善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点，本文主要内容关键词为：切入点论文,刑法论文,第三条论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同，所以然者何？水土异也。”
——《晏子春秋·杂下之十》
引言
自贝卡利亚以来，罪刑法定的思想及其原则始终受到了世界范围内的广泛关注，并且这种关注不仅越来越多地落实在各国的宪法和刑法典之中，还一度被认为是现代刑法雷打不变的铁则。似乎，但凡是坚持和追求法治的国家就必须规定罪刑法定，而一旦规定了罪刑法定，也就顺理成章地成了法治国家。于是，罪刑法定似乎也就成了刑事法治的同义语，政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种“为我所用”的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的“礼遇”之中是否贬值或者变质，很少有人去考虑这种异化的罪刑法定可能不会如同想象的那样驯服。
当然，宪法或者刑法上规定了罪刑法定原则，也未必就等于真正实行了罪刑法定。但是无论如何，一个在立法上没有（真正）规定罪刑法定的国家，不可能是实行罪刑法定的国家。所以，在对于罪刑法定保持一种善意的或者基本善意的警惕的时候，我们更需要的是善待罪刑法定——还罪刑法定以本来面目，而不是拿着罪刑法定指东道西。
一、被确立的罪刑法定——从类推到有中国特色“罪刑法定”的立法变迁
97刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。
新中国成立后的相当时间内，由于刑事立法不系统、不规范，完全实行罪刑法定原则是脱离当时实际情况的，故此在1979年以前的历次刑法草案之中都无一例外的规定了类推，并且，1979年刑法第七十九条正式将类推制度确立下来。（注：尽管1979年规定了类推制度，但是刑法学界一般还是认为，当时的刑法总体上还是坚持罪刑法定原则的。）此后，随着社会政治、经济形势的发展变化，伴随着刑法理论争鸣的不断深化，刑法的修改自1993年3月八届全国人大一次会议召开起进入全面系统的阶段。到了1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”（以下简称95修改稿）中，第一次将第一章的名称明确规定为“刑法的任务和基本原则”。（注：在此之前的所有法律草案以及1979年刑法的规定，第一章基本上都是刑法的指导思想、任务和适用范围的规定，根本没有任何关于刑法基本原则的位置。）尽管95修改稿只拟了一条刑法的基本原则，但这恰恰就是罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”
这样的规定与罪刑法定的传统表述以及“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的经典含义完全一致。在确认罪刑法定原则的同时，95修改稿也毫不含糊地取消了类推的规定。1996年3月17日刑诉法修改通过后，国家立法机关迅速将主要精力转移到刑法典的全面修改之中。在1996年6月24日法工委的总则修改稿中，其第三条的表述发生了微妙的变化，变成了：“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”
95修改稿中的“明文”两个字耐人寻味地不见了。而到了1996年8月8日的法工委总则修改稿，第三条的表述又发生了变化。该条规定：“法律没有规定为犯罪的，不得定罪。定罪处罚应当以行为时的法律和本法第十条的规定为依据。”
而该修改稿的第10条是关于追溯时效的“从旧兼从轻”的规定。仅仅过了20几天，到了8月31日，法工委将总则的修改稿和分则的修改稿合并起来形成了刑法修改草稿，其第3条关于惟一的基本原则的规定又重新回到了6月24日稿的规定，“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”
尤其耐人寻味的是，在1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中，第一章的章名再次回归到“刑法的任务和适用范围”，任何章名、节名之中都不见了刑法“基本原则”的名称，而关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第11条与原来的相应规定相比发生了重大变化，破天荒地规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
该稿不仅第一次从入罪和出罪正反两个方面进行了双向表述，而且还取消了关于“行为时”的规定。到了两个月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第3条，而文字表述，则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述，并且，最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中，上面的这种双向表述方式被正式确认下来。（注：以上内容，由本文作者根据高铭喧、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总揽》（上、中、下）（中国人民公安大学出版社1998年2月版）的相关资料，概括、归纳而成。）
以上立足于立法变迁的简要归纳至少说明，我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式；事实是，在草案中出现关于罪刑法定的表述时（1995年8月8日），首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代（1996年10月10日），并且最终被立法者所认可。
表面上看来，立法采取什么样的表述方式——是单向表述还是双向表述——只是一个立法技术问题，甚至可能只是在1995年8月31日到1996年10月10日之间一个历史的偶然或者误会。但是，在我看来，问题远非那么简单。就刑事领域的立法而言，一般说来，什么时候刑法理论工作者在立法之中的作用占了主导地位，什么时候立法的理性程度和科学性就会得到最大限度的张扬；什么时候以打击犯罪、保护社会为己任的司法实务部门以及事实上作为行政官员的立法者在立法中争得了更多的话语权，什么时候立法的工具意蕴和专政色彩就会得到最大限度的扩张。并且，一般说来，在法典的制定或者修订刚刚起步的时候，因为涉及一些框架的设定、概念的厘清、原则的出台、罪名的增删等等，所以常常是学者们的话语天下，因此我们看到了在刑法修订提上日程的时候，经过声讨类推的理论酝酿和积淀的理论工作者很快就拿出了罪刑法定原则的招牌，并且用的是“与国际接轨”的表述方式；而一旦经过“加工”的刑法之通过迫在眉睫、相应的利益主体的部门利益受到现实和紧迫的威胁的时候，这些专司打击犯罪使命的利益部门就会当仁不让，以秩序、稳定、社会或者诸如此类的名目向立法的最终决策者施加影响，使得自己的意志和利益成功地冠以法律的名义。所以，我们看到了，在修订的刑法行将通过的时候，关系国家刑罚权行使和打击犯罪的正当框架的罪刑法定原则的表述终于在“罪刑法定”本身不可阻挡的时候，变成了一种四平八稳的双向表述——在这种双向表述中，参与利益博弈的各方皆大欢喜：对于刑法理论工作者来说，他们成功地在立法中驱逐了类推而推出了“罪刑法定”；而对于实务部门来说，则是他们对于“潮流”和需要的一种迎合和妥协，一种很漂亮的迎合，一种很成功的妥协。但是，在这种双向表述里，立法者尽管废除了类推制度，但类推的意识以及深植其后的可以突破法律框架行使国家刑罚权的观念非但没有彻底肃清，反而以“罪刑法定”的时髦名义得到了绝好的藏身。
二、被曲解的罪刑法定——积极的罪刑法定说及其反驳
在97刑法颁布之前的修法过程中，我国学者曾经以满腔的热情致力于对79刑法规定的类推制度的声讨和对罪刑法定理念的宣扬，竭力主张97刑法确认罪刑法定原则。（注：倡导罪刑法定原则的主要有陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第1期；陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期；宗建文：《罪刑法定含义溯源》，载《法律科学》1995年第3期等。而个别反对确立罪刑法定原则的论文则首推侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。）当97刑法第3条终于如愿以偿地规定了所谓的“罪刑法定”后，踌躇满志的刑法学者们先是不惜笔墨、不厌其烦地颂扬了97刑法将罪刑法定原则法典化的历史性进步，（注：有人作过粗略的统计，自1997年至2001年，收入《人大报刊》索引的有关罪刑法定的文章总计109篇，其中1997年有23篇（其中可能包括部分写于刑法修订之前的文章），1998年有19篇，1999年有18篇，2000年有20篇，2001年有29篇。参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第256页。）尔后又将关注重点从罪刑法定的立法体认转移到了罪刑法定的司法实现问题。（注：代表性的文章有陈兴良：《罪刑法定的司法适用》，载《华东政法学院学报》1998年第1期；李国如、张文：《刑法实施应贯彻罪刑法定原则——论对法无明文规定的严重危害社会行为的处理》，载《法学研究》1999年第6期；樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期等。）当然，也有个别学者在颂扬之余冷静地观察到了97年刑法在确立罪刑法定原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则的局限。（注：参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第101页以下；周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第254页以下。）然而，随着近年来对一些基本法理问题思考和认识的展开，笔者却愈发疑惑起来，97刑法果真如我们所愿确认了作为根本法治原则的罪刑法定，抑或所谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的一个善意的神话？
回过头来梳理97刑法颁布以来的相关刑法论著，必须承认，沉浸在97刑法典确认了罪刑法定原则的喜悦之中的中国刑法人对于97刑法第3条罪刑法定的具体表述的“中国特色”并没有给予特别的关注和应有的质疑。即使偶尔注意到了97刑法第3条罪刑法定的具体表述与国际通行的罪刑法定表述方式的差异，也大多对97刑法第3条的具体表述给予了简单肯定甚至大力颂扬。（注：唯一的例外可能是两篇颇有另类意味却没有引起人们足够注意的文章，文章的作者对于我国刑法规定的罪刑法定原则的“中国特色”进行了透析与质疑。参见武玉红、徐建峰：《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’的透析与质疑》，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第3期；武玉红：《试论罪刑法定原则的‘中国特色’》，载《政治与法律》2002年第2期。）何秉松教授则更为明确地将97刑法第3条规定的罪刑法定概括为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的二元统一。何秉松教授认为，刑法第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。刑法第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。何秉松教授并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。）应该承认，何秉松教授对97刑法第3条罪刑法定价值取向的双重性的解读更接近于立法本意。此外，薛瑞麟教授与杨书文博士亦对我国刑法第3条罪刑法定的独特表述方式进行了逻辑分析，认为西方刑法的罪刑法定原则的表述属于必要条件假言推断，我国刑法的罪刑法定原则的表述则属于充分必要条件假言推断，两种不同的表述方式，深刻反映了其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于司法权，保障公民人权；我国刑法的价值追求则同时兼顾保护社会与保障人权。（注：参见薛瑞麟、杨书文：《论新刑法的基本原则》，载《政法论坛》1997年第5期。）这种认识与何秉松教授的界定并无实质差异，充其量不过是为所谓的积极罪刑法定冠上了一顶形式逻辑的帽子而已。
应当声明的是，在缅怀片面、追求片面、语不惊人誓不休成为学界时尚的当今学术语境下，笔者并不认为片面必然代表深刻，也不认为刑法不应当兼顾保护社会、维持秩序与限制国家刑罚权、保障公民人权的双重机能。但是，问题在于，作为当代刑法典根本原则的罪刑法定而非刑法典这一法律文本本身，是否应该以及能否兼容积极与消极属性并包社会保护和人权保障机能？回答这一疑问之前，首先必须澄清如下两点。
第一，罪刑法定原则从其诞生的那一天起，就是以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任，是消极的，而不是积极的。
罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨，罪刑法定主义作为对罪刑擅断主义的否定，是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择。在中世纪及以前的罪刑擅断主义支配下，犯罪与刑罚均委由法官恣意裁判，法律上不必预先设定客观、具体的标准，刑罚法规形同具文，国家刑罚权恣意行使、公民人权丝毫得不到保障。而罪刑法定则使刑法制约的对象由作为刑罚惩罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家。罪刑法定就是通过严格限制国家刑罚权的无端发动来实现对国民权利与自由的保障的。因为，刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的行使，不仅关系到公民的名誉、财产和自由，甚至关系到公民的生命。其特有的工具性则决定了国家刑罚权往往为少数急功近利的执掌国家权力的统治者所特别钟爱，国家刑罚权往往存在本能的扩张欲望。人权的保障与刑罚权的限制始终是罪刑法定的精髓与本质所在。因而罪刑法定才成为以限制国家刑罚权、保障公民人权免受国家刑罚权侵害的自由主义为基调而设计的法治国家的根本刑法原则。
综观罪刑法定的产生背景及其原始机能，罪刑法定首先体现为对国家刑事司法权的制约，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文刑事法律对被告人定罪。传统罪刑法定的法律主义、禁止类推解释、禁止适用溯及既往的法律、禁止绝对不确定刑，都是罪刑法定对司法权的限制的具体体现。因此，罪刑法定被认为实际上是刑事古典学派为防范司法权侵犯个人自由的一种制度设计。（注：陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第88页。）但是，罪刑法定同时也是对国家立法权的制约。罪刑法定的实质在于为保护公民个人权利与自由而确立国家刑罚权的范围与界域，题中应有之义就是对国家刑事立法权的限制。传统罪刑法定原则所要求的禁止制定事后法、禁止设置绝对不确定刑、罪刑规范的明确性要求等，都是罪刑法定对刑事立法权的限制的具体体现。纵观18、19世纪世界各国刑法典甚至宪法所确认的罪刑法定原则，尽管具体表述方式有所不同，但无不强调通过罪刑法定对法律安全与自由的最低限度的保障，限制国家刑罚权的发动。可以说，“从刑法价值论考察，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是对人权的有力保障。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第517页。）换言之，作为现代刑事法治基石的罪刑法定，自其诞生之日起，从来就是以消极地限制国家刑罚权发动从而保障公民基本人权为价值旨趣的。
第二，罪刑法定原则历经两百多年的发展变化，其价值旨趣是否发生了变迁，社会保护与人权保障的双重机能的统一是否已经成为罪刑法定原则的现代价值蕴含呢？
罪刑法定原则作为法治国思想的产物，最初是自由资本主义时期个人本位观念在法律上的要求和反映。应该承认，随着19世纪末、20世纪初期以后垄断代替竞争，国家干预主义学说取代自由放任主义学说而在社会经济生活中发挥主导作用，政府从后台的消极的“守夜人”走向前台成为积极的“干预者”，社会主流意识亦相应地发生了变化，个人本位的观念逐渐被社会本位的观念所取代。与此同时，法律的时代价值与追求亦发生微秒变化，法律社会化运动以及社会防卫论和社会责任论蓬勃兴起，对法律秩序、社会整体利益的关注和维护被置于优越于个人自由权利的优先地位。加之对于成文法局限性的认识逐渐深化，所有这些都一度对传统的罪刑法定原则造成了强烈的挑战，甚至加剧了罪刑原则的时代危机。（注：参见高铭喧主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第101页以下；周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第66页。）正是在这样的背景之下，刑事实证学派的个别学者如牧野英一提出了松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张，牧野曾经主张，刑法是为保护社会才规定对犯罪予以处罚的，所以，行动受刑法限制的不是法官，只能是犯罪人，这是不言自明的。（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第522页。）在这样的理念引导下，牧野英一提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能，将人权包含在国家刑罚权的一般增长之中。但是，这不过是罪刑法定二百多年发展史上的短暂的一段插曲。20世纪上半叶对罪刑法定的松弛乃至否定造成的法西斯主义猖獗、法治被颠覆、人权被蹂躏的惨痛历史教训，很快就警醒了西方许多国家的公众、政客、议员、法官以及学者，痛定思痛，人们才发现，罪刑法定对国家刑罚权的发动的严格限制对于保障自由以及生命具有多么重大的不可替代的价值。因此，在第二次世界大战后，罪刑法定主义又重新得以发扬广大，并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：即在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；在刑罚的种类上，从绝对禁止不确定刑和不定期刑，演变为允许采用相对的不确定刑与不定期刑。经过这样的“并非自我否定，而是自我完善”的转变，罪刑法定原则在强调保障公民权利的同时，也没有妨害对社会利益的保护。但是，所有这些变化并不标志着罪刑法定的基本价值蕴涵发生了根本的变化，正如有的学者指出的那样，罪刑法定适应时代要求而发生的上述变化，“与其说是社会保障需要的考虑，不如说是人权保障思维的转轨。”“罪刑法定原则的价值定位的偏一性、排他性是一如既往的。该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着‘有利于保障人权’的方向进行。如果说该原则在产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩，那么它两百年来的发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障理念的务实的、理性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融。”（注：参见武玉红、徐建峰：《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’的透析与质疑》，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第3期；武玉红：《试论罪刑法定原则的‘中国特色’》，载《政治与法律》2002年第2期。第9页。）
以上两点告诉我们，无论是原初意义上的罪刑法定，还是历经时代变迁的当代罪刑法定，都以保障人权、限制国家刑罚权为偏一的价值诉求，“罪刑法定是价值偏一的选择，而并非兼顾各种价值目标和利益”，（注：宗建文：《刑罚正义论——罪刑法定的价值分析》，载赵炳寿主编：《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第31页。）罪刑法定不应该也不可能包含积极方面，法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的内容与追求。相反地，罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制以及公民人权的保障的机能的张扬，使刑法典对法益保护、秩序维持的机能的追求受到人权保障的机能的有效制约，使法益保护与人权保障的双重机能在博弈互动的过程中达致平衡，从而实现社会正义。因此，在我现在看来，我国刑法学者过往对于97刑法第3条的诸多颂扬，就多少显得有点自作多情——所谓97刑法规定了罪刑法定原则的说法，其实不过是立法者移花接木般地立法作业、学者们一厢情愿地臆造出来的一个神话，当然这是善意的。97刑法第3条对所谓“罪刑法定”的具有“中国特色”的双向表述，模糊了罪刑法定的本来价值与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求，同时也导致了人们对罪刑法定“无法则无罪不罚”、“有法则有罪必罚”的观念上的误解。因而，并非原始意义和真正意义上的罪刑法定原则，至少不是完全意义上的罪刑法定原则。
三、被警惕的罪刑法定——“罪刑擅定”的危险抑或弹性缺失的灾难？
与上述对于罪刑法定原则的正面颂扬乃至善意曲解相反，最近以来一些年轻的学者以“一种怀疑精神、一种批判意识、一种对自身理性不断反省的冲动”对于罪刑法定原则本身的正当性进行反思，认为由于立法者的道德与智识的局限，“罪刑法定”可能在缺乏外部制约的情形下沦为“罪刑擅定”，并且认为“罪刑法定原则可能引发的最大问题因而我们也必须对其警惕的原因则是将设定罪与刑的权利完全交给一个同样也可能犯错误的机关。”认为“只要立法机关是按照法定的程序立法，便合乎‘罪刑法定’的原则，而法定的罪与刑是否在实质上合理，甚至合宪，则没有更高的权利予以制约。”（注：参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第256页。）与此论调相似的另外一种对罪刑法定的质疑与批判的表述路径则是“罪刑法定主义使得刑法成为封闭的体系，在保护公民不无端遭受公权力侵害的同时，也堵塞了去罪化的渠道，造成了一种弹性的缺失。”（注：劳东燕：《论犯罪构成的功能诉求——对刑事领域冲突解决机制的再思考》，载《金陵法律评论》2002年春季卷。）
在我们看来，“警惕罪刑法定”的命题实际上提出了一个类似于鲁迅先生所诘问的“娜拉出走以后怎么办”的问题，翻译过来就是“规定了罪刑法定以后怎么办”。无疑，在罪刑法定原则为公民个人自由提供保障的同时，也还必须防止这种对自由的保障异化为对自由的破坏，因此，基于对立法者的道德与智识的怀疑提出的“警惕罪刑法定”的命题自然具有重大启发意义。事实上，论者所担心的罪刑法定可能为国家通过制定恶法在刑法之内对公民“依法追究”提供理论依据的危险，（注：参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第256页。）正是我们需要讨论的“法律明文规定为犯罪的行为”，是否必定要“定罪处刑”的问题。但是，我仍然认为，“警惕罪刑法定”论者对于罪刑法定原则的理解可能是过于简单、过于绝对因而有失偏颇。他（她）们可能只看到了罪刑法定以立法权限制司法权的属性，而没有看到“罪刑法定主义首要的使命是对立法权的限制。在罪刑法定的构造中，刑事立法者绝不是一个任意恣行的人，而是处在限制与被限制的复杂关系中。立法者将某种行为规定为犯罪的权力并不能无限制地扩张，这种权力本身同时受到个人自由的限制。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第517-518页。）罪刑法定主义的最大价值体现于对刑罚权的限制，这是“单纯从罪刑法定的字面上无从寻得而是隐含在这一原则背后的深层价值蕴含。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第518页。）更进一步说，上述警惕论者之所以忽视了罪刑法定对立法权的限制功能，归根结底在于他（她）们可能只看到了罪刑法定限制入罪以保障人权一方面的机能（法无明文规定不为罪），而没有看到罪刑法定对符合形式的构成要件行为排除定罪的出罪正当化解释的另一方面的机能（法有明文规定也未必为罪）。
不过，如果将上述学者对于罪刑法定的上述同样是善意的警惕移植到97刑法第3条的规定上，倒是再合适不过了，就97刑法第3条规定的所谓罪刑法定原则而言，我们完全有理由说，“刑法第3条前半段的规定，使得刑法成为封闭的体系，在保护公民不无端遭受公权力的侵害的同时，也堵塞了去罪化的渠道，造成了一种弹性的缺失。”这里应该强调的是，我们必须将应然或者经典意义上的罪刑法定与97刑法规定的实然的似是而非的具有“中国特色”的“罪刑法定”加以必要的区分。所以，问题之关键可能不在于罪刑法定原则本身是开放的还是封闭的，而只在于中国特色的所谓罪刑法定因为立法表述的缺陷而存在机能的障碍——刑法第3条前半段（法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑）所具有的封闭性和刚性，使得罪刑法定原则本身所应有的出罪正当化解释机能无法得到充分的发挥。故而，设法软化刑法第3条的刚性和局限，从中发掘罪刑法定的具体出罪渠道，以达到内在的法律价值和外在的社会价值的统一与协调，是本文的主旨之一。问题在于，这样一种出罪的渠道如果存在的话是已经存在和包含于我们的现行刑法体系之内，还是我们必须在现行刑法体系之外另外寻求出罪的话语资源？
四、被拯救的罪刑法定？——但书的出罪机能及其评价
“在罪刑法定的建构中，刑法典会存在过于僵硬的缺陷，但这种缺陷可以通过能动的司法活动得以在一定程度上的弥补。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第559页。）在为寻求软化刑法第3条的渠道，设计“法律明文规定为犯罪的”行为的出罪路径的时候，我们首先将目光聚焦于我国刑法关于犯罪概念的但书规定，看看刑法第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定能否帮助我们顺利实现对“法律明文规定为犯罪”的行为的出罪处理，弥补刑法典的封闭性、刚性的不足，从而在实质上发挥拯救97刑法第3条（前半段）所谓罪刑法定的作用。
（一）“但书”的规定本身是否存在着重大的逻辑矛盾？
我国刑法第13条的完整表述是：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”就刑法“但书”规定的适用前提来说，它以行为已经符合了犯罪的特征，在形式上符合了犯罪的构成要件为前提。但是，这样的行为却因为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。有的学者认为，97刑法第13条“但书”中“不认为是犯罪”的规定存在着重大的逻辑缺陷。（注：樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期等。）其论证“但书”存在逻辑矛盾的逻辑大致是：
大前提：
承认具备“但书”条件的行为符合犯罪构成要件（注：通过“但书”出罪的的陕西安乐死案件之中，无论是—审法院还是二审法院，其实都承认王、蒲两人的行为属于剥夺公民生命权的行为，即认可其行为的社会危害性，因此可以说，对于他们“非法剥夺他人生命”的行为，是符合刑法分则关于故意杀人罪的构成要件的，也属于法律“明文规定为犯罪”的行为，这一点并无疑问。）
小前提：
行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一依据
根据三段论推理，得出的结论应该是：
具备“但书”条件的行为也应承担刑事责任
而“但书”的结果却是“不认为是犯罪”，并且“不认为是犯罪”是“法律规定其不是犯罪”，“意思等于不是犯罪”。这种对“不认为是犯罪”的通行的理解，也恰恰就堵塞了消解刑法“但书”规定的逻辑缺陷的最后通路。
在我们看来，这些文章其实也已经看到了“但书”可能存在的内在逻辑矛盾，并且为之解决作了自己的努力——这就是对于犯罪定义作了定性与定量相结合的界定：“犯罪是社会危害达到一定程度而应予刑罚制裁的违法行为。”但是，重新解释了犯罪概念并且赋予其定量因素之后，是否就当然地能够消解“但书”规定的逻辑矛盾呢？
笔者认为，这里实际上涉及一个对于97刑法第13条“但书”地位的界定问题，“但书”究竟是犯罪定义之内的“犯罪定义的有机组成部分”，还是犯罪定义之外的一种例外规定？我国的犯罪圈究竟是由刑法第13条的正文部分划定的呢，还是应该由第13条的正文和但书共同划定？这确实关系到我国刑法关于但书的规定是否存在重大逻辑缺陷。而这一问题的正确认识，涉及到正文与但书的立法技术问题。但书是一种法律术语，是指用“但是”或者“但”来表示一种补充的、说明性的或者是例外的术语。在接受“定性描述和定量限制”的立法方式共同塑造了我国刑法的犯罪概念的前提下，我们认为，但书作为“法不治众的刑法文化传统”的反映，作为刑法谦抑的现代刑事政策要求的具体体现，其规定本身并不存在逻辑上的矛盾。但书的规定与我国刑法第13条的正文一起，共同构成了我国刑法关于犯罪概念的内容。
（二）“但书”可否堪当将“法律明文规定为犯罪”但是不具有实质可罚性的行为出罪的重任？
但是，试图借助于“但书”软化成文法的局限、消解内在的法律价值与外在的社会价值的冲突的进路注定必须倚赖于司法过程，因此，实际上，这是一种将立法上遗留下来的问题交由司法解决的问题。问题是，“但书”能不能承担起这样的功能呢？
储槐植教授和一名博士研究生在一篇题为《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》的文章中，以刑法第13条但但书为切入点，论证了但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性。具体而言，储文将但书的功能归纳为两点，与本文的主题话语相关的是其出罪功能。储文认为，刑法中有不足三分之一的犯罪不含定量因素。其中又大致包括两类：第一类是行为本身性质严重，足以反映其社会危害程度的犯罪，如杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。第二类是行为本身性质并不严重，不足以反映其社会危害程度的犯罪。对于上术两类犯罪，该文认为尽管行为已经符合构成要件，但是如果符合但书的规定，仍然可以以“不认为是犯罪”的方式予以出罪。（注：参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。）实际上，这就涉及本部分内容标题所提出的疑问——但书可否堪当将“法律明文规定为犯罪”但是不具有实质可罚性的行为出罪的重任？“但书”的规定说到底是社会危害性话语的派生物。根据中国现行刑法之规定，符合犯罪构成的行为仍然可能因为不具有社会危害性而根本不构成犯罪。事实上，这也正是“但书”得以在刑事立法中存在的刑事法理依据。这里，我们注意到，储文是将符合犯罪构成与构成犯罪（犯罪成立）区别对待的——符合犯罪构成的行为仍然可能因为“情节显著轻微危害不大”而不成立犯罪。但是，我国绝大多数学者认为，在我国现有的犯罪构成模式下，犯罪构成与犯罪成立是可相互混同的两个概念。（注：参见中国法学会刑法学研究会2002年年会论文集（上）。）尽管赞同人数的众多并不必然带来论证内容本身的正当性，但是无论如何，在现行犯罪构成一次性的平面结构里、在将犯罪构成与犯罪成立两者分立的前提下论证但书的出罪功能，这与我国传统的犯罪构成模式都是矛盾的，并且，“这种矛盾绝非是无关紧要的微小瑕疵，而是危及犯罪构成之根本的重大问题。”（注：劳东燕：《论犯罪构成的功能诉求——对刑事领域冲突解决机制的再思考》，载《金陵法律评论》2002年春季卷。第55页。）这意味着传统的犯罪构成体系根本无法解决冲突，无法对具体的行为人进行救济以达到去罪化的目的。
在我们看来，尽管但书并不存在自身配置上的逻辑矛盾，但是在解决将“刑法明文规定为犯罪”的行为提供出罪渠道、软化现行刑法第3条过于僵硬的缺陷的时候，还是无能为力的。原因在于：
第一，从解决范围来看，我们这里讨论的“法律明文规定为犯罪”但是因为不具有实质违法性从而按照犯罪处理显失公正的行为范围，较之但书所要求的“情节显著轻微危害不大”在范围上要更加宽泛。尽管在积极主张但书的学者看来，具有刑事违法性但是没有相当程度的社会危害性的行为可以通过但书的规定予以出罪，但是，但书的出罪功能仍然只能解决部分案件，对有些案件则是无能为力。比如因为欠缺期待可能性但是致使人死亡的行为，显然不能认为是“情节显著轻微危害不大”，但是如果按照犯罪处理又违背了“法律不强人所难”的基本格言，同时也是不公正的。再如对于安乐死问题，用“情节显著轻微、危害不大”解释并且予以出罪，也显得相当勉强。
第二，刑法第13条中的“但书”条款是一种实质合理性导向的解决方式，因此完全是个案式的。这种个案式的解决方式无疑对法官提出了很高的要求，将如此重大的自由裁量权置于法官之手，完全是一种立法上的冒险。并且，“这种实质合理性导向的个案式的解决方式不利于现代司法活动所要求的‘规模经济’，无法更有效率地格式化处理现代社会出现的大量纠纷。”况且，“但书条款的存在和运用，事实上已经意味着对于犯罪构成的抛弃，而将社会危害性作为评判罪与非罪的最终标准。”（注：劳东燕：《论犯罪构成的功能诉求——对刑事领域冲突解决机制的再思考》，载《金陵法律评论》2002年春季卷。第56页。）不能形成制度化的冲突解决机制，无法具备必要的制度性的救济功能。它的解决冲突的方式是个案化的、断裂的、零碎的，具有不稳定性和任意性。而任意性太强的冲突解决方式非常不利于司法信息对于立法的反馈，使得回应性的渠道受堵塞，立法很难从司法实践中吸取有用的资源，从而不利于制度创新和制度演进。
五、被正名的罪刑法定——经典含义的回归与出罪正当化解释机能的发掘
以法律制约人性的弱点是西方社会设定法律价值的基本思路。罪刑法定制度就是以防范人性弱点、限制国家刑罚权为基点而设计的，是法治原则在刑事政策领域的体现，也是刑事政策领域的根本原则。无论在罪刑法定产生的原初意义上，还是在罪刑法定历经时代变迁的发展变化里，罪刑法定的价值诉求始终是偏一的，“罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第548页。）并且，罪刑法定之人权保障功能的发挥，表现在入罪和出罪两个方面——在入罪上来说，罪刑法定坚持“法无明文规定不为罪”，严格禁止法外入罪，这是罪刑法定的题中之意和刑事法治的基本要求；在出罪上来说，罪刑法定的人权保障功能则表现为“法有明文规定也可能不为罪”，酌情解释法内出罪，这同样是罪刑法定的人权保障功能的必然逻辑结果。入罪禁止机能和出罪解释机能的有机统一，一体两面，共同维系了罪刑法定的人权保障功能，织就了罪刑法定原则的经典含义。如今，尽管刑事法治的观念渐次深入人心，但是偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念仍然很有市场。因此，罪刑法定观念的真正夯实不是一个法律条文的宣示所能解决的，但是无论如何，在立法上对于罪刑法定的明确的、毫不含糊的规定都是—个首要的前提。故此，在我们对于我国刑法第3条持批判性的态度、认为其存在机能性缺损的前提下，力倡罪刑法定经典含义的回归。
我国现行刑法第3条似是而非的所谓罪刑法定原则，其根本缺陷在于仅仅考虑了罪刑法定的入罪禁止机能（“法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”），而在“惩罚犯罪，保护人民”的观念引导下的“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的表述，恰恰扼杀了罪刑法定之出罪解释机能的发挥，在现行刑法规定的约束下，对“法律明文规定为犯罪行为”、而事实上不具有刑法上的可罚性的行为予以出罪存在明显的法律障碍。因此，回归罪刑法定的经典含义，就应当删除刑法第3条前半段的规定，将罪刑法定原则的表述方式严格限制为“对行为时刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑”，以便将罪刑法定的内涵严格限制于消极的限制国家刑罚权的发动的范畴内，使之充分发挥入罪禁止与出罪解释的双重机能。
这里面涉及对于罪刑法定的出罪解释机能的理解问题。立法规定中的罪刑法定必须经过法官的法律适用过程，通过具体案件的纠纷解决，转化为司法运作中的罪刑法定。而法律的适用过程，实际上就是解释法律的过程。“适用法律就意味着‘理解’和‘解释’法律条款。”（注：参见陈金钊：《成文法在适用中的命运》，载《法律科学》1992年第6期。）绝对罪刑法定在反对法官的自由裁量权的同时，也否认法官具有解释法律的权力。但是绝对罪刑法定的立场如今已经退出历史的前台，相对罪刑法定早已占据了主流的战场，而在相对罪刑法定的视野里，法官解释法律是必然的逻辑结果。问题是，法官如何解释法律？解释法律不能突破必要的限度，而这个限度，就是罪刑法定原则。将法律明文规定为犯罪的行为，通过实质解释将其出罪，是否违背了罪刑法定原则呢？在我们看来，法律至上并不等于机械的膜拜法律，有法必依并不等于教条地适用法律，执法必严也不等于僵化地执行法律。罪刑法定惟一的价值追求在于保护被告人、犯罪嫌疑人的权利，防止国家刑罚权的扩张。正是罪刑法定的这一基本功能，决定它不排除有利于犯罪人和犯罪嫌疑人的具体做法和原则。事实上，罪刑法定的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，从这一格言我们并不能得出“法有明文规定就一定入罪，法有明文规定就一定处罚”的结论。所以，可以说，经典意义上的罪刑法定限制的是法官的“定罪权”，它严格禁止法官在没有法律规定的情况之下任意入罪；但是，它并不限制法官的“不定罪权”，它也并不必然要求在有法律明文规定的情况下法官必须入罪，法官应该在此时享有一定的自由裁量空间。因此，我有理由得出结论：对于具有形式违法性的行为（对其予以惩罚即属于“有法可依”）进行实质审查，并且将不具有实质违法性的行为予以出罪，虽然无法从刑法第3条的规定中找到根据，但是却与真正意义上的罪刑法定原则的价值旨趣相吻合。（注：针对认为刑法第3条体现了有法可依、有法必依的政策思想的主张，有论者指出，“有法必依、执法必严、违法必究”是“务虚”的政策，而罪刑法定应该是“务实”的原则，两者应该分别作为形而上的刑事政策和形而下的刑法原则在各自的层面上发挥作用，并且大胆地认为“有法必依、执法必严、违法必究”即使作为刑事政策似乎也是有失偏颇的，因为它没有表达刑法谦抑精神。在我们看来，尽管这种“务虚”、“务实”的区分未必严谨，但是其主张“有法必依、执法必严、违法必究”与罪刑法定在各自的层面上发挥作用的观点还是具有一定的可取之处的。参见武玉红、徐建峰：《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’的透析与质疑》，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第3期；武玉红：《试论罪刑法定原则的‘中国特色’》，载《政治与法律》2002年第2期。）这里，实际上正如伟大的丹宁勋爵所说的那样，法官们并没有改变立法这一法律织物的材料，而只是熨平了法律织物的皱褶。（注：丹宁的原话是：“如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。—个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。”［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第13页。）
事实上，对于我们这里所倡导的罪刑法定原则的出罪解释机能，可能会有这样的疑问，那就是，这种解释机能是罪刑法定原则本身所具有的，还是作者处于某种需要而“与时俱进”地人为赋予的？我认为，罪刑法定原则的出罪解释机能是罪刑法定的题中应有之义，实际上，它也是罪刑法定的刑罚法规正当原则的必然要求。刑罚法规正当原则（又称刑罚法规适当原则），是罪刑法定原则的内容之一，它要求禁止处罚不当罚的行为，这就要求一方面不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚，另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。（注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第29-30页。）刑罚法规正当原则要求，即使刑罚法规中明确规定了犯罪与刑罚，如果该规定的内容缺乏处罚的必要性和合理的依据，也被认为是违反罪刑法定主义的。在我国，对于罪刑法定的刑罚法规正当原则还远远不够重视，这也是我们对于罪刑法定的出罪解释机能缺乏理论研究的一个主要原因。但是，站在刑事法治和法治国建设的高度，从保障人权的立场出发，我们应该力倡罪刑法定的出罪解释机能的充分发掘。
单纯就罪刑法定原则的立法体认和文字表述角度而言，体现经典含义的罪刑法定原则应该如何表述呢？在我看来，单向表述的方式是适宜的，它不仅充分彰显了罪刑法定的入罪禁止机能，而且，由于保持了足够的张力，也给出罪解释机能的施展保留了足够的空间。可以说，只有在“法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”这种负面表述或者“定罪处刑以行为时的法律为限”这种正面表述的方式（两者都是单向表述），“将所谓的‘积极方面’毅然决然地删去，使罪刑法定原则坦率而凛然地面世”，（注：参见武玉红、徐建峰：《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则‘中国特色’的透析与质疑》，载《浙江政法管理干部学院学报》2001年第3期；武玉红：《试论罪刑法定原则的‘中国特色’》，载《政治与法律》2002年第2期。）罪刑法定原则的偏一的人权保障功能才能得到完美的体现。
六、被贯彻的罪刑法定——刑事领域冲突救济机制的构建与刑法第3条应对方案的落实
明确了罪刑法定人权保障的偏一价值诉求、回归了罪刑法定“法无明文规定不为罪”的经典含义并且发掘了罪刑法定出罪正当化解释的机能之后，仍然面临着一个出罪正当化解释机能如何贯彻的问题。换句话说，当我们面对“法律明文规定为犯罪行为”、而事实上这种行为却没有社会危害性从而也没有刑法上的可罚性，即有“形式违法性”而没有“实质违法性”的时候，我们究竟如何处理？不作犯罪处理，是不是违反了我国刑法第3条的规定？是不是违反了经典含义的罪刑法定原则？最直接的是，其出罪的法理依据是什么？又应通过什么样的渠道把罪刑法定的出罪正当化解释机能贯彻到具体案件的解决之中？
（一）法益、实质违法性、期待可能性理论的导入
在考察我国刑法总则关于“但书”的规定尤其其出罪机能的时候，我曾认为“但书”的解决路径是个案的、断裂的、零碎的，不具有连续性和稳定性。所以，所要构建的冲突救济机制必须摒弃“但书”的上述缺陷，将这种救济机制制度化下来。
这里面，将违法性界分为形式违法性与实质违法性，（注：尽管我国刑法学界原来习惯于社会危害性与刑事违法性的区分，但是至今对于社会危害性这个概念越来越厌恶和鄙视的刑法学界似乎更愿意使用形式违法性与实质违法性的提法。）并且在接受法益侵害是实质违法性的本质的意义上推崇与引入法益概念可能是首先要做的努力。在我们看来，“法益概念将罪刑法定原则成为刑事司法每一个具体裁定中可以实际运作的标准，从而使这一概念成为限制国家司法专横的实质保障。”“法益概念以及相关理论，使得我们对于犯罪的评价不仅有了实体内容（刑法所保护的利益，包括国家利益、社会利益和个人利益），而且具有规范约束（所有的实体内容局限于刑法，不仅是刑法典，更主要的是刑法规范）。”（注：梁根林、付立庆：《刑事领域的违法性冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨和反思为切入》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，第47-48页。）实质违法性则要求在对行为进行形式违法性评价之后，进一步审查行为是否具有实质的危害性。如果可以认定该行为属于为达到正当目的的适当手段，或者行为的社会有益性超过了社会损害性等，而不具有实质违法性，则符合刑法分则的构成要件，因此属于“法律明文规定为犯罪的”行为，也可能被判断为不具有违法性，从而不构成犯罪。
值得强调的还有大陆法系刑法理论中的期待可能性理论。导入期待可能性理论之后，就可以通过期待可能性的欠缺对形式上符合构成要件、具有形式违法性的行为阻却责任，以此排除定罪和处罚。鉴于近年来我国刑法学界对于期待可能性问题已经多有介绍和评价，这一问题还一度成为中国法学会刑法学研究会2002年年会的热门话题，此处关于期待可能性本身的任何常识性重复是不必要的。所强调的只是，引入期待可能性理论，借助其“在强有力的国家法律规范面前喘息不已的脆弱人性倾注的同情之泪”（日本学者大冢仁语），能够协助我们所提倡的罪刑法定的出罪正当化解释机能的具体运作。但是，不容回避的是，同前面的法益概念以及实质违法性理论一样，期待可能性理论必然存在于体现刑事追究范围不断收缩、体现动态定罪过程的犯罪构成模式之中，在我们现行的犯罪构成模式之中，这些概念和理论是无法生存的。（注：其实还是应该看到，我们在过去的司法实践中涉及到的一些司法解释，其中可能有期待可能性的意蕴蕴含其中。比如有的司法解释在讲到重婚罪的时候指出，在现实生活之中有些贫穷地区的妇女由于遭受了天灾人祸，为生活所迫流离失所，在这种情况之下和他人重婚了，可以不作为犯罪处理。实际上，在构成要件上来说，该妇女的这一行为是符合重婚罪的构成要件的，如果按照我国刑法第3条的第一层意思来讲，就是法律明文规定为犯罪的行为。这个司法解释是在97年刑法颁布以前的，这种行为可以不作为重婚罪来处理，但是这里面实际上就包含着对于期待可能性的理解——因为在这种情况下，我们无法期待一个流离失所、衣食无着的妇女先跟家里的丈夫离婚再跟他人结婚，这显然是不合理的。）
（二）犯罪构成模式的重塑
就贯彻罪刑法定的出罪正当化解释机能的运作而言，在我国既有的犯罪构成体系中的修修补补是不现实的，这不仅因为前面我们力倡导入的那些概念与我国的犯罪构成体系并不兼容，更主要的是，我国的耦合式犯罪构成与既反映定罪规格、又反映定罪过程的大陆法系和英美法系的犯罪构成在结构上是完全异质的。在我国传统的耦合式犯罪构成模式中，只有定罪规格的静态描述，而没有定罪过程的动态引伸。在我国现行的犯罪构成模式之中，“犯罪成立”概念与“犯罪构成要件”概念是相互混同的，对于犯罪行为的主观评价与客观评价，事实判断与价值判断，积极判断与消极判断，违法判断和责任判断，行为判断和行为人判断，抽象判断和具体判断等等，所有的一切都在犯罪构成四要件的平面整合结构中一次性地概括完成。在这样的概括性评价中，因为缺乏应有的区分，致使超法规的违法阻却事由和阻却责任事由无法得到应有的关照和展开，也使得实质违法性的判断根本无从谈起。因此，在坚持罪刑法定、追求刑事法治的法治文化语境中，反思我国刑法第3条双向表述的弊端，给“法律明文规定的犯罪行为”一种可能的出口，以在一般公正的前提下实现个别公正、在形式合理性的前提下凸显实质合理性，必须同时反思并且重塑我国的犯罪构成模式。
应当承认，传统的犯罪构成模式已经受到了学界越来越多的清醒的非难，关于改造犯罪构成模式的呼声此起彼伏。然而，因为受到各式各样的限制与制约，具体的模式构建方案往往是费力不讨好的。但是，不管怎样，要重塑我国的犯罪构成模式，有以下两个前提性的问题是至少应该明确的：第一，重塑后的犯罪构成模式应当改变现在的静态结构，体现刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，从而在兼顾刑法社会保障和人权保护两大功能的前提之下，尤其彰显罪刑法定的人权保障的价值诉求。第二，重塑后的犯罪构成模式在对有关的要素进行评价时，应当区别对于犯罪行为的主观评价与客观评价，事实判断与价值判断，积极判断与消极判断，违法判断和责任判断，行为判断和行为人判断，抽象判断和具体判断等等。只有作出区别评价，才能真正体现出法益概念的真正含义和实质违法性的判断过程。
（三）能动的自由裁量与刑事领域的违宪审查
强调通过实质违法性的判断贯彻罪刑法定的出罪正当化解释机能，就必然意味着将刑事立法遗留下来的问题交由法官来解决。自然，立法者不是先知先觉的，立法也必定不可能包治百病。所以，在尽量完善立法、努力创造“良法”的同时，给予司法者相对更大的自由裁量权，由司法者最终完成先刑事违法性后实质违法性判断的双层次审查，由此形成立法限制司法、司法弥补立法的互动机制，可以说是解决为“法律明文规定为犯罪”的不具有实质违法性的行为予以出罪的出口、贯彻罪刑法定的出罪正当化解释机能的落实的必由之路。在刑事古典学派所主张的绝对罪刑法定主义看来，法官作为法律的机械执行者，对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，没有任何自由裁量权，“法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”（注：参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14-15页。）随后的刑事实证学派的学者则将刑事司法的对象从犯罪转换为犯罪人，尤其注重犯罪人的人身危险性。与此相适应，实证学派主张从罪刑法定的死框框的束缚中解脱出来，给予法官更大的自由裁量权。“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即便法典或法令不太完美也不要紧。”（注：［意］菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1993年版，第120页。）但是，古典学派学者完全否认司法活动中人的因素故明显过于机械，而实证学派学者扩大法官自由裁量权的主张又是建立在他们贬低成文法典之意义的基础之上的，因此，它与我们这里基于贯彻罪刑法定出罪解释机能而倡导的刑事法官的自由裁量权的基点并不相同。
在我国，刑事法官通过自由裁量、通过实质审查将符合形式违法性但不具有实质违法性的行为出罪，这样的主张肯定会受到诸如“法官群体的职业素养不高”、我国作为具有大陆法系传统的国家应该严格限制法官的自由裁量权等等挑战。尽管我们也承认“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙”，（注：参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，上册，北京大学出版社1984年版，第537页。）尽管我们也认为过分强调司法的自由裁量权潜藏着司法擅断的危险，但是无论如何，我国职业法官群体的实然状况不能成为我们构建违法性实质审查机制的障碍，而法官的自由裁量权究竟是应该限制还是应该扩大，与其在法律传统上的法系归属中寻找论据，不如说，实际上法官们在面临“恶法亦法”还是“恶法非法”以及法律是否嘲笑的对象时，有些问题不容回避而必须解决。更直接一点说，问题的关键或许在于，我们所倡导的自由裁量权的扩大，是不是在罪刑法定原则的约束和框定下进行。
关于现有的法官素质能否胜任实质审查机制的运作要求问题，我们在一篇文章中已经作了比较详细的论述，（注：梁根林、付立庆：《刑事领域的违法性冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨和反思为切入》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，第47-48页。）这里想强调的是，在法官们运用掌握公民生杀予夺的刑法规范进行定罪量刑的时候，不容忽视的是，刑法规范本身也面临着一个正当性问题，这种正当性的判断，也就是考察刑法条文的规定本身是否与人伦、常情、事理相一致，是否侵犯了公民的基本权利。审查的依据和标准，就是宪法对于公民权利的授权和对于国家机关的权力的限制。实际上，这就是刑法领域的违宪审查问题。在我们看来，在刑法的具体规定和宪法的原则规定以及宪法所昭示的内在精神相违背的时候，我们应该赋予司法者运用宪法原则和精神否认该刑法条文的权力。这时候，宪法对于刑法规范来说是一种矫正的功能，或者说救济的功能。（注：关于宪法与刑法的具体关系，我们认为应该区分三种情况，并且相应地，宪法对于刑法分别具有解释功能、确认功能和矫正功能。梁根林、付立庆：《刑事领域的违法性冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨和反思为切入》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，第47-48页。）经过这样的分析，不仅为我们实质审查的救济机制提供了制度上操作的可能解释，同时也为这种审查提供了宪政意义上的合法依据和有力支持——当然，这是立足于法治国建设高度的一种考察。（注：在论述违宪审查的时候，英美法系的做法是值得充分关注的。“在英美法系中……散布于各州的刑法在用来限制法官的司法裁量权之前，首先要接受是否违宪的审查。在此过程中，‘罪刑法定’是立法者用来限制司法者的根据，而‘违宪审查’则是司法者用来限制立法者的利器。就是在这样一种互不信任、互相监督的游戏规则中，实现了权利的相互制约与平衡。”参见车浩：《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第256页。）
结语
其实，早在现行刑法颁行之前，陈兴良教授在分析“罪刑法定的中国命运”时就认为，罪刑法定主义在中国因水土不服而难以生根开花属于情理之中。他富有远见地指出：“罪刑法定主义引入的不仅是依据法律格言，甚至也不仅仅是一套游戏规则，而是蕴藏其后的价值观念。”“中国古代社会本位的价值观决定了以个人本位的价值观为基础的罪刑法定原则，难以成为我国法律文化的题中应有之义；而体现社会本位价值观的法律形式——刑事类推，则有着根深蒂固的思想基础。罪刑法定与刑事类推的矛盾，不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾，而且是西方法律文化与中国法律文化传统的矛盾。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第576页。）在这个意义上，我们也把这篇文章看作是以刑法第3条的文本规定为切入，对罪刑法定不仅作制度考察，更作观念反省的一种尝试抑或努力。
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