”栏写上：服从企业安排；“岗位”栏：听从企业分配；“工作任务”栏：服从企业安排；“劳动报酬”栏：计件工资或者计时工资，其余栏目均空白。全厂近千名职工几乎一模一样。这样的“四无”合同居然又经劳动部门鉴证过。可以想像，像这样的一纸劳动合同，劳动者如何用它维护自己的合法权益？
由于法律条款有漏洞，个别用人单位就总有办法利用这种漏洞来侵犯职工的权利。例如，某企业打算裁掉一部分职工，又不想冒因单方面解除劳动合同而带来的风险，于是事先拟好一份“解除劳动关系协议书”，发给职工，要求职工签字，说只要签字，企业可以给予若干优惠；同时威胁职工，若不签字，就按待岗处理，合同期满终止，就拿不到任何经济补偿金等，职工无奈只好签字离开企业。有几个不签字的职工，熬了几个月，被终止了劳动合同，下场确实比签字的职工更惨。实践证明，面对强势的企业，职工为自己职业稳定而进行的抗争，大多数情况下只能苦果独吞。
第三，当前，我国劳动争议实行“一裁两审”制度，法院对劳动争议拥有最终司法裁判权。
劳动争议纳入民事争议，归民事审判庭审理。大部分基层法院的民事法庭法官本来对《劳动法》了解就少，更由于案件多精力有限，无暇专门研究劳动争议的特殊性。于是在劳动者最寄以厚望的司法审判上，职工也往往争不到公正与正义。民事诉讼制度改革，从纠问式转向抗辩式，劳动者出于各种因素，无法事先取得法庭根据法律规定所要求其举证的证据，也没有多少钱可聘请资深业精的律师。因此，除非常明显的对职工合法权益的侵害案外，许多劳动争议案的审理常常令职工当事人耗尽时间精力而以失败告终。这一点，以劳动就业最为明显。职工的职业稳定权必须以企业愿意录用作为前提，即使千辛万苦打赢了官司，但企业总是有一千种理由不安排你的工作。
三、解决当前职工就业权利维护问题的对策：全力推进劳动合同法律制度的完善
依法签订劳动合同是一把“法锁”，对双方当事人都有强制约束力。对此，在民事和经济领域已是常识。但对以劳动力出让和使用为标准的劳动合同的认识，不仅作为当事人的用人单位和劳动者，而且作为法定管理机构的劳动部门和与之关系密切的工会，认识都远未到位。
我国民事合同理论研究和实践的历史相对较长，其最新成果体现在由全国人民代表大会制定，1999年10月1日起实施的《合同法》中，该法共428条，仅总则就有129条之多，是我国现行法律条文最多的法律之一。与之相对应，劳动合同制度的规定在《劳动法》中只有不到20条，真正实行劳动合同制度是从1986年才开始，全面推行则是在《劳动法》颁布之后，因而对劳动合同制度的研究工作十分薄弱，成果也极为有限。这种情况，必然极大地制约劳动合同法律制度的完善。《劳动法》已颁布近8年，《劳动合同法》至今尚未能出台就是明证。
完善劳动合同立法，应当在以下几个方面加强研究并有所突破：
第一，关于劳动合同的期限。
期限问题是令立法者甚为尴尬的问题。一方面，市场经济强调由市场对劳动力资源的配置起基础性作用，强调用人单位应当有不受强制的用人自主权。另一方面，又要适当照顾在计划经济条件下形成的、工龄满10年以上的老职工的职业稳定，特别是要考虑社会稳定，正因为有这层考虑，《劳动法》才写了第20条第2款这样无法操作的内容。在我国当前严峻的就业形势下，完全放任劳动力市场这只“看不见的手”自由决定劳动者的去留，对广大职工显然是不公正的，任何貌似公平、平等的主张都会被劳动力供远大于求的现实所扭曲。尤其是当前许多用人单位钻法律空子，所有职工均只订立一年甚至半年期劳动合同，届满或者再续订一年或半年，或者不续订让其成为事实劳动关系，从而既始终掌握终止劳动关系的主动权，又可规避解除劳动合同的法定条件和经济补偿。
针对这样的现实，劳动合同立法应该对有固定期限劳动合同的续订次数规定一个上限，对于期满不续订而形成事实劳动关系的，则应认定是原劳动合同期限和权利义务的续延，除非用人单位能够证明劳动者不愿意续订，否则应责令其承担故意拖延不续订劳动合同的责任。这样做，既符合双方权利义务平等的市场规则，又照顾了劳动关系的管理性和隶属性特点。我们认为，把住终止和续订劳动合同这一关，对职业稳定权利的维护至关重要。
第二，关于劳动合同的解除。
已经签订的劳动合同提前解除，不管出于何种理由，其结果都是劳动者失去现有的岗位和职业，或者说劳动者丧失了他本已获得的就业权利，所以是一件严重的事情。修正后的《工会法》在《劳动法》原有规定的基础上，赋予了工会更大的职权和职责。《劳动法》规定，“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。”《工会法》规定，“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”两者对比可以清楚看出《劳动法》的规定有两层意思，一是工会“认为”用人单位解除劳动关系不适当，有权提意见；二是只有当用人单位解除劳动合同违法违规了，工会才有权要求重新处理。而《工会法》则具体明确地规定了工会对用人单位解除劳动合同的审查权，只要“认为”解除劳动合同违法违规，工会就有权要求重新研究处理，企业就应当研究，并书面将处理结果通知工会。《工会法》的这一规定，对于新形势下工会维护职工的职业稳定权，无疑具有重大意义。
然而事情并不简单。正如前面分析过的，《劳动法》规定了用人单位提前解除劳动合同的一系列法定条件，但不少规定过于原则、空泛而无法明确界定，这就必然给工会的审查造成很大的麻烦。举一例，某中外合资集装箱公司在规章制度中规定，职工不得收取客户小费、回扣等，一旦发现，立即开除。一位有30多年工龄的老工人上完大夜班本要回家，由于来了新客户，人手不足被班长留下来帮忙干完活，客户主动给他10元钱，说是作为一餐早餐，他收下了。后来被公司发现，他本人也承认并作了检查，但公司仍引用《劳动法》第25条以“严重违反用人单位规章制度”为由将其开除了，使他不但失去了工作，还丧失了30多年工龄的经济补偿金。就事实来讲，他确实违反了用人单位规定的制度，但“严重”还是“不严重”，标准是什么？
针对这些情况，我们认为对用人单位单方面解除劳动合同的条件一定要具体化，不能留下漏洞和空子。工会应当力促《劳动合同法》尽快出台。在该法未出台的情况下，要通过调查研究，充分利用劳动关系三方协商机制，解决法制的不完善问题。
第三，劳动合同的签订问题。
现实中，特别是在非公有制企业，劳动合同的签订率还比较低。当工人提出要签订劳动合同时，用人单位甚至以不招聘相威胁。没有书面合同，用工就处于不稳定状态，一旦出现工伤、职业病时，劳动者拿什么来证明自己的劳动关系存在？老板炒职工鱿鱼时，以什么证据来判断是解除还是终止？福建省高级人民法院规定，对事实劳动关系的认定要从严掌握，这就令没有劳动合同的职工处于更为不利的地位。
因此，我们认为劳动合同立法应当强化对拒不签订劳动合同行为的法律责任规定。劳动行政部门应加大劳动执法监察的力度，认真追究故意不签订劳动合同或者故意拖延不续订劳动合同的用人单位责任，以保护职工的就业权利。
第四，劳动合同与《合同法》的关系问题。
劳动合同所建立的劳动关系，具有财产关系和人身关系的双重性质，不能完全照搬《合同法》，但是，按照全国人大法工委领导的意见，《合同法》总则的规定可以适用于一切合同。因此，我们应当认真研究《合同法》总则中科学的、合理的原则和规定，研究将其适用于劳动合同法的可能性，以促进劳动合同法律制度的完善。
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