雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位，本文主要内容关键词为：雇主论文,在我国论文,地位论文,未来论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导论
如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并导致他人遭受损害时，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任有各种各样的称谓，如替代责任(vicarious liability)、优势责任(respondeat superior)①、被强加的过失责任(imputed negligence)②、间接责任(responsabilité indirecte)③或者因别人的行为承担的侵权责任(responaabilité du fait d' autrui)④等，其中，替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间接责任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，即行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。行为人承担的替代责任独立于行为人承担的个人责任，因为，行为人承担的替代责任是就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，该侵权责任在性质上属于间接责任，而行为人承担的个人责任则是就自己实施的侵权行为承担的侵权责任，在侵权责任性质方面属于直接责任。无论对替代责任的种类存在怎样的争议，两大法系国家和我国学说都承认，雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任是替代责任，因为，雇主虽然要对受害人承担侵权责任，但是，其不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而是就其雇员在雇佣范围内实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权法上，雇请第三人为自己从事某种活动的人被称为雇主，为雇主从事某种活动的第三人被称为雇员。当雇员在其职责范围内实施了侵权行为时，雇主应当就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在两大法系国家，无论是立法、学说还是判例都认可雇主承担的替代责任。而在我国，《民法通则》没有规定雇主承担的替代责任，最高人民法院分别在1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）和2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）中对雇主替代责任做出了规定，从而弥补了《民法通则》存在的法律漏洞。但是，最高人民法院的有关司法解释存在严重的问题，违反了两大法系国家侵权法的一般原则，对受害人保护不力。我国目前正在制定侵权法，如何规定雇主的替代责任，是立法机关关注的重要问题。笔者认为，我国即将制定的侵权法应当放弃“人身损害赔偿解释”第9条的规定，借鉴两大法系国家有关雇主替代责任方面的成功、成熟经验，对雇主承担的替代责任做出明确规定。
二、“人身损害赔偿解释”第9条对雇主替代责任的规定
（一）古代社会的替代责任
雇主就其雇员的行为承担侵权责任的历史源远流长，可以追溯到远古时代的法律。在原始的法律中，雇主就其雇员的行为所承担的责任是普遍存在的。此时，不仅主人的仆人和奴隶所实施的侵权行为要由主人对受害人承担侵权责任，即便是主人的妻子和无生命的物体所导致的损害，主人亦要对第三人承担损害赔偿责任。主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任，不以仆人和奴隶的过错作为承担侵权责任的基础。此后，此种严格责任逐渐向过错侵权责任转化，此种转化表现在，英国早期的法律逐渐废除了主人就其仆人和奴隶的侵权行为所承担的完全责任的观念，开始要求将主人对其仆人所为的发号施令或同意其仆人的侵权行为作为其主人承担侵权责任的要件。⑤在罗马法时代，法律也承认一个人就另外一个人的行为承担的替代责任。当时，替代责任的主要表现形式有三：主人就其仆人、佣人的过失行为引起的损害对他人承担的法律责任；诸如旅馆、轮渡经营者等商人就其服务人员的行为对客人承担的法律责任；雇主任命某些人驾驶其货船或者管理其事务，这些人在驾驶货船或者管理事务时实施了违法行为，雇主就他们实施的行为对他人承担的法律责任。这些法律责任在本质上是违约责任而非侵权责任，因为，实施过失行为的仆人、佣人或者雇员在对外行为时是其主人、雇主的代理人，他们实施的过失行为被看作主人、雇主的违约行为。⑥但是，这些契约法上的替代责任制度对后世的侵权法产生了重要影响，包括三个方面：其一，罗马法上的替代责任制度直接对1804年法国民法典第1384条关于替代责任的规定产生了影响，法国立法机关将罗马法上的替代责任制度规定在民法典中，这就是法国民法典第1384(5)条；其二，罗马法上的替代责任制度对法国的学说产生了重要影响，为他们提出侵权法上的代理理论提供了基础；其三，为替代责任的具体构成条件的建立提供了基础，因为，根据罗马法的替代责任，主人、雇主要就其仆人、佣人或者雇员的行为承担法律责任，除了要具备其他构成要件之外，还应当具备一个构成要件，这就是，仆人、佣人的致害行为要同他们的职务行为存在某种关系。⑦从13世纪到16世纪，英美法系国家的法律建立了“发号施令”理论，根据该种理论，如果主人、雇主命令其仆人、佣人或者雇员实施了引起纠纷的某种行为，当此种行为引起他人损害时，主人、雇主要就其命令实施的行为引起的损害对受害人承担侵权责任；如果仆人、佣人或者雇员实施的致害行为不是基于主人、雇主的命令实施的，即便此种致害行为引起他人损害，主人、雇主也不对他人遭受的损害承担侵权责任。
（二）近现代社会的替代责任
法国民法典第1384(5)条直接得益于法国学者Pothier的论述。Pothier先生认为，作为主人，他们应当采取措施防止其仆人、佣人实施侵权行为，否则，应当对他人遭受的损害承担侵权责任。法国民法典第1384(5)条反映了学者的意见，认为主人、雇主应当就其仆人、雇员职务范围内实施的侵权行为承担侵权责任。在德国，1887年民法第一草案在其第711条和第712条对雇主责任作了规定，认为雇主仅在选任或监督雇员未尽相当注意的情况下始负侵权责任，因此，雇主对其雇员的行为所承担的此种责任为过失责任。在第二次委员会中，有人提议将雇主的过错责任改为严格责任，但此种意见未得到多数委员的支持。几经讨论，最后决定仍然采取第一草案的规定，但与第一草案不同的是，此次修改将雇主的侵权责任改为过失推定责任，雇主的选任监督过失由法律事先推定，被害人不必举证证明雇主在选任和监督方面的过失，这就是德国民法典第831条。该条规定，“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”德国民法典第831条的此种规定得到了我国台湾地区“民法”和日本民法的尊重，它们对雇主的侵权责任的规定与德国民法的规定极其类似。⑧法国民法典第1384(5)条和德国民法典第831条现在仍然得到广泛的适用，成为雇主承担替代责任的制定法根据。
在英美法系国家，中世纪的“发号施令”理论一直坚持到17世纪末期，直到Sir John Holt(1642-1710)对其进行修正，以满足当时快速发展的社会需要。Holt确立了这样的规则，即主人不仅要就其明确命令实施的侵权行为对他人承担侵权责任，而且还要就其默示命令实施的侵权行为对他人承担侵权责任。此种默示命令源于他们对其仆人、佣人或者雇员作出的一般授权。表面上看，Holt的默示命令理论仅仅是对中世纪“发号施令”理论范围的微小拓展，实际上，其理论是对传统理论的极大变更，因为，如果说明示命令是要通过直接证据加以证明的话，那么，默示命令则仅可通过雇员的职务范围来进行推论。此时，主人、雇主就其仆人、雇员实施的侵权行为承担的侵权责任仅仅同他们的职务范围有关，同他们的发号施令无关。这样，现代意义上的替代责任根据因此产生了。⑨然而，在决定行为人是否要就仆人、雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任时，法官仍然要考虑这样的问题，即主人、雇主是否被证明直接参与了其仆人、雇员实施的侵权行为，无论是通过直接发号施令还是通过暗含的发号施令来参与。主人、雇主同仆人、雇员之间的关系本身不是行为人承担侵权责任的法律要件，而仅仅是推论行为人是否对其仆人、雇员施加了明示或者默示命令的一个事实要素。到了18世纪末期，某些司法判例开始改变替代责任的理论，逐渐重视主人、雇主同其仆人、雇员之间的关系，到了1849年，英美法系国家的司法判例最终认定，在决定行为人是否要就其仆人、雇员的行为承担侵权责任时，要考虑主人、雇员同其仆人、雇员之间的关系。自此以后，英美法系国家的司法判例不再坚持传统的“发号施令”理论，不再要求行为人在承担侵权责任时要直接参与其雇员实施的侵权行为，不再要求行为人对其雇员作出了明示或者默示的命令。行为人就其雇员的行为承担的侵权责任不是源于他们对其雇员作出了命令，而是源于雇主与其雇员之间存在的雇佣关系。到了20世纪初期，英美法系国家的侵权法已经确立了这样的规则：雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任不是建立在虚拟的命令基础上，而是建立在他们此种侵权行为是雇员职务范围内的侵权行为的基础上。到了今天，英美法系国家的侵权法都认为，只要雇员实施的侵权行为是他们职务范围内的侵权行为，雇主就要就其侵权行为对受害人承担侵权责任。
（三）我国2003年司法解释确定的替代责任
我国法律长期以来不承认雇主的替代责任制度，因为，雇主就其雇员的侵权行为承担侵权责任的制度同我国社会主义的本质相冲突，社会主义国家不存在侵权法上的所谓雇主、雇员，当然也就不存在雇佣关系理论和雇主替代责任制度。随着我国社会经济的发展和改革、开发政策的实施，我国开始出现了雇佣关系，雇请他人为自己从事某种活动的人大量存在。当雇主雇请的人在为雇主从事活动时实施了侵权行为，受害人是否有权要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任？如果受害人能够要求雇主承担替代责任，他们要求雇主承担替代责任的法律根据是什么？由于《民法通则》没有规定雇主的替代责任，为了责令雇主就其雇员的行为对他人承担侵权责任，我国某些学说认为，应当扩张解释《民法通则》第43条，使雇主根据该条对受害人承担替代责任。但是，此种扩张解释显然存在问题。一方面，我国民法通则是在计划经济时代制定的，其重要目的在于坚持经济利益的公有制，消灭经济利益的私有制。这从《民法通则》第7条的规定可以清楚地看得出来。该条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。雇主、雇员和雇佣关系被认为是资本主义私有制的产物，同社会主义的本质不相容。如果将《民法通则》第43条解释为雇主承担替代责任的根据，此种解释显然违反了我国立法机关的宗旨，不适当地扩张了立法机关制定《民法通则》的意图，将立法机关没有的意图强加给立法机关。另一方面，在有些国家，当雇员代表雇主实施了侵权行为，除了雇主要对受害人承担侵权责任之外，雇员也要对受害人承担侵权责任，他们要共同对受害人承担连带责任。在我国，通过扩张解释《民法通则》第43条来责令雇主就其雇员的行为承担侵权行为，无法到达这样的效果，因为，根据我国主流学说的意见，即便企业法人的工作人员代表企业法人实施了侵权行为，他们本身也不就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，只有企业法人就他们的行为对受害人承担侵权责任。可见，无论对雇佣关系作出怎样的界定，《民法通则》第43条都不是雇主承担替代责任的制定法根据，《民法通则》没有规定雇主承担替代责任的制定法根据。
为了适应我国快速变化的社会发展的需要，为了弥补我国民法通则存在的立法漏洞，“民通意见”对雇主承担的替代责任作出了规定，其第175条规定：雇主在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担法律责任。此条规定意义重大，因为，该条解释是我国司法判例第一次就雇佣关系问题和雇主替代责任问题作出明确说明，改变了我国民法长期以来不承认雇主替代责任和雇佣关系理论的状况，为我国民法最终建立雇主替代责任提供了可供借鉴的经验。但是，该条解释也存在问题，这就是，其虽然规定了雇主就其雇员实施的侵权行为承担侵权责任，但是，没有规定雇员个人承担的侵权责任，没有规定雇主和雇员对受害人承担的共同责任和连带责任。到了2003年，最高人民法院在“人身损害赔偿解释”中再一次对有关雇主替代责任的问题作出了说明，这就是该解释第9条，该条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
同1988年的司法解释相比，2003年的司法解释显然存在很大的进步，这表现在两个方面：一方面，它改变了1988年司法解释完全不责令雇员承担侵权责任的状态，认定雇员在某些情况下也要与雇主一起承担连带责任。在1988年的司法解释中，最高人民法院的司法解释仅仅规定了雇主就其雇员的行为承担的替代责任，没有规定雇员要就自己的过失行为对受害人承担侵权责任，更没有规定雇主要和雇员要就其雇员的侵权行为对受害人承担连带责任。2003年的司法解释则改变了这样的现状，认为，在某些情况下，雇员要就其实施的侵权行为同雇主一起对受害人承担共同责任和连带责任，这包括两种情况：雇员在代表雇主行为时故意实施侵权行为，损害他人利益；雇员在行为时虽然没有故意损害他人利益的意图，但是，他们在行为时存在重大过失。另一方面，它改变了1988年司法解释完全不主张追偿权的现状，对雇主承担连带责任之后的追偿权作出了规定。在1988年的司法解释中，最高人民法院因为没有承认雇员的连带责任，因此也没有规定雇主承担侵权责任之后享有的追偿权；2003年的司法解释因为部分承认了雇员的连带责任，因此，也部分承认了雇主享有的追偿权，认为，一旦雇主被责令对受害人承担连带责任时，如果雇主对受害人承担了侵权责任，他们有权向法院起诉，要求其雇员对自己承担侵权责任。
三、“人身损害赔偿解释”第9条存在的问题
不过，“人身损害赔偿解释”第9条也存在问题，这就是，该规定违反了两大法系关于雇主替代责任的一般原则，对受害人保护不利。
其一，“人身损害赔偿解释”第9条违反了两大法系国家侵权法的基本精神，不符合两大法系国家侵权法的一般原则。在当今两大法系国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，侵权法都认为，一旦雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，雇主要和雇员一起对受害人承担共同责任和连带责任，雇主承担替代责任不是雇员不承担侵权责任的理由。在英美法系国家，Heuston和Buckley指出：“雇主要就其雇员在职务范围内实施的侵权行为对受害人承担共同责任和连带责任。”⑩在法国，Roland和Boyer也对这样的规则作出了说明，他们指出，一旦受害人遭受了雇员侵权行为的损害，他们可以要求雇主承担侵权责任，也可以要求雇员承担侵权责任，还可以要求雇主和雇员同时对自己承担侵权责任，因为他们承担的责任是连带责任。(11)Carbonnier也指出，一旦雇员实施了侵权行为，受害人可以根据法国民法典第1382条对雇员提起诉讼，也可以根据法国民法典第1385(5)条对雇主提起诉讼，或者同时对雇员和雇主提起诉讼，要求他们对自己承担共同责任和连带责任。(12)同样，两大法系国家的司法判例也在雇主替代责任问题上坚持这样的原则，要求雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担连带责任。(13)而我国“人身损害赔偿解释”第9条明确规定，原则上，雇员不应当就其代表雇主实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主要就他们实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇员和雇主在一般情况下不就其雇员实施的侵权行为对受害人承担连带责任，他们仅仅在例外情况下才对受害人承担连带责任，即雇员故意实施侵权行为或者因为重大过失而实施了侵权行为，雇员才与其雇主一起对受害人承担连带责任。
其二，“人身损害赔偿解释”第9条违反了替代责任的一般原理，将雇主的替代责任、间接责任上升为直接责任，将第二责任承担者上升为第一责任承担者，免除了第一责任承担者的侵权责任。当雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，雇主和雇员究竟谁是第一责任承担者？“人身损害赔偿解释”第9条认为，雇主是第一责任承担者，因为，该条认为，一旦雇员实施了侵权行为，雇主就要承担侵权责任，雇员原则上不对受害人承担侵权责任，他们仅仅在故意或者重大过失的情况下才对受害人承担侵权责任。此种规则严重违反一般替代责任的基本原理，同雇员在侵权法上的地位不相称，将原本处于第二责任承担者的雇主上升为第一责任承担着。在现代侵权法上，即便雇主要就雇员的侵权行为承担侵权责任，他们承担的侵权责任也仅仅是替代责任、间接责任，他们是第二责任承担者，而雇员承担的侵权责任是直接责任，他们是第一责任承担者。Roland et Boyer指出：“关于替代责任的性质，学说一致认为，雇主就其雇员的行为承担的侵权责任仅仅是间接责任。更清楚地讲，替代责任表明雇员才是第一责任承担者和真正的责任人；雇主通过反射方式成为第二责任承担者，如果受害人要求他们承担侵权责任的话。”(14)Heuston和Buckley也指出：“在英美法系国家，虽然学说和司法判例对替代责任的性质和替代责任的根据存在争论，但是，主流的观点认为，只有当雇员本人要就其实施的侵权行为承担侵权责任的时候，雇主才就他们实施的侵权行为承担替代侵权责任。因此，在任何替代责任案件中，法官首先要决定的问题是，雇员是否要对受害人承担侵权责任；如果对这样的问题作出了肯定回答，法官要决定的第二个问题才是，雇主是否要承担其雇员承担的侵权责任。”(15)
其三，“人身损害赔偿解释”第9条对受害人的保护不利。在两大法系国家，即便侵权法明确规定雇主要和雇员一起对受害人共同承担连带责任，但是，在实际案件中，受害人往往更愿意选择雇主承担侵权责任，因为，雇主往往被认为更有偿还能力，能够对受害人承担侵权责任。我国司法判例也是考虑这一点才责令雇主就其雇员的行为对受害人承担侵权责任。但是，仅仅责令雇主对受害人承担侵权责任显然对受害人十分不利，因为，如果雇主已经陷入资不抵债或者破产的状态，则受害人在遭受损害之后根本无法要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任，此时，如果规定雇员就其实施的侵权行为与其雇主一起对受害人承担连带责任，则受害人在雇主资不抵债或者破产时仍然能够找到责任的承担者。这样，雇员与其雇主承担连带责任的制度实际上使受害人多了一道保护伞，这就是为什么两大法系国家的侵权法要求雇员和雇主共同对受害人承担连带责任的原因，因为，根据连带责任的理论，受害人在遭受雇员侵权行为的损害时能够根据自己的选择，或者同时对雇主和雇员提起侵权损害赔偿诉讼，或者仅仅跟对更有偿还能力的一方提起侵权损害赔偿诉讼，要求他们对自己遭受的损害承担侵权责任。总之，在雇员实施侵权行为的时候，雇主虽然要就其雇员的行为对受害人承担侵权责任，但是，此种法律责任也仅仅是一种次要责任，它并不排除雇员就此种侵权行为对受害人所承担的法律责任，因为，无论任何人，只要他实施了侵权行为并导致他人利益有损害，即要对受害人的损害承担法律责任，无论他在实施此种侵权行为时是以他本人的身份而行为还是以他人的代理人或雇员的身份而行为，事实上，雇员就此种行为所承担的法律责任是一种主要责任。(16)
四、“人身损害赔偿解释”第9条和第8条之间的关系
“人身损害赔偿解释”第9条和第8条之间的关系如何协调，也存在问题。“人身损害赔偿解释”第8条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。问题在于，如果认为雇主包括该解释第8条规定的法人或者其他组织，雇员包括该解释第8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”，则最高人民法院的解释存在规范重叠问题，最高人民法院在其解释中只要规定第8条或者第9条即可，没有必要用两个条款来规定。那么，“人身损害赔偿解释”第8条规定的法人或者其他组织是否可以看作第9条规定的雇主？该条规定的“代表人、负责人以及工作人员”是否可以被看作第9条规定的雇员？“人身损害赔偿解释”实际上作出了否定的回答。根据“人身损害赔偿解释”的意见，第8条规定的法人组织或者其他组织不得被看作第9条规定的雇主，第8条规定的工作人员不得被看作第9条规定的雇员。换句话说，只要是民法通则第三章规定的法人组织都不能够被看作侵权法上的雇主，这些法人组织的一般工作人员都不得看作侵权法上的雇员，不适用“人身损害赔偿解释”第9条的规定，而仅仅适用“人身损害赔偿解释”第8条的规定；不仅如此，其他组织也不得被看作侵权法上的雇主，他们的一般工作人员也不得被看作侵权法上的雇员，不适用“人身损害赔偿解释”第9条的规定，而仅仅适用“人身损害赔偿解释”第8条的规定。
最高人民法院为什么不愿意将民法通则规定的法人组织或者其他组织看作侵权法上的雇主，不愿意将民法通则规定的法人组织或者其他组织的一般工作人员看作雇员，并因此适用雇佣关系理论来责令法人、其他组织就其雇员的侵权行为对他人承担侵权责任？细究之，其原因有三：其一，最高人民法院的司法解释受民法通则的影响。在我国，民法通则虽然规定了法人组织或者法人之外的其他组织，但是，民法通则并没有将它们看作侵权法上的雇主，没有将法人或者其他组织的一般工作人员看作雇员，如果最高人民法院的司法解释将民法通则规定的法人、其他组织解释为雇主，将它们的一般工作人员解释为雇员，则该种解释不仅违反了立法机关的意图，而且违背了民法通则制定时一般的社会观念所持有的态度。其二，最高人民法院的司法解释受到某些学说的影响。在我国，某些学说认为，民法通则规定的法人组织和其他组织不是私有制下的法人组织和非法人组织，它们不是雇主；在这些组织劳动的人是这些组织的主人，不是这些组织的雇员。能够看作侵权法上的雇主的组织只能是私营企业、民营企业、三资企业、个人合伙、个体工商户等，他们雇请的劳动者是雇员。其三，最高人民法院的司法解释是对我国审判实践经验的总结。在我国，司法判例往往对雇主和雇员作狭义的解释，认为雇主同民法通则规定的法人组织不兼容，雇员同民法通则规定的法人组织的一般工作人员不兼容；雇主往往是指20世纪90年代以来出现的个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业或者作为商人的其他自然人，而雇员则是指这些商人所雇请的工人、劳动者等。当法人组织的工作人员在代表法人行为时实施了侵权行为，法官往往会适用民法通则的规定，责令法人组织就其工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，不会责令法人组织的工作人员对受害人承担个人责任或者与法人组织一起承担连带责任；如果个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业的工作人员在代表它们对外行为时实施了侵权行为，法官不仅会责令这些组织对受害人承担侵权责任，而且还会责令代表这些组织实施侵权行为的人对受害人承担侵权责任。最高人民法院总结了司法判例积累的经验，在“人身损害赔偿解释”中分别规定了第9条和第8条。
但是，最高人民法院的司法解释存在严重问题，该解释既违反了雇佣关系的一般理论和两大法系国家侵权法的共同规定，也无法满足我国社会情况发展变化的需要，对法人组织、其他组织和个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业采取歧视待遇，违反了民事主体在侵权法上的地位平等原则。
其一，最高人民法院的司法解释违反了雇佣关系的一般理论。雇主替代责任的承担以雇主和雇员之间存在雇佣关系作为前提条件。在雇佣关系中，某些人被看作另外一个人的雇主，另外一个人则被看作这些人的雇员。当雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，雇主就要就其雇员的行为对他人承担侵权责任，雇员有时也要对受害人承担侵权责任。在侵权法上，什么人被看作雇主，什么人被看作雇员？两大法系国家的学说和司法判例认为，决定一个人是不是雇主和另外一个人是不是雇员的标准是控制标准。当一个人对另外一个人进行控制时，控制另外一个人的人就是雇主；被控制的人就是雇员。当个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业聘请别人为他们工作或者劳动时，个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业当然会对为它们工作和劳动的人进行控制，因此，个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业当然是雇主，他们聘请的工作人员、劳动者当然是雇员。同样，当企业法人、国家机关、事业单位和社会团体聘请别人为他们工作时，企业法人、国家机关、事业单位和社会团体也会对被他们聘请的人进行控制，要求他们从事某种行为或者禁止他们从事某些行为，这些人要服从企业法人、国家机关、事业单位和社会团体的控制。因此，企业法人、国家机关、事业单位和社会团体同样也是雇主，他们聘请的工作人员同样也是雇员。既然“人身损害赔偿解释”第8条规定的法人组织、其他组织也符合一般侵权法上的雇主要求，他们的一般工作人员也符合一般侵权法上的雇员要求，将第8条规定的法人、其他组织看作第9条规定的雇主，将第8条规定的法人、其他组织的一般工作人员看作第9条规定的雇员，当然是顺理成章的事情。在法人组织、其他组织与其一般工作人员的关系符合雇佣关系的本质的时候，不将它们之间的关系看作雇佣关系，显然是不明智的。
其二，最高人民法院的司法解释违反了当今两大法系国家法律的一般原则。在当今两大法系国家，侵权法对替代责任意义上的雇主和雇员采取广义的理论，认为无论是什么性质的法人组织或者非法人组织，都可以看作侵权法上的雇主，他们的工作人员都可以看作侵权法上的雇员，只要这些工作人员在行为时要受这些法人组织或者非法人组织的控制，当法人组织或者非法人组织的工作人员在代表法人组织或者非法人组织对外行为时实施了侵权行为，如果符合法律规定的其他构成要件，法人组织或者非法人组织应当就其雇员实施的侵权行为对他人承担侵权责任。在历史上，被看作雇主的法人组织往往是私法人组织，不包括国家或者国家机关，因为，在历史上，国家往往享有免责特权，当国家机关工作人员在代表国家行为时实施了侵权行为，国家往往不会被责令就其机关工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，国家机关工作人员个人就其侵权行为对受害人承担侵权责任。在现代社会，基于公平原则和平等原则的要求，国家的免责特权或者被完全取消或者被部分取消，国家要就其机关工作人员代表国家实施的侵权行为对他人承担侵权责任。此时，国家被看作雇主，国家机关工作人员被看作雇员，国家就其机关工作人员代表国家实施的侵权行为承担的侵权责任也被看作雇主的替代责任。除了国家被看作侵权法上的雇主之外，公司组织、合伙组织、医疗机构等法人组织或者非法人组织等一直以来都被看作侵权法上的雇主，他们的职员一直以来都被看作雇员，当他们在代表公司组织、合伙组织或者医疗机构行为时实施了侵权行为，公司组织、合伙组织或者医疗机构被责令就他们实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，此种责任也被看作是雇主的替代责任。
其三，最高人民法院的司法解释无法满足我国当前社会发展变化的需要。在《民法通则》制定的时候，无论是法律还是整个社会观念都排斥雇主、雇员和雇佣关系制度，认为雇佣关系同社会主义本质格格不入，两者处于水火不相容的状态。在这种背景之下，法人或者法人之外的其他组织当然不能被看作雇主，他们的工作人员当然也不能被看作雇员，法人组织或者其他组织不得随意开除其工作人员，因为，法人组织和其他组织与其工作人员之间的关系是社会主义的劳动关系、工作关系，法人组织或者其他组织的工作人员是国家和法人组织的主人翁；无论是企业法人还是其他法人组织，它们的任务就是按部就班地完成法律规定的职责，履行国家计划规定的任务；国家保障社会公众的就业要求，根据国家建设的需要，分别将公民安排到企业法人组织、国家机关、事业单位和社会团体去工作，这既是国家对公民承担的公法上的义务，也是公民应当享有的权利。然而，随着我国社会的发展，传统的政治体制、经济体制无法适应社会发展的需要，我国开始对企业法人制度、国家机关、事业单位和社会团体等制度进行改革，将传统意义上企业法人制度改造成为真正意义上的商人制度，全民所有制企业法人、集体所有制企业法人同私营企业、民营企业和三资企业在法律上地位平等；对国家机关进行精兵简政，撤销了某些臃肿的机构和裁剪了大量的机关工作人员，使他们能够兢兢业业履行自己承担的职责；对传统意义上的事业单位进行大刀阔斧的改革，将某些原本属于企业组织的事业单位转变为现代意义上的商人，让事业单位真正进入市场，为社会公众提供所需要的服务。通过这些年来的改革，民法通则规定的企业法人组织、国家机关组织、事业单位组织和社会团体组织已经不再是传统意义上的法人组织，它们在社会生活中的地位已经发生了重大变化，这些法人组织工作人员的身份也发生了重大转变，他们往往要同这些法人组织签订契约，受这些法人组织的控制。这样，这些法人组织实际上已经蜕变为雇主，它们的工作人员已经蜕变为雇员。最高人民法院在对传统法人组织的地位进行司法解释时要反映新的社会发展需要，重新认识传统意义上的法人组织的性质和法人组织工作人员的性质，及时将民法通则规定的法人组织解释为现代意义上的雇主，将其工作人员解释为现代意义上的雇员，以便反映我国社会快速变化和发展的需要。遗憾的是，最高人民法院没有这样做，它在“人身损害赔偿解释”中仍然固守传统意义上的法人制度，仍然区分法人组织、其他组织同个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业，区分这些组织的工作人员同个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业的工作人员。
最后，最高人民法院的司法解释违反了侵权法上的民事主体地位平等的原则，使个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业等组织在侵权法上的地位不同于法人组织、其他组织在侵权法上的地位。根据“人身损害赔偿解释”第8条的规定，如果法人组织、其他组织的工作人员在代表法人组织、其他组织行为时实施了侵权行为，仅仅法人组织、其他组织的就其工作人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，法人组织、其他组织的工作人员本身不就其代表法人组织、其他组织实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而根据“人身损害赔偿解释”第9条的规定，在一般情况下，如果雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，雇主要就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇员个人不对受害人承担侵权行为，也不与其雇主一起对受害人承担共同责任和连带责任；但是，在雇员基于故意或者重大过失行为时，他们则要就其故意侵权行为或者重大过失行为与其雇主一起对受害人承担连带责任。为什么同样是组织，法人组织、法人之外的其他组织的工作人员在有故意或者重大过失的情况下不与其法人组织、其他组织一起对受害人承担共同责任和连带责任？为什么同样是组织，个人合伙组织、私营企业、民营企业或者三资企业的工作人员不能够像法人组织、法人之外的其他组织的工作人员那样仅仅承担内部责任而不对受害人承担个人责任或者连带责任？最高人民法院的司法解释没有作出说明，实际上，最高人民法院的司法解释也无法作出说明。在现代侵权法上，除非有特别强有力的公共政策理由，民事主体在侵权法上的地位应当是平等的，没有强有力的公共政策理由，无论是制定法还是司法解释都不得违反民事主体在侵权法上的地位平等原则，否则，这样的法律会引起适用上的混乱，会打击社会公众对法律的信心。
五、“人身损害赔偿解释”第9条和第13条之间的关系
“人身损害赔偿解释”第9条和第13条之间的协调问题，也值得关注。“人身损害赔偿解释”第13条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。该条确立的侵权责任被称为被帮工者就其帮工者的侵权行为承担的侵权责任。
问题在于，“人身损害赔偿解释”第13条规定的被帮工者是否可以看作“人身损害赔偿解释”第9条规定的雇主，“人身损害赔偿解释”第13条规定的帮工者是否可以看作“人身损害赔偿解释”第9条规定的雇员，并因此适用“人身损害赔偿解释”第9条的规定？最高人民法院的司法解释实际上做出了否定的回答，认为第9条规定的雇主不是第13条规定的被帮工者，第9条规定的雇员不是第13条规定的帮工者。最高人民法院为什么不愿意将其司法解释第13条规定的被帮工者、帮工者看做其司法解释第9条规定的雇主、雇员？其主要原因在于，我国学说和司法判例长期以来都认为，雇佣关系应当建立在劳动关系、雇佣契约的基础上，建立在雇主对雇员支付劳动报酬的基础上。如果一个人雇请另外一个人为自己从事某种活动而不对他们支付报酬，如果一个人同另外一个人之间不存在劳动关系，则他们之间就不存在雇佣关系，不适用有关雇主承担替代责任的法律规则。
在侵权法上，雇主同雇员之间的雇佣关系是否一定是有偿关系？无偿关系是否一定就不是雇佣关系？现代两大法系国家的侵权法对此作出了否定的回答，它们认为，虽然在多数情况下甚至在绝大多数情况，雇佣关系都建立在雇佣契约的基础上，建立在雇主对雇员支付报酬的基础上，但是不能因此认为，如果一方当事人和另一方当事人之间没有订立劳动契约或者一方当事人和另一方当事人之间没有支付报酬和接受报酬的关系，他们之间就不存在雇佣关系。一方面，即便一方当事人和另一方当事人之间没有订立雇佣契约，只要一方当事人委托另一方当事人为他们完成某种事情，即便此种事情仅仅是短暂的、片刻的而没有持续的，当另一方当事人在完成此种事务过程中存在过失并因此导致他人遭受损害，他们也被看作雇员，他们的侵权行为也要由其雇主承担侵权责任，如果另一方当事人在行为的时候不具有承揽人身份的话。在侵权法上，这些雇员被称作临时雇员，他们从事的工作被看作临时工作。例如，一个人临时请其朋友为自己驾驶机动车，如果该朋友因为驾驶机动车时不小心将他人撞伤，该人应当就其朋友撞伤他人的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为，此时该人的身份转为雇主，朋友的身份即转为该人的雇员，他们之间的关系对受害人而言构成雇佣关系。同样，当父母临时委托自己的子女为自己跑腿时，如果其子女在行为时实施了侵权行为并因此导致他人遭受损害，其父母应当就其子女的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为，父母此时的身份转为雇主，其子女的身份转为雇员，他们之间的关系对受害人而言构成雇佣关系。另一方面，无论一方当事人和另外一方当事人之间是否订立契约，也无论一方当事人是否对另外一方当事人支付工资或者其他报酬，他们之间的关系也可以构成雇佣关系，只要其中一方当事人和另外一方当事人之间存在委托关系和被委托关系，其中委托另外一方当事人完成某种工作的人是雇主，接受委托为其完成工作的另外一方当事人则是雇员，当其雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，其雇主也要承担侵权责任，即便其雇主没有支付工资或者其他报酬给其雇员。Heuston和Buckley指出：“一个人可能会成为另外一个人的雇员，虽然另外一个人并没有持续雇请他们为自己工作而仅仅雇请他们为自己从事每个特定的活动；并且，即便一个人无偿地为另外一个人提供劳务服务，他们也可以成为雇员，只要他们之间存在控制因素。雇主和雇员之间的关系虽然一般而言是一种持续的契约关系，雇主对雇员提供的劳务服务支付报酬，但是，持续服务和支付报酬并非是雇佣关系存在的必要条件。雇员的服务可能仅仅是免费的，就像一个小孩在行为时被看作其父亲的雇员一样。”(17)Roland和Boyer指出：“劳动关系的存在并非是雇佣关系存在的必要条件。法国司法判例早就在它们的判决中指出，当一个人为了获得报酬而临时为另外一个朋友工作时，该人是其朋友的雇员；当一个人在没有报酬的情况下而临时为另外一个朋友工作时，该人同样也是其朋友的雇员，如果他们在其职务范围内行为的话。同样，当配偶一方为另一方从事某种行为时，他们之间形成雇佣关系；当非婚同居一方为另一方从事某种行为时，他们之间也形成雇佣关系；当未成年子女为他们的父母从事某种行为时或者父母为其未成年子女从事某种行为时，他们之间也形成雇佣关系，即便他们之间根本没有支付报酬或者获得报酬。在所有这些情况下，人们将这些雇员称为‘临时雇员’(préposés occasionnels)。”(18)Carbonnier指出：“为了获得雇员的资格，法律并不要求雇主对雇员的行为支付报酬，也不要求他们之间存在契约。因此，当机动车所有权人暂时将其机动车交给其朋友、配偶或者成年子女驾驶时，这些机动车的驾驶人员被看作机动车所有权人的雇员。”(19)
可见，雇佣关系虽然在大多数情况下都是建立在劳动关系、雇佣契约的基础上，但是，雇佣关系同雇员是否获得劳务报酬之间没有必然关系。一个人为了获得报酬而为了另外一个人的利益行为，他们当然应当被看作侵权法上雇员，当他们在代表雇主对外行为时实施了侵权行为，他们的雇主当然要对受害人承担侵权责任；一个人在没有获得报酬的情况下为了另外一个人的利益而行为，他们当然也要看作侵权法上的雇员，当他们在代表雇主行为时实施了侵权行为，他们的雇主同样要就他们的行为对受害人承担侵权责任。这样，“人身损害赔偿解释”第13条规定的被帮工者实际上就是“人身损害赔偿解释”第9条规定的雇主，“人身损害赔偿解释”第13条规定的帮工者实际上就是“人身损害赔偿解释”第9条规定的雇员，当帮工者无偿为被帮工者提供劳务时实施了损害第三人利益的行为，被帮工者作为雇主应当就其帮工者实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此种侵权责任完全可以纳入“人身损害赔偿解释”第9条的规定，最高人民法院没有必要在雇佣关系之外再设立被帮工者就其帮工者的行为承担侵权责任的制度。
六、雇员是否要对受害人承担个人责任或者连带责任
如果雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，除了雇主要对受害人承担侵权责任之外，雇员是否也要对受害人承担个人责任或者与雇主一起对受害人承担连带责任？“人身损害赔偿解释”第9条规定，如果雇员在代表雇主行为时实施故意侵权行为或者重大过失行为，则他们要就其故意侵权行为或者重大过失行为对受害人承担连带责任。因此，根据此种司法解释的精神，如果雇员在代表雇主行为时仅仅存在一般过失，他们不对受害人承担个人责任，也不与其雇主一起对受害人承担连带责任。只有他们在代表雇主行为时实施故意侵权行为或者存在重大过失行为，他们才对受害人承担个人责任或者与其雇主一起对受害人承担连带责任。“人身损害赔偿解释”第9条的规定违反了一般侵权法的原则，违反了两大法系国家侵权法的基本精神，将雇主承担的次要责任上升为主要责任，对受害人十分不利。
其一，最高人民法院的司法解释违反了侵权法的一般原则。当雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，即便雇主要就其侵权行为对受害人承担侵权责任，雇员也要就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主对受害人承担侵权责任不是雇员不对受害人承担侵权责任的正当事由和免责根据。这是因为，雇主的替代责任建立在雇员承担侵权责任的基础上，只有雇员本身要就其实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任时，雇主才会就其过错行为对受害人承担替代责任；如果雇员本身不就其致害行为对受害人承担侵权责任，则雇主当然不就雇员的致害行为对受害人承担侵权责任，因此，在确定雇主是否要就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任的时候，法律要首先确定雇员是否要就其实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任，这是雇主替代责任的本质要求。最高人民法院的司法解释违反了这样的原则，在不要求雇员就其实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任的情况下要求雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任。“皮之不存，毛将焉附？”如果雇员本身都不用就其侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主如何就雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任？
其二，最高人民法院的司法解释将雇主的侵权责任从次要责任上升为主要责任，违反了替代责任的本质。在雇主替代责任问题上，即便雇主要就其雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主承担的侵权责任也仅仅是次要责任、间接责任，雇员承担的侵权责任才是主要责任、直接责任，即便在众多情况下，受害人在雇员实施侵权行为的时候不去选择起诉雇员而去选择起诉雇主。Carbonnier对此作出了明确说明，他指出：“即便雇主要和雇员一起对受害人承担连带责任，但是，雇员是主要的侵权责任承担者，而雇主仅仅是次要的侵权责任承担者(responsible accessoire)，雇主也仅仅是雇员责任承担的担保人。这就是法律为什么规定，雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任之后能够向法院起诉，要求雇员对自己承担侵权责任的原因。”(20)最高人民法院的司法解释违反了此种规则，将承担次要责任和替代责任的雇主上升为承担主要责任和直接责任的人，让真正的侵权行为人从主要责任人降为不承担侵权责任的人或者降为仅仅承担次要侵权责任的人。
其三，最高人民法院的司法解释损害了受害人的利益，对原告有失公平。根据最高人民法院的司法解释，如果雇员在代表雇主行为时实施了故意侵权行为或者重大过失侵权行为，则受害人有权要求雇主和其雇员一起对自己承担连带责任；如果雇员在代表雇主行为时仅仅实施了一般过失、轻微过失，则受害人仅仅能够要求雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，不得要求雇员单独就其侵权行为对自己承担侵权责任，也不得要求雇员和其雇主一起对自己承担共同责任和连带责任。此种规定显然过分保护了雇员的利益而牺牲了受害人的利益。因为，在雇主有足够的清偿能力的时候，受害人仅仅对雇主提起诉讼，要求他们就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任，受害人能够获得完全的赔偿，他们不会因为没有起诉雇员或者因为雇员的清偿能力不足而无法获得完全的、全部的赔偿。但是，如果雇主应当承担侵权责任而没有足够的清偿能力或者雇主在应当承担侵权责任的时候已经资不抵债、破产，则受害人将无法获得完全的损害赔偿、全部的损害赔偿，他们只能眼睁睁地看着资财雄厚、有足够清偿能力的雇员而无法对他们采取行动，虽然受害人遭受的损害是因为他们的侵权行为导致的，他们对雇员依然无能为力。
最后，最高人民法院的司法解释违反了两大法系国家侵权法的基本精神。在大陆法系的法国，无论学说还是司法判例都认为，如果符合替代责任的构成要件，雇主当然应当就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，受害人有权向法院起诉，要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任；受害人除了有权要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任之外，还有权要求雇员单独就其过错侵权行为对自己承担侵权责任或者要求雇主同其雇员一起对自己承担共同责任和连带责任。Carbonnier指出：“受害人可以根据自己的需要提起两种侵权诉讼：根据法国民法典第1382条对雇员提起过错侵权诉讼，要求雇员对自己承担侵权责任；根据法国民法典第1384(5)条对雇主提起侵权行为，要求雇主对自己承担侵权责任；雇员和雇主作为两种侵权责任承担者要对受害人承担连带责任。”(21)Roland和Boyer指出：“一旦雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害，受害人有权向法院起诉，要求有关利害关系人对自己承担侵权责任：他们或者仅仅起诉雇主，要求雇主单独对自己承担侵权责任；他们或者仅仅起诉雇员，要求雇员单独对自己承担侵权责任；他们或者同时起诉雇员和雇主，要求他们对自己承担连带责任。”(22)Aynès和Malaurie也指出：“一旦符合雇主替代责任的构成要件，雇主应当就其雇员的行为对受害人承担侵权责任。但是，雇员也应当就其过错行为对受害人承担侵权责任。其结果就是，受害人有权仅仅对雇员提起诉讼，要求雇员单独就其过错行为对自己承担侵权责任；受害人有权仅仅对雇主提起诉讼，要求雇主单独对自己承担侵权责任；受害人也有权同时对雇员和雇主提起诉讼，要求雇员和雇主承担连带责任。”(23)除了学说主张这样的理论之外，法国司法判例也采取同样的理论，它们认为，如果雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，受害人可以根据自己的选择或者单独起诉雇员，要求他们对自己遭受的损害承担侵权责任；(24)或者单独起诉雇主，要求他们对自己遭受的损害承担侵权责任。(25)在英美法系国家，学说和司法判例也采取同样的规则，认定雇员实施侵权行为时，受害人或者单独起诉雇主，要求雇主对自己承担侵权责任；或者单独起诉雇员，要求他们对自己承担侵权责任；或者共同起诉雇主和雇员，要求他们对自己遭受的损害承担连带责任。Heuston和Buckley指出：“如果雇员在其职务范围内实施了侵权行为，雇主要就其雇员实施的侵权行为对受害人承担共同责任和连带责任。”(26)Rogers指出：“当雇主被责令就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任时，雇员仍然要就其侵权行为对受害人承担个人侵权责任，虽然在许多情况下，受害人没有强制执行法院责令他们承担侵权责任的判决，甚至在许多情况下受害人根本就没有对他们提起侵权诉讼。”(27)
可见，最高人民法院的司法解释严重牺牲了受害人的利益，使他们在与雇员从事有关活动或者实施某种行为时时刻处于债权无法获得清偿的危险状态。我国未来侵权法或者民法典应当采取两大法系国家法律的精神，明确规定雇主与其雇员一起对受害人承担共同责任和连带责任，当受害人因为雇员职务范围内的侵权行为遭受损害时，法律应当允许受害人根据自己的选择或者起诉雇员，或者起诉雇主，或者同时起诉雇员和雇主，要求他们或者单独对自己承担侵权责任或者共同对自己承担连带责任。
(1)受害人仅仅对雇主提起侵权诉讼，要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担侵权责任。在当今两大法系国家，即便法律明确规定雇主和雇员一起对受害人承担共同责任和连带责任，法律也允许受害人直接起诉雇主，要求雇主就其雇员实施的侵权行为对自己遭受的全部损害承担侵权责任；并且在实际生活中，受害人在遭受雇员的侵权时往往更愿意选择起诉雇主，要求雇主对自己遭受的损害承担侵权责任。Roland和Boyer指出：“只要符合雇主承担侵权责任的构成要件，受害人就可以对雇主提起侵权诉讼，要求雇主对自己承担侵权责任。在这方面应当注意的是，法国司法判例认为，对雇主提起的侵权诉讼可以直接进行，无须要求雇员参与诉讼。当然，法国司法判例的此种做法同它们断言雇主仅仅承担间接责任和雇员是真正的和第一位责任人的论调是不协调的。”(28)受害人之所以愿意选择直接起诉雇主，其主要原因在于，雇主的经济实力要比雇员雄厚，雇主的清偿能力要比雇员强，由他们承担侵权责任更比由雇员承担侵权责任更有保障。不过，雇主对受害人承担的侵权责任仍然属于过错侵权责任，此种过错不是建立在雇主自身的过错之上，而是建立在雇员的过错之上；雇主的侵权责任不是建立在自己实施的侵权行为之上，而是建立在雇员实施的侵权行为之上。对受害人而言，雇主承担的侵权责任是一种直接责任(responsabilité directe)，也是一种附属的责任(responsabilité accessoire)。认为雇主对受害人所承担的侵权责任是一种直接责任，是因为受害人可以直接对雇主提起侵权诉讼，要求他本人对其雇员的行为承担责任，而无须其雇员牵涉到此种诉讼中；说此种责任是一种附属责任，是因为雇主可以利用其雇员原本可以援引的一切抗辩手段以对抗受害人。(29)
(2)受害人仅仅对雇员提起诉讼，要求雇员就其过错侵权行为对自己承担侵权责任。在当今两大法系国家，即便法律明确规定，雇员应当和其雇主一起对受害人承担共同责任和连带责任，法律也允许受害人单独起诉雇员，要求雇员就其实施的侵权行为对自己承担侵权责任；雇员应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，即便他们是为了雇主的利益实施侵权行为，即便雇主也要就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，但是，雇主对受害人承担侵权责任不是雇员不承担侵权责任的正当事由。Roland和Boyer指出：“受害人能够直接起诉雇员，要求他们对自己遭受的损害承担侵权责任。雇员同雇主之间雇佣关系的存在不是雇员免责的原因。”(30)对于受害人而言，雇员的侵权责任既是一种直接责任，也是一种主要责任。认为雇员对受害人承担侵权责任是一种直接责任，是因为，如果受害人只选择单独起诉雇员，要求雇员就其侵权行为对自己承担侵权责任，雇员不得提出抗辩，要求法院追加雇主或者责任保险人作为诉讼参加人，以便让雇主和责任保险人就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；雇员承担的侵权责任是建立在他们对受害人承担的注意义务违反的基础上，建立在他们本身存在过错的基础上。认为雇员承担的侵权责任是一种主要责任，是因为雇员实施的侵权行为即便是为了雇主的利益，他们仍然是侵权行为的直接实施者、主要责任承担者和直接责任人，雇主的侵权责任也仅仅是建立在雇员的侵权行为基础上，没有雇员的侵权责任就没有雇主的侵权责任，也就没有责任保险人的侵权责任。不过，在雇主有充分的清偿能力的时候，受害人往往不会单独起诉雇员，要求他们就其过错行为对自己承担侵权责任。受害人往往在某些特殊情况下才可能起诉雇员，要求他们承担侵权责任，诸如雇主已经陷入资不抵债、破产的状态，雇主清偿能力不足，或者受害人不便起诉雇主等。
(3)受害人同时对雇主和雇员提起诉讼，要求他们对自己遭受的损害承担共同责任和连带责任。在两大法系国家，法律明确规定，受害人可以同时选择起诉雇主和雇员，要求他们对自己遭受的损害承担共同责任和连带责任。雇主和雇员之所以能够同时对受害人遭受的损害承担共同责任和连带责任。另一方面是因为，雇员在实施侵权行为的时候违反了对受害人承担的合理注意义务，其行为存在过失，此种过失行为是受害人遭受损害的原因，受害人应当根据一般过错侵权责任的原则来对受害人承担侵权责任；一方面是因为，雇员实施的侵权行为被看作是雇主的侵权行为，雇员在代表雇主行为时的过失被看作是雇主的过失，雇主的过失也是受害人遭受损害的原因。同一损害，有两个不同的侵权行为人，一个是雇员，一个是雇主，他们的过错侵权行为共同导致了受害人损害的发生，他们当然要就其共同实施的过错侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权法上，由雇主和雇员对受害人共同承担连带责任对受害人最有利，因为，仅仅由雇员对自己承担侵权责任，受害人的利益有时无法获得充分的保障；而仅仅由雇主对自己承担侵权责任，受害人的利益有时也无法获得充分的保障；只有同时责令雇员和雇主对受害人承担侵权责任，受害人的利益才能够获得充分的保障。一旦受害人向法院起诉，要求雇主和雇员对其遭受的损害承担连带责任，雇主或者雇员都有义务首先对受害人承担全部损害赔偿责任，不得以对方应当对受害人承担侵权责任作为拒绝承担侵权责任的理由。
七、我国未来侵权法应当采取的立法原则
在现代社会，雇主承担的替代责任问题应当是立法机关而不是司法机关解决的问题，立法机关应当在民法典或者侵权法中对雇主承担的替代责任问题做出明确规定，其理由为：一方面，雇主承担的替代责任问题是侵权法上的重要问题，如果一个国家的民法典或者侵权法不对雇主承担的替代责任问题做出规定，则这样的民法典或者侵权法将被认为是存在法律漏洞的民法典或者侵权法；另一方面，雇主承担的替代责任问题既关系到第三人的利益，也关系到雇主和雇员的利益，如果民法典或者侵权法不对这样的问题做出规定，则不仅第三人同雇主、雇员之间的关系难于处理，而且雇主同其雇员之间的关系也难于处理。正是基于这样的考虑，两大法系国家尤其是大陆法系国家的民法典都对雇主承担的替代责任问题做出了明确规定。由于历史的原因，我国《民法通则》没有对雇主承担的替代责任问题作出明确规定，使《民法通则》无法满足社会发展要求的矛盾日益突出。为了满足社会发展的要求，最高人民法院分别在1988年和2003年就雇主承担的替代责任问题做出司法解释，一个方面填补了民法通则存在的法律漏洞，另一方面也为司法机关裁判有关雇佣关系纠纷提供了根据。但是，由最高人民法院就雇主替代责任问题做出司法解释不仅降低了雇主替代责任在侵权法上的应有地位，而且还存在司法机关褫夺立法机关立法权的嫌疑。为了体现雇主替代责任的重要性，为了满足中国当代社会发展的需要，我国立法机关应当在侵权法或民法典中对雇主承担的替代责任做出明确规定。问题不在于我国未来侵权法或者民法典是否应当规定雇主的替代责任，问题在于，我国未来侵权法或者民法典应当怎样规定雇主的替代责任。通过本文的研究，笔者的意见十分明确，这就是，我国未来侵权法或者民法典应当放弃最高人民法院2003年司法解释第9条的规定。
借鉴两大法系国家侵权法的规则，规定雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担共同责任和连带责任的制度，无论雇员在代表雇主行为时实施的侵权行为是故意侵权行为、重大过失行为还是一般过失行为，只要雇员的侵权行为是为了雇主的利益实施的，只要雇员的侵权行为是在他们的职务范围内实施的，雇主都要就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇员也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，雇主应当和雇员共同就其雇员实施的侵权行为对受害人承担连带责任，如果受害人选择要求雇主和雇员承担共同责任和连带责任的话。我国未来侵权法或者民法典一旦规定了雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担共同责任和连带责任，则受害人在遭受雇员行为的侵害时有权自己选择，或者单独起诉雇主，要求雇主就其雇员的侵权行为对自己承担替代责任；或者单独起诉雇员，要求雇员就其自己实施的过错侵权行为对自己承担侵权责任；或者共同起诉雇员和雇员，要求他们对自己承担连带责任。在这里，雇员既包括获得报酬的典型雇员，也包括无偿为雇主从事某种活动的人，雇主既包括公司等法人组织，也包括合伙组织、独资企业等组织，还包括自然人等。
在我国，未来侵权法或者民法典应当规定，雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，因此，当受害人选择起诉雇员，要求雇员就其实施的过错侵权行为对自己承担侵权责任时，雇员应当对受害人承担侵权责任，他们不得因为自己的侵权行为是为了雇主的利益实施的而拒绝对受害人承担侵权责任。问题在于，雇员在对受害人承担侵权责任之后能否向法院起诉，要求雇主对自己承担法律责任。对于这样的问题，我国的学说很少作出说明。从理论上讲，雇员承担侵权责任之后有可能会要求雇主对自己承担法律责任，因为，一方面，在许多情况下，雇员实施的侵权行为是经过雇主授权的或者是得到雇主默许的，如果雇员承担侵权责任之后不能令雇主对他们承担法律责任，则雇员的利益将遭受重大损害；另一方面，即便雇员实施的侵权行为没有得到雇主的授权或者批准，如果雇员承担侵权责任之后不能要求雇主承担赔偿责任，则雇员在行为时将基于个人责任承担的考虑而谨小慎微，不会积极、主动的从事有关活动。雇员消极无为虽然可能保护了自身的利益，但是，雇员的此种行为对雇主利益的实现不会带来好处，因为，在许多情况下，雇主利益的实现要求雇员在代表雇主利益行为时积极、主动，富有创造性。正是基于雇员积极性、主动性发挥的需要，雇主往往会同其雇员签订契约，规定当雇员就其侵权行为对受害人承担侵权责任时，雇主将就其遭受的损害对雇员进行补偿，以使雇员的利益获得保护。此外，众多的雇主为了保护雇员的行动积极性而给他们购买了责任保险，将他们可能承担的侵权责任转嫁给保险公司。在前一种情况下，雇员被责令对受害人承担侵权责任之后有权要求雇主对其遭受的损失进行补偿。当然，雇员同雇主之间的此种补偿关系属于契约关系，如果雇主拒绝按照有关契约对雇员进行补偿，雇员有权向法院起诉，要求雇主根据有关契约对其进行补偿。可见，即便我国未来侵权法或者民法典明确规定雇员应当和其雇主一起对受害人承担连带责任，他们也可以通过同其雇主签订契约的方式或者通过雇主购买责任保险的方式来转移其所承担的侵权责任风险，侵权法或者民法典规定连带责任的目的是为了保护第三人的利益，防止雇主破产或者清偿能力不足时第三人面临损害无法获得赔偿的危险。
注释：
①所谓优势责任，是指当雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害时，法律往往责令雇主就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为，法律认为，同雇员相比，雇主往往处于更加优越的地位，他们的经济能力、偿还能力往往要比雇员高，由他们对受害人承担侵权责任对受害人更加有利。
②所谓被强加的过失责任，是指如果A存在过失而B没有过失，由于B同A之间存在的某种关系，受害人C有权要求没有过失的B就A的过失行为引起的损害对自己承担侵权责任，即便B没有参与A的过失行为，没有鼓励A或者协助A实施过失行为，B应当就A的过失行为引起的损害对C承担侵权责任。“其结果可能是，当B起诉C，要求C对自己承担侵权责任时，法律不允许B获得损害赔偿，因为A存在过失，就像B本人存在过失一样……其结果也可能是，当受害人C起诉B要求他们承担侵权责任时，B也应当基于A的过失作为被告对C承担侵权责任。B承担的此种侵权责任有时被称作被强加的过失，但是，人们更多的时候将B承担的此种侵权责任称为替代责任。”W.Page Keeton,Prosser and Keeton on Torts,fifth edition,West Publishing Co.,p.499.
③所谓间接责任，是指行为人就别人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，诸如雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，国家就其机关或者官员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，父母就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。行为人承担的间接责任是相对于行为人承担的直接责任而言的。所谓直接责任，是指行为人就自己实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。
④所谓因别人的行为承担的侵权责任，是指行为人应当就其控制的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在法国，因别人的行为承担的侵权责任是相对于因自己的行为承担的侵权责任。所谓因自己的行为承担的侵权责任，是指行为人就自己实施的过错行为对他人承担的侵权责任。
⑤张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年11月1版，第384-385页。
⑥Jean Carbonnier,Droit civil,les obligations,Presse Universitaires De France,p.447.
⑦前引⑥，p.447.
⑧前引⑤，第386页。
⑨W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort,Thirteen Edition,Sweet & Maxwell,pp.561-562..
⑩R.F.V.Heuston R.A.Buckley,Salmond and Heuston on the Law of Torts,twenty - first edition,Sweet & Maxwell Ltd,p.430.
(11)Henri Roland et Laurent Boyer,Responsabilite délictuelle,Iitec,p.407.
(12)前引⑥，p.446.
(13)Civ.2 e,19 avril 1967:J.C.P.67,IV,83;Civ.1re,23 fév.1972:J.C.P.72,II,17135; Young v.Edward Box & Co.[1951] 1T.L.R.789,793.
(14)前引(11),p.383.
(15)前引⑩，p.431.
(16)前引⑤，第388页。
(17)参见前引⑩，pp.438-439.
(18)参见前引(11),p.388.
(19)参见前引⑥,p.443.
(20)前引⑥，p.446.
(21)前引⑥，p.446.
(22)前引(11),p.405.
(23)Laurent Aynès Philippe Malaurie,Les Obligations,2e édition,éditions Cujas,p.83.
(24)Civ.2,22 nov.1978 ,B.II,no246.
(25)Civ.2,11mars.1971 ,B.II,no113.
(26)前引⑩，p.430.
(27)W.V.H.Rogers,Liability for damage caused by otners under English law,Unification of Tort Law:Liability for damage caused by otners,J.Spier ed,Kluwer Law International,pp.71 -72.
(28)前引(11),p.405.
(29)前引⑥，p.446；前引⑤，第418页。
(30)前引(11),p.406.
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