裁判摘要的性质追问，本文主要内容关键词为：裁判论文,摘要论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、裁判摘要的形式与性质问题
自从最高人民法院明确提出建立案例指导制度以来，① 关于建立何种案例指导制度，便成为法学理论界和司法实务部门热切关注的问题。无论中国的案例指导制度在未来如何定型，《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）② 上所刊载的案例成为指导性案例，这是完全可以肯定的。因此，《公报》如何选取案例，以什么样的形式发布案例，这是建设我国案例指导制度极为重要之一环。本文并非要全面探讨该问题，而是以《公报》案例的“裁判摘要”为切入点，概括现有裁判摘要的形式，追问其性质，进而为《公报》案例选取和案例指导制度提供一个独特而又可无限深入下去的视角。
《公报》案例分为两种：一为“裁判文书选登”，全文选登最高人民法院做出的判决书、裁决书；二为“案例”，摘编各级地方法院做出的判决书、裁定书。自2004年以来，《公报》的两类案例开始冠以“裁判摘要”，面目一新。《公报》虽未明言刊发裁判摘要的目的，也未说明裁判摘要的性质和功能，但其时正值最高人民法院酝酿案例指导制度的改革，可见裁判摘要这一新形式的出现与最高人民法院所推行的案例指导制度之间存在密切的关联。
欧洲大陆国家在判例汇编或期刊上发表判决书时，早已普遍地在判决书前面加上“判决要旨”，例如德国联邦最高法院和联邦宪法法院官方案例汇编中的“判决要旨”（Leitsaetze）。③ 我国台湾地区的实践与此类似，其“最高法院”通过判例会议，审慎选择若干案例为判例，录其要旨为“判例要旨”。④ 普通法系国家较之大陆法系国家，更加重视法律报告制度，在法律报告中也普遍采用了判例摘要的方法。以美国联邦最高法院的官方法律报告“美国报告”（United States Reports）为例，每个判决的正文前都有判例摘要（Syllabus）。⑤ 因此，在发表的判决前归纳裁判摘要，已成为世界各国案例报告的普遍实践。《公报》推行裁判摘要，从形式上看可谓融入了世界潮流。
然而，两大法系关于裁判摘要的内容、风格迥然不同，对于裁判摘要的性质的认识也存在很大的分歧。粗略而言，大陆法系的判决要旨与案例事实严重分离，形式上接近严格的规则，在实践中也常被作为抽象的成文法规则对待；相反，普通法系的判例摘要的篇幅相对更长，融合了事实与法律两部分，在实践中只作为整个判决的初步提示，引导法官或律师进一步探求判决的整体内容。⑥ 我国的案例报告制度处于草创阶段，案例指导制度如何定型至今尚无定论，《公报》案例是否应概括裁判摘要，最终应该采取何种形式，是走向大陆法系的一般风格，或是趋近普通法系的一般风格，还是另辟中国蹊径，这一切还有广阔的讨论空间；兼之我国实行独特的司法解释制度，裁判摘要与司法解释究竟是何种关系，还需特别考察。
上述问题统合一处，归根结底便是对裁判摘要性质的追问；反之，如果要追问裁判摘要的性质或应有性质，就需要分别探讨裁判摘要与判决的内容提要、判例规则和司法解释之间的实质关联。
二、裁判摘要与内容提要
关于裁判摘要和内容提要的关系，其中包含两个相互关联的问题：第一，站在应然层面，裁判摘要是否应实现一项判决的内容提要的功能？第二，站在实然层面，现有裁判摘要的内容和形式是否具备一项判决的内容提要的功能，而不管它们是否旨在实现其他更为重要的功能？首先，让我们从实然层面入手，分析两大法系典型的裁判摘要的内容和形式是否可以成为一项判决的内容提要。
以德国联邦最高法院1957年的一项判决的判决要旨为例：
民法典第123条中的不法性之前提是：债权人认识，或必须认识——足以赋予其胁迫行为伦理上的可非难性之——事实；可归责的不认识，与认识相同。绝不能因债权人对事实做错误的法律评价，而排除胁迫行为的违法性。⑦
任何一项判决的内容提要必然包含两部分内容，即判决认定的案件事实，以及针对该事实的法律裁决，缺少任何一者的归纳，都不足以成为该判决的内容提要。上引德国的判决要旨反映了德国联邦最高法院和德国宪法法院官方案例汇编中的判决要旨的一般风格，它们均是从判决中抽取的高度抽象的判例规则，形式上几近一般的成文法规则。判决要旨中的事实是高度抽象的事实模式，是构成法律规则所必需的高度抽象的法定的事实构成。⑧ 从判决要旨中高度抽象出来的事实模式中，完全无法得知甚至无法预知该案的具体案情。因此，德国式的判决要旨远非一项判决的内容提要。
“美国报告”中的判例摘要的内容和风格与之完全相反。德国一项判决的判决要旨通常为打印页的5行上下，而美国的判例摘要的篇幅长度动辄为打印页的3页左右，长度相差竟达数10倍之多。“美国报告”中的判例摘要的通常形式，同时包括了案件的基本事实、初审情况及其基本法律结论、法官裁决以及裁决的理由和推理过程，所涵盖的内容是德国式的判决要旨所无法比拟的。美国式的判例摘要没有像德国式的判决要旨那样，从整个判决中抽取简洁明快和高度抽象的判例规则，但就它们能否构成整个判决的内容提要而言，那是绰绰有余了。
在美国法律界，除了官方的法律报告，商业的法律报告（著名如WESTLAW法律数据库的案例汇编）也日渐受到了重视，其影响力在互联网时代与日俱增。在WESTLAW的案例报告中，每个判决书前都有编纂者编撰的前言，包括三部分：背景、裁决和法律要点，以当时中外广泛关注的“仰融诉辽宁省政府”案为例，⑨ 美国哥伦比亚特区联邦上诉法院的判决书前所概括的“背景和裁决”如下：
背景（Background）：香港公司、香港公司的董事长和董事长妻子起诉中国的地方政府，声称地方政府的财产划拨和征收行为违反了国际法，构成不当得利。被告请求驳回起诉（dismiss）。美国哥伦比亚特区联邦法院驳回起诉，原告上诉。
裁决：联邦上诉法院巡回法官哈德森（Henderson）裁定地方政府的行为并不构成商业行为，《外国主权豁免法》（FSIA）中的商业行为作为例外构成管辖依据之规则不能适用。
维持原判。
巡回法官哈德森提交了并行意见（concurring opinion）。
判决前言还包括编纂者从整个判决中概括的8项法律要点，⑩ 几乎概括了法官在判决书中的全部法律观点和法律理由，也多少显露了整个法律推理的过程。如果上述三个部分共同构成判例摘要的话，与美国官方的判例摘要相比，篇幅也很长，但偏重于法律要点的概括，而事实概括过于简略，虽有具体案件事实的气息，但距离抽象规则中的法定的事实构成已经不远了。WESTLAW显然是出于商业目的，试图为法律界人士提供“快餐式”的法律指南，因而前言部分轻事实重法律，迥然有别于美国官方判例摘要的形式风格。(11) 从判决的法律构成角度看，WESTLAW法律报告中的前言部分完全可以成为判决的内容提要，而从判决的事实构成角度，前言尚不构成判决的内容提要。
以上述三种裁判摘要的内容形式为参照，就能说明《公报》中的裁判摘要在反映判决内容的程度上所处的位置了。《公报》中绝大多数的裁判摘要的内容和形式与德国式的判决要旨几乎完全一致，以“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”的裁判摘要为例：
［裁判摘要］
一、涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。
二、对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的，应各自承担相应的责任。(12)
上引裁判摘要在《公报》中是最为典型的。只有极少数的裁判摘要篇幅相对较长，透露了案件的一些事实信息。(13) 因此，我国在裁判摘要的内容和形式方面，走向了德国式为代表的大陆法系风格，只注重抽取和概括判决中的抽象的判例规则，而有意省略了案件事实和法律推理过程，判例规则仿佛可以离开案件事实而独立存在。(14) 如同德国式的判决要旨，我国《公报》中的裁判摘要根本不能作为整个判决的内容提要。
综合上述实然分析，我国和德国均十分鲜明地拒绝裁判摘要成为整个判决的内容提要，而美国官方法律报告则充分地促使裁判摘要成为整个判决的内容提要。那么，站在应然层面，裁判摘要究竟应否成为整个判决的内容提要？如果认为裁判摘要应成为整个判决的内容提要，这一肯定回答的背后隐含着一个基本的价值判断：裁判摘要只应该成为整个判决的内容提要，而不应去抽取或概括整个判决充分表现或隐含的判例规则。(15) 裁判摘要如要成为整个判决的内容提要，一般都会包含该案所经历的法律程序、案件事实的概括描述、法律理由和最主要的法律推理过程，这种立体的、综合的形式和内容，本身就是对高度抽象的判例规则的拒绝，它所追求的目标无疑是希望成为一盏指路明灯，大致勾画出该案判决的地理坐标，将未来法官或律师引导到该判决中来，激发他们的兴趣并诱导他们更加深入地去探究整个判决。
美国联邦最高法院的判决一般构成司法先例，这是普通法系国家的应有之义，无可争议；德国虽然没有公开承认法院判决一般性地成为法律渊源，但德国联邦宪法法院和联邦最高法院的判决具有事实上的拘束力，这也是众所公认的；无论中国案例指导制度最后如何定型，《公报》案例构成指导性案例，这也是难以否定的。不管是拘束也好，指导也罢，都需要从案件判决中概括和抽取判例规则。这里似乎存在一个悖论：在遵循先例的国度如美国者，仅让判例摘要充当内容提要而拒绝在判例摘要中概括判例规则；而在那些犹抱琵琶半遮面地承认最高法院判决的拘束力的国度如德国和中国者，却在裁判摘要中大张旗鼓地概括和抽取高度抽象的判例规则，这岂不怪哉？
如果裁判摘要能够圆满地以高度抽象的方式概括和抽取整个判决的判例规则，使整个判决对未来案件的拘束力或指导意义简化为裁判摘要中的判例规则对未来案件的拘束力和指导意义，判决得以精确而高效地适用于未来案件，未来司法任务得以大为减轻，果真如此，裁判摘要的内容和形式从应然层面上就应是德国式的或中国式的；相反，如果裁判摘要根本不能圆满地以高度抽象的方式概括和抽取整个判决的判例规则，甚至违背了一项判决何以对未来案件具有拘束力或指导意义的机理，那么裁判摘要从应然层面上就应采取美国式的，只应以内容提要的面目示人。因此，这一问题的最终答案取决于本文对下一个问题的分析：裁判摘要能够成为或应该成为判例规则吗？
三、裁判摘要与判例规则
法院作为解决具体纠纷和裁判案件的司法机关，不享有立法权，这是现代国家对于司法职能的基本共识。当我们说美国联邦最高法院、德国联邦最高法院或中国《公报》所载案例具有拘束力或事实上的拘束力，并不是指这些案例判决书或法官在判决书上的言论对未来案件具有拘束力，而是指法官裁决中所包含的判例规则对未来具有拘束力，这是“相同案件相同判决”的自然正义所要求的，也是法律的可预见性和法律安定性所要求的。(16)
普通法开宗明义地表明，如果A对案件B具有拘束力，A必须具备以下四个条件：第一，A是一项法律见解（a proposition of law）；第二，A构成判决理由（ratio decidendi）；第三，裁判A案的法院的判决对裁判B案的法院具有拘束力；第四，A案和B案之间没有特定事实差异足以使A案区别于B案（distinguishable）。(17) 抛开第三和第四个条件暂且不论，第一个和第二个条件共同表明了对未来案件具有拘束力的是一项判决的判例规则，该判例规则并不简单地是法官在判决书中的一段陈述或几段陈述，它们是从判决中蒸馏和结晶出来的规则。
裁判摘要以高度抽象的方式概括和抽取判例规则，这不正是判例法所要求的吗？从表面上看，确乎如此，但若加深入分析，这种方法反而南辕北辙，远离了真正的判例法方法。只要承认一国最高法院的判决具有拘束力，或具有事实上的拘束力，或构成指导性案例，就是在一定程度上发展判例法方法。既然如此，普通法系成熟的判例法方法和娴熟的司法技艺在此过程中就应最大限度地得到尊重和贯彻。
法官裁决的对象只能是特定的案件事实，法官不能超越案件事实而为裁判，否则即进入立法领地而僭越了司法职能。判例规则作为判决理由，和案件事实必然构成一一对应的关系。判例规则对未来案件的拘束力，其支配范围或效力范围仅限于与先例事实实质上相同的案件事实，如果未来的案例事实与先例事实仅是类似而却有实质差异，那么判例规则就不能得到适用，或至多具有一定的说服力而已。(18)
判例规则和制定法规则不同，判例规则只适用于未来“特定”的案件事实，而制定法规则因其高度抽象和一般化，适用于未来要广泛得多的“一群”案件事实。制定法规则似乎是在真空中存在的，几乎无法让人探知其中的事实模式和其他事实的关联程度。也就是说，当具体制定法规则的事实模式和其他事实共存于一个案件中时，很难让人判断彼此的关联和各自的重要程度，很难让人判断除了适用该规则之外，是否还要适用其他的制定法规则。相反，判例规则作为裁判理由，本身就是裁断案件相关事实的重要程度的产物，指明了哪些事实对形成最后裁决是至关重要的，哪些事实对形成最后裁决是无关紧要的。(19)
这就为未来案件的区分技术奠定了法律基础：只要未来案件的事实和先例中那些重要事实实质相同，判例规则就应适用于未来案件；若是不同，未来案件与先例案件就应区分开来，判例规则就不能适用于未来案件。裁判摘要中高度抽象的判例规则，完全脱离了案件事实的约束，我们既不知它们是从何处开端的，也不知它们是在何处结束的，我们无从考察它们对未来案件的支配范围或效力范围，此案与彼案的区分技术也就无从施展了。(20)
例如，在前述“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”中，该涉外担保合同约定适用香港法律，宏业公司在合同中承诺履行一切政府批准手续，但该合同最后未经政府批准，从而违反了我国外汇管理方面的法律规定。(21) 前引裁判摘要所概括和抽取的判例规则完全脱离了该案的事实，仅从这两条抽象的判例规则出发，反而滋生了一系列相关的法律问题，例如，是否当事人选择的外国准据法中没有等同于中国的强制性法律，就认同当事人的选择是“法律规避”？如果主合同无效，法律选择条款是否依然有效并支配合同无效的法律后果？一方当事人承诺履行合同所需的一切政府批准手续，是否能够推定另一方当事人没有过错？如果抛开现有的裁判摘要，重新探究整个判决的法律理由和推理过程，上述问题反而会有较为确定的答案。
裁判摘要完成了抽取和概括判例规则之后，意味着判决一经做出，判例规则就可以先于未来的适用者而早早固定下来。诚然，判例规则或明或暗地存在于判决之中，尤其寄身于裁判法官引人注目地领衔用语之下，例如，普通法法官在集中阐述其判决理由时，常以“我们裁决如下……”（we hold……）开头，而我国法官则以“本院认为……”的短语启下。诸如此类的领衔用语之下的高密度的理由阐述，确实构成判例规则的主要来源，但即使是再清晰的理由阐述，也不能构成完整的判例规则。完整的判例规则必须结合事实，从整个判决中抽取出来，这只能有待于后来者来完成。(22) 但是，裁判摘要却不是“命定的”后来者。
在普通法方法中，概括和抽取判例规则的，既非做出先例裁判的法官本人，也非编写判例摘要的案例编纂者，而是未来探究此判例规则是否适用于在审案件的法官。(23) 未来是谁要适用先例中的判例规则，就应由谁自行完成概括和抽取的工作，这是一项不应留待他人或可由他人代为完成的工作。面对案件争议，只有在审案件的法官才会本能地焕发全部热情去概括和抽取判例规则，他们对于自己所要解决的纠纷事实了然于胸，在概括和抽取判例规则的过程中，势必会循环往复地比对和辨别先例事实和在审案件事实。因此，概括和抽取判例规则的过程，同时也是先例案件与在审案件的区别过程，也只有在这同一的过程中，在审案件的法官才能高效和准确地判断两案是否存在实质区别。
裁判摘要的编写者或其他抽取判例规则的第三者，没有案件在手，没有事实在胸，纯是为了抽取判例规则而抽取判例规则，无法预计判例规则将适用于未来何种具体案件，更谈不上同时进行深入的案件比对。判例法方法不仅强调如何从先例中抽取判例规则，更强调在审案件和先例案件的精微辨别，两者在同一过程中的完美结合才始传达了判例法的精妙。抛开未来具体案件，满足于获取抽象和一般的判例规则，与其说是概括和抽取判例规则，不如说是在从事老调的立法，最终是不能吸取判例法方法的营养的。因此，无论是大陆法系抑或英美法系，只要诚心想让部分判决对未来发挥先例的作用，就应由未来在审案件的法官亲自去概括和抽取先例中的判例规则。
但这并不是说，在审案件的法官可以任意和武断地抽取判例规则。判例规则已经客观存在于判决之中，尽管没有像成文法规则那样以明确的形式来展现自身。判例规则既是客观存在的，法官的抽取过程是否任意和武断便有了相对客观的判断标准。对判例法的概括和抽取，本质上和成文法的解释过程一般，都属于法律解释过程，都存在解释对象的客观界限。(24) 所不同的是，判例法解释过程中的能动空间，要远远大于成文法解释的能动空间，判例法方法较之成文法方法享有更大的弹性，这正是判例法方法和成文法方法的本质区别之所在。
判例法方法赋予未来法官更大的自由和空间，是为了在强调遵从先例原则的同时，也提醒法官不应机械地受判例规则的约束，而应在新面临的案件中重新检验判例规则是否合乎正义，并利用案件区别技术来一点一滴地发展新的判例规则。在个案中形成的判例规则，必定会在未来系列同类案件中经受锻打和锤炼，或被拓展适用空间，或被限制适用范围，或被细化，或被辅以例外，这一切都应借助于法官的司法能动才能圆满完成。(25) 判例法之美，在于其流动之美，在于其对渐进和实验精神的弘扬。如果裁判摘要以高度抽象的方式概括和抽取判例规则，那么判例规则就不可避免地会凝固成机械和僵化的规则，再也没有机会在未来的系列案件中完成自我发展，个案与个案之间本有机会建立的有机联系就被无情地斩断了。
既然如此，只要裁判摘要概括和抽取的判例规则不具拘束力，不是正好可以给未来需自行抽取判例规则的法官提供一个简便的“参考版本”吗？这种想法未尝不是好意，但诸如《公报》所载案例本就具有极大的权威，裁判摘要以如此庄重和威严的方式将判例规则冠于其首，隐然藏于其中的权威和拘束力就给未来法官施加了过大的遵从压力。(26) 即使法官感受不到“参考版本”施加的遵从压力，但“参考版本”俨然如标准答案，也会阻滞法官在自行抽取过程中所需贯注的灵动和弹性，这岂不是在抑制法官的积极进取而培育其懒惰品格吗？以上分析也同时回答了本文上一个问题：裁判摘要最好的内容和形式应是美国式的内容提要，而不应是德国式或中国式的高度抽象的判例规则。
四、裁判摘要与司法解释
在法律适用过程中，无论是适用制定法规则，还是适用判例法规则，均是既存规则在新的个案中的“道成肉身”的过程，这一过程也就是法律解释过程，是在个案纠纷解决的过程中展开的。裁判摘要与法律解释本无直接关联，似乎不必探讨两者之间的关系，但由于我国的法律解释制度衡之于世界绝大多数国家，独具特色，《公报》中的裁判摘要与我国独特的法律解释制度在形式和精神上都发生了千丝万缕的联系，这就值得关注了。
我国的司法解释制度迥别于一般意义上的法律解释制度，(27) 依据最高人民法院2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》，司法解释包括“解释”、“规定”、“决定”和“批复”四种形式，前三种形式均是脱离个案所颁布的一般的规范性文件，而第四种形式部分针对个案做出，但目前的发展趋势却是针对下级法院所请示的某一类型的疑难案件而做出，不再涉及具体案件。(28) 因此，我国司法解释的基本特征是最高人民法院所作的抽象性的或立法性的司法解释，而不是个案法律适用中的法律解释。
尽管判例规则是从个案判决中归纳和抽取的，而司法解释更多是有计划的为某个法律领域所制定的系统规则，但司法解释一般既为抽象之规则，与裁判摘要所概括和抽取的判例规则在形式上就没有实质的区别。抽象的、立法性的司法解释是由最高人民法院制定和颁布的，《公报》案例也是由最高人民法院择取的，抽取判例规则的裁判摘要也是最高人民法院发布的，所以不难发现两者在形式上几乎完全一致的根由。甚至可以说，通过裁判摘要来概括和抽取判例规则，是最高法院将其司法解释方法延伸到了《公报》案例的发布之中，也可说是最高人民法院利用裁判摘要在从事变相的司法解释。
如此一来，鉴于《公报》案例对于我国案例指导制度的重要意义，案例指导制度的命运便和司法解释制度的命运紧密拴在一处了。如果目前的司法解释制度还将在未来继续延续下去，最高人民法院继续可以近乎随心所欲的发布司法解释，那还需要费心费力地去发展案例指导制度吗？《公报》中所有裁判摘要所概括和抽取的判例规则，不都可以直接以司法解释的形式发布吗？案例指导制度和司法解释究竟该如何共存呢？反之，如果司法解释制度不可避免地会迎来终止的命运，那么未来案例指导制度该如何因应这一重大变化？因此，探讨裁判摘要以及整个案例指导制度何去何从的问题，离不开探讨和预测我国司法解释制度的命运。司法解释制度的未来命运，取决于对其功过是非的论定，学界对此探讨多矣，这里只需略加勾缀。
就其功者，主要有两端：其一，中华人民共和国成立之后，法治建设的真正开端，始于上世纪70年代末80年代初，立法工作几乎从零开始，众多社会领域“嗷嗷待哺”，急需立法规范，但因为立法需要经历严格的程序，又兼立法技术粗陋落后，立法总体上便严重滞后于社会需要，处处是立法空白而不仅仅是“法律漏洞”。因而时势造英雄，法院作为审判机关最能灵敏地捕捉社会的法律需求，最高人民法院又是法律高才最为集中的地方，于是最高人民法院担起重任，通过抽象司法解释来补充立法和消除立法矛盾。然而，最高法院是宪法所规定的审判机关，如此广泛僭越职权从事立法工作，毕竟不合宪法体制，全国人大常委会和《法院组织法》只好明确授权其进行立法性的司法解释，(29) 从形式上弥平了其中的违宪之嫌。
其二，任何国家都追求法律适用和法律解释的统一性，中国广土众民，更应如此。但中国尽管有中央集权的历史传统，法律所规定的审判体制却非如此。中国实行两审终审制度，只有各省高级法院初审的案件才能上诉到最高法院，而各省高级法院初审的案件相对于全国案件来说无异于九牛一毛，因而最高法院要想通过上诉审来维持全国法律适用和法律解释的统一性，几乎没有任何可能。但最高法院通过颁布有法律效力的司法解释，确实在很大程度上维护了全国各地各级法院在法律适用上的统一性，乃至于许多法官和律师在法律实务中感受到司法解释比正式立法更“有用”，更具实效。
然而，就其过者，似乎远胜于功者，大致可以概括如下：其一，全国人大尽管明确授权最高法院从事抽象的、立法性的司法解释，但全国人大将自己的立法权不分部门、不分时段、不分地点地授权给作为审判机关的最高法院，这在宪法层面不是没有争议的；(30) 其二，即使最高法院的司法解释在形式上合宪，可以摆脱形式指责，但中国学界迄今尚无有力的学说和论证，可以从法理上证明一国最高审判机关可以乃至应该制定司法解释，相反，学界共识几乎认为最高法院从事司法解释是名不正言不顺的举措，终难摆脱实质指责；(31) 其三，司法解释规则的效力等同于立法规则，但司法解释的制定过程却无立法过程的程序约束，是由最高人民法院在隐蔽和不公开状态下制定的，违反了全国人大制定法律过程所体现的民主原则，(32) 况且容易受到相关利益集团的影响乃至左右，失去应有的中立。
还有，当全国人大之立法为具体法律问题确立规则之后，全国法官都享有在法律解释原则所允许的限度内解释具体规则的权力和自由，而一旦最高法院通过司法解释将具体法律规则固化为其中的一种解释时，便极大地限制了所有法官面对具体个案的解释空间，实际上剥夺了他们面对个案的法律解释权力，也阻止和扼杀了他们的司法智慧。最高法院制定司法解释，无非以一个法院的司法智慧来取代全国所有法官的司法智慧，但全国案件层出不穷、千变万化，又岂是一个法院的智慧所能全部涵盖的？在多而又细的司法解释面前，全国法官无疑沦落为最高法院的“工具”，他们在审理个案时本应享有的独立性和自主性便受到了极大的侵蚀。
今日的立法格局与30年前不可同日而语了，虽不能说法律体系已告完成，但建设一个相对完备的法律体系，已成为今日立法的目标和使命，而且从已有立法的基本内容来看，一个相对完备的法律体系已经呼之欲出。因此，通过司法解释来进行补充立法，其正当性正逐日降至渐无了。如果认为我国的立法程序尚不科学，例如缺乏科学立项、缺乏公开的辩论、缺乏对立法草案每一条规则科学详细的论证等，因而无法保证立法质量，应由专家云集又组织有力的最高法院发布司法解释，以为矫正和弥补，那么这无异于“以恶止恶”。立法程序的缺陷在今日中国固然大量存在，但这只能通过立法程序本身的完善来弥补，而不应由劣迹斑斑的司法解释制度来弥补。
一旦废除司法解释制度，那么如何追求全国法律适用和法律解释的相对统一性？长期以来，这确实是我们难以毅然放弃司法解释制度的一大缘由，但今日我们迎来了解决这个困境的曙光了，那就是正在建设中的案例指导制度。当然，《公报》所公布的案例数量极为有限，所覆盖的法律问题挂一漏万，因此，最高人民法院必须无条件地全部公开其判决，并像美国最高法院和德国联邦最高法院那样进行判例汇编，赋以这些判例事实上的拘束力；同时，最高人民法院可以在《公报》中继续择取下级法院的判决，确保其拘束力等同于最高人民法院自己做出的判决。无论是最高法院自己做出的判决，还是《公报》择取的下级法院的判决，都可以冠以裁判摘要，以作为未来法官适用其中的判例规则的指路明灯。
五、结论：裁判摘要应该是什么？
当我们追问裁判摘要的性质为何，其实是透过这个具体而细微的窗口，去追问今日中国致力建设的案例指导制度最后应是什么。不管中国正在建设中的案例指导制度如何演化和定型，最高人民法院的判决和《公报》择取的地方法院的判决成为指导性案例，具有事实上的拘束力，这是无可争议的。随着未来指导性案例的层层累积，数量渐趋庞大，为了在审案件的法官最有效率地适用相关的判例规则，必要的指引是必须的，这一必要指引便是裁判摘要。
对未来案件具有拘束力的，归根结底是判决中的判例规则。判例规则应由未来在审案件的法官亲自概括和抽取，而不应由裁判摘要事先概括和抽取，因此裁判摘要不应具有拘束力，其性质和内容只应是整个判决的内容提要。既为内容提要，就应反映整个判决的内容，包括案件所经历的诉讼程序、案件事实、判决理由、法律要点及其推理过程。只有构成内容提要的裁判摘要，才能使法官最快地初步判断判决中的判例规则是否适用于在审案件，并进而认真考察整个判决，同步完成判例规则的抽取和两案的辨别比对。无论什么样的案例指导制度，都意味着向判例法方法的趋近，就应最大限度的尊重和汲取判例法体系成熟的司法技艺。
如果中国未来继续保留抽象的、立法性的司法解释制度，那么案例指导制度和承载抽象规则的裁判摘要将不可避免地成为变相的司法解释，成为司法解释制度的附庸，最终尴尬地处于可有可无之间。现在是论定司法解释制度功过是非的时候了，司法解释制度在今天已经乏善可陈，其统一全国法律适用和法律解释的功能已经可以由逐步推进的案例指导制度所取代。因此，案例指导制度天然是中国司法解释制度的最佳掘墓人，中国案例指导制度的成熟之日，便应是中国司法解释制度的寿终之时。
注释：
① 最高人民法院于2005年10月26日颁布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》第13条规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”
② 《中华人民共和国最高人民法院公报》是最高人民法院的官方公报，用于刊载重要法律、司法解释、案例等，由最高人民法院办公厅主办，1985年创刊，开始时为季刊，1989年1月改为双月刊，2004年起改为月刊。
③ See Zweigert & Hein K
tz,Introduction to Comparative Law(3rd ed.1998),Clarendon Press,p.265.
④ 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第71页。
⑤ Heinonline法律数据库全文收录了“美国报告”。
⑥ 参见前注③，Zweigert & Hein K? tz书，第385页。
⑦ 这是该案判决要旨的第二段，参见BGHZ 25，217，该段中译文引自［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第233页。
⑧ 法律规则由法定的事实构成和法律效果两部分组成。关于法律规则结构的一般性探讨，参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第59～62页。
⑨ Rong v.Liaoning Provence Government,452 F.3d 883(D.C.Cir.2006).
⑩ 初审法院的判决书前言中曾概括了22项法律要点，RONG v.LIAONING PROVENCE GOVERNMENT,362 F.Supp.2d 83(D.D.C.2005).
(11) 在同样有广泛影响的LexisNexis法律数据库中，编纂者在每个判决前也编写裁判摘要（Syllabus），其形式更接近于德国式的判决要旨。可见，在裁判摘要中概括抽象的判例规则更符合商业需要，但正如下文所要强调的，以裁判摘要的形式抽取判例规则，商业可为，学者可为，但官方尤其是最高法院不应为。
(12) “中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”，最高人民法院民事判决书（2002）民四终字第6号，载《最高人民法院公报》2005年第7期。
(13) 例如，“阿卜杜勒·瓦希德诉东方航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案”的裁判摘要，参见《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》，第504～505页。
(14) 参见前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第233页。
(15) 如果一个判决以确定的已有规则（无论为成文法规则还是普通法规则）作为裁判理由，那么该判决一般会充分阐述该已有规则作为自己的判例规则，相反，如果法官在一个判决中扩展或限缩了已有规则，或者创制了新的判例规则，为了给未来留下足够的发展空间，那么法官通常会以较为弹性甚至是模糊的方式来陈述判决理由，判例规则就不会那么清晰地展现出来。前者可称为“规则型判决”，后者则谓“政策型判决”。关于两种判决的划分，参见Richard B.Cappalli,The American Common Law Method,Transnational Publishers,1996,p.28。
(16) 关于先例何以对未来案件具有拘束力原理的充分探讨，参见Larry Alexander,Constrained by Precedent,63 S.Cal.L.Rev.1(1989)。
(17) S.H.Bailey,J.P.L.Ching,M.J.Gunn and D.C.Ormerod,Smith,Baily and Gunn on the Modern Engilsh System,Sweet and Maxwell,2002,p.478.
(18) 参见前注(15)，Richard B.Cappalli书，第23页。
(19) 同上注，第29页。
(20) 拉伦茨在评论前引德国1957年案的判决要旨时同样指出：“在裁判之前添加类似法条的要旨，这种做法是多么危险。这些要旨不过是判决理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。”参见前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第233页。
(21) 同前注(12)。
(22) 解亘教授阐述了抽取“先例性规范”（即本文说称的“判例规则”）的重要性和方法，虽然他以案例研究为视角，和本文的法律适用的视角不同，但在方法论上几乎一致。参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。
(23) 参见前注(15)，Richard B.Cappalli书，第26页。
(24) 关于判例规则的解释问题，参见前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第232～234页。
(25) 隶属于大陆法传统的拉伦茨先生也认识到：“我们必须避免，因确定的判决先例而中断——只有针对未来的个案才能进行的——进一步的澄清、发展乃至精确化的程序，或因此而导向错误的方式”，同上注，第302页。
(26) 相反，学考在案例研究中抽取判例规则就不存在施加不当的压力的问题，反而能够给法官真正的帮助和启发，我们应鼓励学者但应反对最高法院去概括和抽取判例规则。
(27) 这里不涉及宪法解释问题。
(28) 例如，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释［2009］6号，2009年3月30日最高人民法院审判委员会第1465次会议通过）。
(29) 1955年6月23日全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》：凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题由最高人民法院审判委员会进行解释。1981年6月lO日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《人民法院组织法》（1979年7月通过，2006年第二次修订）第33条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。
(30) 关于司法解释和宪法的关联问题，可参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，《中国法学》2004年第3期。
(31) 最高人民法院法官曹士兵先生试图以“习惯法理论”证明司法解释的正当性，但是，习惯法的存在客观上要求以反复而普遍的实践（general practice）为客观基础，主观上要求法律确信（juris opinio），我国司法解释普遍像成文法那样规定了生效之日，有许多司法解释颁布之日即生效，何来客观基础？这一辩解歪曲了习惯法的基本原理。参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》2006年第3期。
(32) 相关分析可以参见沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，《中国社会科学》2008年第1期。
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