备案抑或登记？——特伦斯土地登记制度中的异议备案与中国不动产异议登记制度之比较，本文主要内容关键词为：异议论文,制度论文,不动产论文,中国论文,土地登记论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
拜读了程啸教授发表在2011年第5期《法学家》上的《论异议登记的法律效力与构成要件》一文①和常鹏翱教授发表在《中国法学》2006年第6期上的《异议登记的制度建构——法律移植的微观分析》一文，②笔者也想谈谈在物权异议登记方面的看法。
程啸教授重点讨论了异议登记的法律效力和构成要件。他主张应淡化异议登记对登记权利人行使其物权的限制作用，并认为异议登记只是一个待定的争议而已，不能也不应有限制物权的效力。③常鹏翱教授则认为：“在异议登记期间，登记簿记载的权利人有权处分被异议抗辩的权利，但在更正登记后，登记更正后的权利人未追认的，该处分不发生效力。”④由于罗马法的dominion(绝对控制权)的影响，大陆法系的物权具有相对的绝对性，对登记在册的权利人的物权保护比较重视。所以上述两文的作者不由自主地对异议对登记权利人的负面效应比较敏感，认为异议登记的效力不宜过高地予以承认。
当今世界，存在着两大主要土地登记制度——德国土地登记制度(及以它为基础的其他国家的土地登记制度)和起源于澳洲的特伦斯土地登记制度。⑤两者具有同源性但又有很大的区别。登记官在德国是地方法院的官员，⑥所登记的土地在该法院的辖区内。所以，德国的登记是法律行为。登记官在澳大利亚特伦斯制度下是行政官员，土地登记是行政行为。⑦反映在异议登记方面，前者把异议登记作为可登记的事项详细地记载在权利证书上，后者把异议备案作为一个独立的系统保存在登记管理机构供交易人或利益相关人查询；前者侧重物权权利，后者可以是任何性质的权益；前者是纠错为主，后者则注重保护相关权利人/异议备案人的权益；前者是实质审查，后者是形式审查。⑧从这个意义上讲，前者是异议登记加实质审查，后者是异议备案加形式审查。
笔者从普通法角度出发，关心的则是这一制度目前在中国多大程度上能真正起到保护相关权利人/异议备案人的作用；因为笔者认为该制度毕竟不是为记载在簿的登记权利人而设计的，而是为未登记其权益或错误登记其权益的权利人设计的。它的目的和作用是防止强势的不可被推翻的特伦斯产权所可能对真正权利人、隐性权利人或对被异议的不动产有不能登记的相关利益的人造成的损害。因为在特伦斯制度下，权利是依据登记而取得；如果没有异议备案，特伦斯权利人就可以“傲视群雄，天下无敌”。所以异议备案制度是一种制衡机制、保护机制。从这个意义上讲，异议备案不但不应被淡化，反而应得到加强。笔者的立场可能受普通法思维的影响，因为在英澳的土地法中有很多不在权利登记范围内的权益要靠异议备案来保护。本文旨在通过介绍特伦斯登记制度和它的异议备案(Caveats)制度来考察我国物权法中的异议登记制度的缺憾。
Caveats的词源来自拉丁语，意思是“让他知晓”(let him beware)。它本身不是任何权益，也不能替代登记行为产生任何权利。它仅仅是对登记官(而不是对所有的人)的一个告知或禁令(injunction)，使其知道“不能不通知登记人(caveator)就给予某种被异议了的事项进行登记”。⑨它在形式上只是在权属证书上盖个“caveat”戳以表示此地产有异议备案，具体异议的内容则在登记官那里保存。其他的地产权如抵押权、地役权则可以直接在权属证书上体现。
二、特伦斯土地权属登记制度的起源和发展
“特伦斯制度”的名称来自19世纪50年代澳大利亚南澳地区政治家Sir Robert Torrens 。⑩该土地权属登记制度的真正起源有多种版本。主流学派的观点认为它是在吸取英国的船舶登记制度和德国北部汉堡地区六百年前就已经流行的土地登记制度基础上，经过德国移民Dr Ulrich Hubbe和其他人所形成的小组向Sir Robert Torrens建议而产生的。(11)Sir Robert Torrens利用其政治影响在他当财长和总督的任期内通过了该法案。(12)而后，其他澳大利亚英殖民地相继效仿，通过了各地的法案。同时，新西兰以及其他的英联邦国家也引进效仿，使之在某种程度上“英联邦化”了。(13)
特伦斯受欢迎的原因不是它自身有多么神奇，而是原来的英式产权交易太过繁琐，每次交易都要审查卖方的产权连贯性，从最初的国王授权到每一次的转手交易都要进行核查，(14)成本也因此居高不下。而且随着年代的推移，这种传统的交易方式必然是愈来愈难。在这种背景下，人们欢迎一种简捷、可靠、高效的登记制度来支撑产权交易就成为自然而然的事了。所以，特伦斯实际上是普通法借鉴大陆法的物权登记制度，结合普通法的一些法律传统而形成的很具体很实用的地产权管理体系。
在大陆法方面，普鲁士在1872年采纳了它自己的登记制度，而该制度被德国的北部和中部接受，直到1884年。(15)1871年成立了德意志帝国后，第一委员会于1875年决定制定全国性的土地权属登记制度，以普鲁士制度为范本。(16)最后，全国统一的登记制度于1897年3月24日生效。(17)所以说在时间上，特伦斯制度的产生与大陆法国家的登记制度没有太大的差距。但在此之前的汉堡地区(Hanseatic region，德国中东北部)的登记制度却被德国移民在1840年前后带到了澳洲。(18)
三、特伦斯土地权属登记制度的特点
(一)登记产生权利
如前所述，在特伦斯以前并不是没有登记制度。(19)在它之前的登记制度是“地契登记制”(Deeds Registration System)，土地权属人将其权利证书(deeds)进行登记以便建立一个统一的登记处为土地交易人提供查询服务。(20)但那种登记不是强制性的而且该登记本身不产生任何权利，(21)只是对权利人权利的一个记录。而特伦斯最大的亮点是它把记录权利的行为上升成为产生权利的行为。换言之，不论登记前有什么权利或利益，登记才是权利产生的时间。交易人只需依赖权利证书上记载的内容就可以得到保护。没登记的权利或利益被视为不存在。买受人取得的权利不是来自卖方而是来自国家登记机关。易言之，土地交易不是以个人信誉为保障而是以国家信誉为保障。这种对传统理念的颠覆是特伦斯的特点之一。权利一经登记就获得了不可被推翻性(indefeasibility)，当然有配套的严格的特伦斯例外(鉴于本文只讨论特伦斯的权利登记和异议登记，其他问题就不深入探讨了)。特伦斯权利是结论性的(conclusiveness)，不需要再用其他证据证明权利的存在或不存在。
以上的描述反映了特伦斯三个特色中的两个：镜像效应(mirror effect)和幕帘效应(curtain effect)。镜像效应是指登记簿和权利证书所登记的权利像镜子一样准确地反映了真实权利；幕帘效果是指帘子后面的(未登记的)权利不会影响交易的法律效力。第三个特色是它的保护效果(insurance effect)。它是指两方面：一是登记错误的损害赔偿；二是异议备案(caveats)。(22)异议登记是一个词不达意的表述。Caveats不是仅仅对登记的权利内容或归属有异议，它更多的是用来记录那些不能登记在产权证书上的但又实际存在的权益。那些权益既可以是物权性的也可以是债权性的。这可能是特伦斯caveats与大陆法众多国家的异议登记制度的不同之处吧。
(二)可登记权利(registrable rights)和可异议权益(caveatable interests)
特伦斯权属证书上只记载普通法上的权利(legal rights)，(23)衡平法上的权利(equitable rights)要以caveat的形式标注，具体内容要到登记机关查。(24)然而，普通法系历来就承认在不动产上有可能存在着两种权利。它们可以重叠也可以分离。重叠时所有人就既是普通法上的所有人又是衡平法上的所有人；分离时就有两个所有人，普通法上的所有人有权处分财产但必须是为衡平法上所有人的利益，衡平法上的所有人是信托受益人。换言之，信托关系是产生双重所有人的特殊法律关系。它的历史渊源要追溯到欧洲中世纪。当时英国存在着两个法院系统：普通法院和衡平法院。普通法上的权利是指普通法院所审理和承认的权利；衡平法上的权利是指衡平法院所审理和承认的权利。鉴于本文的重点是特伦斯权利登记和异议登记，衡平法的历史就省略了。
因为特伦斯在权属证书上只登记普通法上的权利，那些衡平法上的权益不能在权属证书上记载，但都可以在登记机关留底的登记簿上记载，成为异议备案的客体。异议备案的权益可以是约定也可以是合同产生。比如，甲与乙签了土地买卖合同，甲付了定金(价款的10%)并与乙交换了合同书，但产权尚未办理过户。在交接日(settlement)之前，双方的关系是什么？传统的英国法认为他们是信托关系。(25)双方在签合同交定金时，买方已经成为衡平法上的所有人，虽然他还有付清全款的义务；卖方是普通法上的所有人同时是衡平法上的信托受托人，有管理和保护该地产并不得转卖的义务。由于买方在该土地上有衡平法上的权益，他就可以备案(lodge)一个预告登记(priority/settlement notice)来确保自己将来在交接日付清全款后可以得到该地产。如果卖方一物两卖或卖给后来的高价竞买人，甲的异议备案就可以起到保护作用。因为在办理与非异议备案人进行交易的产权转移登记时，登记管理人员会通知异议备案人在14天之内要么采取法律行为要么撤销异议备案，否则异议备案将失效。这类似我国的预告登记，不同的是我们有从登记日算起的3个月的期限，而特伦斯这一类备案是60天而且在此期间如果该备案被申请撤销，备案人则有一个14天的期限来启动司法程序。(26)双方在完成交易后，买方自然会撤销其保护性备案。如果交易因买方的原因而失败，卖方则可以申请撤销那个异议备案。虽然上述由不动产交易产生的信托关系也受到某种程度上的质疑，认为双方是合同关系；(27)笔者还是认为用信托关系更容易保护买方。(28)因为如果单纯地用合同关系来解释，买方的救济手段就很单一，即损害赔偿。而损害的计算又是以实际发生的损失为基础，所以很可能不充分。同时也给卖方和第二买受人串通的机会。用信托关系就不同了；卖方被认定为受托人，他的信托义务就要求他不得利用该身份为自己谋利。如果受托人谋了利，该利润也会被衡平法要求返还到被信托的财产中去。当然，我国目前尚未把衡平法引入合同法，也不承认这种未经签订信托合同而形成的信托关系。那也就是为什么前些年许多开发商和不良卖方宁愿赔偿双倍违约金也要违约。如果我们引进信托理念而不是单纯引进信托形式，情况或许会不同。当然，这是题外话。
简单说，特伦斯登记的是法律上的权利，caveats登记的既可以是法律上的权利也可以是衡平法上的权益。因此，特伦斯的异议登记就成了除权属证书上登记的权利人以外的所有相关权利人的保护伞。
(三)权利登记中的错误和异议登记
任何把原来旧的登记制度下的土地转换成特伦斯制度的过程中发生的登记错误或遗漏都属于可备案(caveatable)的范畴。登记处的行政人员在工作中的错误造成的损害由保险基金(insurance fond)负责赔偿。该基金的来源是所有登记申请人在申请特伦斯登记时缴纳的费用所构成。异议备案(caveats)制度是特伦斯的配套保护性措施，所以利害关系人或权利人从一开始就被广泛告知。由旧证书登记(deeds registration)向特伦斯过渡，权利人要申请(primary applications to bring land under the Act)。如果对这一申请本身有异议，真正权利人和利害关系人都可以备案其异议。这种异议事关重大，它关乎要不要把被异议土地纳入到特伦斯登记制度之下的问题，所以此类异议不可能长期搁置，得有一个期限，在期限内异议人必须诉讼或得到法院的延期许可。(29)从某种意义上讲，这种异议备案实际上是司法前置程序，就像我们现在的《物权法》第19条。不同的是前者的异议内容是要不要改变土地的登记制度，而后者是权利人或利害关系人对登记的权属或内容有争议。由于特伦斯已经经历了150多年，这种异议现在已经很少了。
而更重要、更常用的异议备案是对特伦斯所不允许登记的一些权利或权益进行异议备案，以阻止与异议备案人利益相冲突的转移产权的登记。这些异议备案不显示在产权证书上，只记录在登记机关的登记簿里供人们查询。因为沿袭英国的土地制度，澳大利亚的土地制度也是多种权利和利益并存在土地上。特伦斯只是简化交易程序固化权利内容而不是消灭那些权利和利益。有些权利和利益特伦斯不允许进行权利登记，如信托关系中的受益人权利就不能进行权利登记。(30)它们只能被异议备案。还有，如前所列，有些权益是产权登记以后由登记权利人自己设立的(如买卖、抵押或设置其他的物权)；为了保障自己的权利或利益，利益相关人就可以备案该权利或利益。显然，特伦斯的异议备案远远超出了我国的关于权属人和内容与实际不符才能登记的范围。另外一个重要的区别是这些保护性异议备案没有“过期”这一说，因为异议备案人不知道什么时候下一次交易会进行。它卧在那里时刻保护着你，直到某一天你会收到登记处的通知说你的异议备案被“激活”(也就是说有人要进行产权变更的转移登记)。你有一个时间段来启动你的司法程序。(31)
(四)登记官依职权进行的异议登记
异议登记不仅可以由相关权利人进行，在特伦斯制度下，登记官也可以为某些人的利益进行异议备案。(32)除了与德国相似的登记官可以对发现的错误依职权进行异议登记之外，特伦斯制度下的登记官可以为残疾人或不在该辖区的相关权利人的利益，甚至为“皇冠”(象征国家利益)的利益备案特定的异议以阻止某些交易的发生。这些不是本文的重点，只是点到为止。
全面比较下来，特伦斯caveats system包含了常鹏翱教授所总结出的德国异议登记和瑞士异议登记的所有特点。(33)它既可以由异议持有人备案，也可以由登记官依职权备案(德国的做法)。而且它又不必然导致更正登记(瑞士的做法)，只是保护异议持有人的权益。特伦斯异议备案的范围比大陆法国家的异议登记范围要宽很多，这是普通法国家承认更多的土地上的权利和权益决定的，它不一定适合我们，但绝对值得我们在将来完善异议登记制度时参考。
四、我国《物权法》中的更正登记、异议登记制度和预告登记
我国《物权法》经过13年的起草和8次开会审议，终于在2007年3月的第十届全国人民代表大会第五次全体会议上以97%的赞同票通过。(34)在通过的《物权法》中规定了异议登记和预告登记，(35)但具体的登记法还未正式发布。实际上，我国《物权法》中一共规定了三种异议登记：更正登记、异议登记和预告登记。从更宽的层面上看，登记又可以分成三大类：新创设的担保物权(如抵押权)或他物权(如地役权)等的登记、转移物权的登记(如所有权转移或抵押权转移)和上述异议登记。本文重点讨论异议登记。
我国《物权法》第19条规定：
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机关应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机关予以登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
不知为何，常鹏翱教授文中所说的第四稿的表述，也是该文作者最不看好的表述，成了最后的文本。(36)从字面上看，该法条把登记分为更正登记和异议登记。更正登记又分两种。一种是登记机关的错误造成的，对此权利人和利害关系人没有利益冲突，他们会很高兴地去申请更正登记；另一种是有利于权利人的错误或者权利人和利害关系人对登记的内容持不同的见解，一方认为有错，一方认为没错；在不能取得一致意见的情况下，他们就要走法律程序。而我们的异议登记仅仅可以保护异议申请人15天。15天后如果异议人不起诉，该登记失效。笔者对我国法律这样的规定表示很难理解。首先，从法理上讲，如果异议登记人有实体权利的话，该权利不应该被15天消灭。哪怕是异议登记人的权利是程序性的，也没有必要那么快将其消灭。诚然，这种异议大多是要导致诉讼的，但笔者还是认为异议登记人起诉与否或何时起诉是他自己的事情，与异议登记本身没有必然的联系。那个异议登记只有在别人要交易该地产时才形成障碍。所以，为阻止某些将来的转移登记而进行的异议登记只有在将来某一时刻才应该开始它的倒计时。15天的有效期过后难道权利就被消灭或自行消灭了吗？这样的规定能起到保护异议申请人的权益吗？异议申请人之所以进行登记就是为了阻止与其利益相冲突的事件发生。为什么我们就不顾弱势的异议申请人的利益而把登记有效期搞得那么短呢？那15天应该从异议登记所禁止的交易要办理转移登记时开始计算。在此之前，异议登记人和权利登记人可以充分协商或司法解决他们的争议。而我们的法律只给当事人15天的缓冲期，否则过期作废，很不人性化。再者，如果争议迟早要司法解决，那15天就那么重要吗？一般情况下，除非异议登记人(更确切地说是异议持有人)得知登记权利人要处分有争议的房地产，他才有必要去进行一个异议登记。否则他可以直接去法院。如果把这样的异议登记理解为更正登记的前置程序或是更正登记的一部分，那么我国的异议登记就形同虚设。在这一点上笔者完全同意常教授在评价瑞士的暂时登记制度时的观点，即“面对权利争议，当事人是否申请以及何时申请法律保护，完全是个人自由，除了诉讼时效和除斥期间的制约，在暂时登记中设定当事人申请主张权利的期间，似乎没有足够的正当性”。(37)
程啸教授的文章质疑了现行不动产登记部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定，认为有一些规定过分保护了异议申请人的利益，赋予了尚未可知是否成立的异议登记可以阻止登记产权人处分在其名下的房产的权利，因而完全偏离了《物权法》的立法本意。(38)笔者对此持不同看法。文中所举的条例的规定，如《房屋登记办法》、《土地登记办法》和《上海市房屋登记条例》的有关规定是完全符合立法本意的。(39)异议登记的法律效果就是告知交易人此房产不是没有争议的或者说不是没有其他权利人的。它不能完全阻止权利登记人的处分(因为在收到通知后的14天内不起诉或取得法院的延期裁决异议登记就自动失效)，但可以延缓该处分所导致的转移登记，同时留个时间段给异议登记人去进行诉讼准备。该文作者还认为异议登记的法律效力不应“具有限制处分的效力”，(40)因为它的条件宽松，所以“不可能也不应具有限制处分这么强的效力”。(41)确实，我们《物权法》对异议登记的规定不够细，没有把它的构成要件和法律效力规定清楚。但笔者认为上述的条例在把握立法意图上没有错。“暂缓办理处分登记”、“中止办理审核中的房地产的转让、抵押的登记申请”和“暂缓受理新的相关登记”等异议优先的做法都是正确的。程教授似乎很在意异议登记的宽松条件与其“限制处分的效力”的不匹配。笔者在这一点上也不能苟同。条件宽松并不必然导致效力低下，二者之间没有逻辑上的必然联系。关键是有没有相关的措施防止异议登记制度被滥用。我国《物权法》第19条的最后一句“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”，应该可以起到这个作用。
特伦斯的异议备案的门槛很低，任何人都可以进行。(42)也没见什么人滥用异议备案权。因为英澳的法律传统是败诉方要承担所有的诉讼费甚至包括胜诉方的律师费，显然，一旦异议事项进入法律程序，异议登记人负举证责任，败诉的结果是完全可以预见到的。所以也没人去滥用异议备案权。(43)
在我国，登记官的职责是行政性的而不是司法性的，他没有义务去实质审查异议的合法性以及登记人是否有权申请该登记。(44)在这方面，我们与特伦斯异议备案制是一致的。
五、关于不动产善意取得
不知为什么，程啸教授把异议登记与不动产善意取得紧密联系在一起进行讨论。也许是其认为所有不动产的善意取得都是基于错误登记。(45)因为我国《物权法》第106条把动产和不动产都包括进去了。所以就有了不动产的善意取得。其含义无非是对登记公示的信赖构成善意取得。这也是特伦斯的基本概念。程教授《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》(46)一文似乎要证明：按照德国的异议登记制度，只有在事后证明异议登记是正确的，该登记才能击破登记簿公信力，才具有“事后阻断效力”。(47)也就是说异议登记阻止不了产权的流动。在特伦斯语境中，人们更多讨论的是所取得的产权是“即刻不可推翻”(immediate indefeasibility)还是“迟延的不可推翻”(deferred indefeasibility)。特伦斯异议备案具有“事前阻断效力”，近乎瑞士的暂时登记制度。(48)不动产取得在特伦斯制度下都被推定为善意，除非有证据证明买受人本身参与了欺诈行为或者明知对方不是真正权利人而故意行为之。买方在交易时的必要谨慎就是审查对方的产权证书和查询登记机关的登记簿。凡是没有登记的就视为不存在，凡是登记了的权利，除了法律规定的特伦斯欺诈和有限的几种例外，都具有不可推翻性。只要权利证书和登记簿一致，登记簿上没有记载其他权利，取得的产权就有对抗一切人的效力。而大陆法的善意取得是推定权利登记人就是真实的权利人以及所记载的内容是准确可靠的。基于对物权公示的信赖而取得的不动产产权可以对抗第三人。一旦有异议登记，就击破了善意取得的可能。这种理论好像在特伦斯语境中并不流行。如果一块地产没有附加利益的记载(unencumbranced)或者没有异议备案当然好，它的价值和流动性都要好于有附加利益(encumbranced)或被异议备案的产权。如果你买的是带附加利益的产权，你要么把它清偿掉，要么就带着它(因为有些权利是允许随着转而转让，但不被消灭，如租赁或地役权)。并不是所有的异议都能阻止产权转让，它们更多地起自我保护作用。所以表面上看，异议备案阻碍了处分，实际上登记权利人怠于解决他与异议备案人的纠纷也导致同样的法律后果。在特伦斯体制下，一旦异议备案被接受，登记官就必须通知被异议的权利人。(49)被异议权利人的作为或不作为是他自己的选择。他可以申请法院撤销该异议备案，而这个申请被登记官以书面通知的形式转达给异议备案人，就构成了异议备案人的有效期起始时间点。被异议权利人也可以选择不作为，等到将来真要进行转移登记时再说。所以，异议登记并不一定立即影响物权的流动，但迟早会影响，这取决于异议的性质。
所谓“立即不可推翻性”是说被转让人在交易时哪怕是恶意取得的产权，该产权也立即具有不可推翻性。他可以合法地进行下一步交易，哪怕事后查出真相，也不能改变已登记权利的归属。当然，在恶意取得人再转让之前，真正权利人可以申请异议备案以阻止其转让。这一原则最大限度地保护了善意买受人。
所谓“迟延的不可推翻性”是指恶意取得人(在交易中有欺诈或明知交易对方不是真正权利人等)的再转让，受让人取得的权利不能马上具备不可推翻性。其背后的法理是：出让人本身就没有权利，他的出让是无权处分。原权利人可以在其无权处分后申请撤销该处分，取回自己的财产。但是如果在无权处分人的受让人持有该财产期间没有受到异议的，他的再转让就产生不可被推翻的效力。这一原则给原权利人多一层保护，最大限度地保护了原权利人。
20世纪60年代以前，“迟延的不可推翻性”一直是占主导地位。因为特伦斯制度虽说已经一百多年了，但“登记产生权利”的理念并没有在实践中被认可。后来，1967年新西兰的一个案子改变了这一状况。(50)在那个案子里，一对老夫妇是一块地产的共有人。老婆婆背着老公公抵押了该地产并冒签了老公公的名。抵押人转让了他的抵押权给新的抵押权人并进行了登记。后来，借款还不上，新抵押权人要求拍卖抵押物清偿债务。老公公诉到法院，申请撤销抵押，理由是抵押有瑕疵(不知情和冒签行为)。法院驳回了原告的请求，依据是权利一经登记就立即具有了不可推翻性。
现在，“立即不可推翻性”被越来越多的国家接受并采纳。但仍有相当一部分国家采纳“迟延的不可推翻性”，如加拿大和马来西亚。需要说明的是：异议备案的效力只限制异议备案以后的相关文件或交易的登记，它在被其限制的相关文件或交易进行登记时才起作用，怎么会在“事后证明异议登记是正确的”并具有“事后阻断效力”？除非它阻止不了那个它想阻止的登记行为。如果真是如此，异议登记制度的意义何在？如果异议人要对之前发生的错误进行更正而又得不到对方当事人的同意，异议人可以直接起诉，没有太大的必要去异议备案。当然，异议人也可以通过异议备案的手段来阻止下一次交易的登记环节，而暂时不采取法律行为。显然，德国的异议登记制度与特伦斯caveats system的差别是很大的。
我国《物权法》中规定的15天有效期实际上是诉讼督促期，受德国异议登记指导思想的影响。这个立法意图是督促人们不要怠于行使自己的权利。但效果却极不理想，甚至南辕北辙。因为异议登记本身，如果没有15天的有效期的话，已经起到阻延特定的交易或处分的作用。15天的有效期反而把这一作用最小化了。
六、我国的预告登记制度
我国《物权法》第20条规定：
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
预告登记(settlement notice)是针对买卖、抵押等转移或新设物权的行为所设计的保护利害关系人的登记制度。它不同于异议登记(caveats)。第一，它不是针对已经登记的权利人和未登记的权益人之间的争议而设计的，它只涉及特定的、即将发生的物权登记，而不牵扯其他的已经存在的争议。第二，它有有效期，而异议登记则是基于登记的权利人和未登记的权益人之间的争议而设计的，虽然其也阻碍以后的产权转移登记。异议备案是没有有效期的，只有一个通知期。特伦斯的异议备案制度(caveat system)把预告登记称为“准异议备案”(quasi caveats)；各州的叫法也不同，在昆士兰叫“优先权登记”(priority notice)，在塔斯玛利亚叫“成交权登记”(settlement notice)。(51)登记人可以是权利人自己，也可以是买方或抵押权人。该登记有效期为60天。(52)有一点值得我们注意，在60天有效期内，该登记是可以被质疑的或被申请撤销的。此时，适用14天的通知期。
通过比较，不难看出我国的预告登记制度如果加进对预告登记可以申请撤销以及相对应的通知期就更好了。
七、异议登记的核心问题——可异议之权益
其实，与其讨论异议登记的效力以及它是否限制登记权利人的处分，不如实实在在地讨论异议登记制度的实质问题：即什么权益可以异议登记，什么权益不能异议登记以及我们应该如何裁定在有多人异议登记的情况下谁有优先权等问题。
我国《物权法》在“一物一权”和“物权法定”的理论指导下，承认有限的物权。所以我们所指的异议登记主要是所有权的争议。而特伦斯caveats system却远远宽于所有权的争议。如果我们坚持只有法律承认的物权才可以被异议，那么我们的异议登记制度的适用范围就只局限在谁是真正所有人，或是否有未登记的共有人以及共有的性质和份额等产权纠纷方面。而特伦斯caveats system的可备案范围则既包括普通法承认的物权性权利也包括衡平法上的物权性权益，只要它们与所涉土地有关。(53)那么，什么是衡平法上的物权性权益呢？现举两例供我国学者们参考。
(1)信托关系中的受益人
众所周知，在信托关系中受托人是法律上的所有人，受益人是实际的所有人，因为受益才是问题的关键。如前所述，信托关系是不能登记在册的衡平法权益，(54)它只能以把信托文件存档在登记处的方式告知交易人该地产有信托责任，是信托财产。(55)在我国，信托财产的登记独立于不动产登记，是尚未完全解决的实践问题。至于它和不动产异议登记之间应如何配合，可能还需研究。
(2)抵押人对被拍卖地产在产权变更登记前的权益
抵押人违约不能偿还到期债务，抵押权人有权行使其申请拍卖抵押财产以实现其抵押债权的权利。如果拍卖的成交价由于拍卖人的原因远远低于市场价或在拍卖中有关联交易使得拍卖成交价明显低于市场价，抵押人有什么救济呢？抵押人可以申请异议备案。(56)尽管抵押人此时享有的只是由于拍卖人的不当行为所引发的可以申请撤销该拍卖结果的衡平法上的权利，他仍可以提出一个异议登记(lodge a caveat)来保护自己的权益。
如何界定异议登记的范围取决于我们对异议登记制度的法律定位。如果我们把它只定位在更正登记的一个环节，即诉讼前置程序，而不是一个异议持有人的自我保护机制，那么它的作用就是有限的。因为它毕竟不是诉讼的必经程序。如果我们把它定位在一个更宽广更实用的、保护相关权利人的各种权益的机制上，那么它的作用就会很宽，起到诉讼能起到的和起不到的作用。笔者个人认为：尽管我国物权法各种登记制度尚不完善，异议登记制度更是仅停留在纸上，离老百姓还有一定的距离，但异议登记的适用范围应该明确，使之区别于更正登记和预告登记。它应该更多地用来保护异议持有人在所涉不动产中没有登记的权益。我国除了商品房之外还有大量的房改房，很多家庭在购买房改房时约定：登记权利人为甲而实际出资人是乙，甲死后房产归乙；这种约定不可能记载在产权证书上。可是在房价飞涨后，登记权利人否认约定的家庭房产纠纷的大量出现，形成了中国特色的家庭产权纠纷。这些约定能否被异议登记？如果可以，我们的法律将对此如何解释？如果不可以，这些对购买该不动产的实际出资人的权益如何得到保障？所以，不管我们承认不承认，保护不保护，实践中总是存在着各种各样的约定和权益；而异议登记制度才是可以保护这些没有登记在册的权益的途径。
八、特伦斯制度下的优先权
既然特伦斯制度是登记产生权利，它的优先权顺序就是登记时间的前后。异议备案本身不产生实质性权益只保护某些权益。另一方面，不登记某些权益也不必然导致那些权益的丧失。只是先登记的权益对后登记的权益有优先权，登记了的异议对没登记的异议有优先权。在实践中，特伦斯制度下的优先权原则不同于地契登记制下的优先权原则。前者比较简单，只看登记时间的先后；后者比较复杂，是在平衡了所有因素后再看权利产生的先后，还要看相对抗的权利的性质。如前面所举的新西兰案例，老婆婆的冒签抵押文件和抵押权人的抵押登记使原告丧失了法律上的共有权，变成了有衡平法上的请求权的当事人。如果在抵押权人转让其抵押权以前原告进行异议备案，其备案的效力就可以阻止抵押的转让。原告没有异议备案使他失去了优先权。再有，还有一种理论认为：后来人取得法律上的权利是在善意的基础上，属于善意取得。可是，在普通法里，善意取得仅适用于后来的法律权利取得人对前面的衡平法权利持有人，不适用于前面的法律权利持有人。比如，被盗人永远有权取回自己的被盗物。而信托受益人的物上追击权却可以被支付了对价的、不知情的、取得了法律上权利的善意第三人阻却。在衡平法理论中，不知情在同等法律地位的当事人之间是最低标准，它本身不是产生权利的要素，一定要有更多的因素，如原告的直接或间接的“协助”行为。(57)前例中的老婆婆的行为和老公公没进行异议登记就属于此类情况。总之，特伦斯优先权和衡平法优先权不同，而且是各案相异的，主要看争议标的是什么制度下的土地。特伦斯制度下的土地就适用特伦斯规则，地契登记制下的土地就适用衡平法规则。虽然我国不存在这样的理论，但是也有大量法律遗漏的角落需要我们认真研究。
本文通过介绍特伦斯土地权属登记制度来分析我国的物权异议登记制度的现状，进而发现一些带根本性的问题。除了技术性问题之外，笔者认为最本质的问题是：我们为什么要构建一个异议登记制度？它的服务对象到底是什么人？它要保护的是什么权益？如果仅仅是为纠正某些登记中发生的错误，它的作用就很有限。反之，如果我们把它作为一个灵活、包容，能够为未被登记而又实际存在的权益提供某种程度的保护的机制来使用，它将会使我们的法律更人性化，更公平。相对于异议持有人或隐性权利人的损失，异议登记对物权流动性的负面效应可以忽略，况且还有损害赔偿的保护。笔者不认为仅仅因为解决异议争议就导致权利人巨大的经济损失是一个正常的经济环境。再说，如果备案的异议有限制产权流动的作用，被异议人完全可以早早地解决该异议。
总之，不动产的产权登记制度是不动产交易的核心内容。各国都制定了适合本国国情的登记制度。我国在立法中的虎头蛇尾现象不知何时能有所改观。希望立法者们踏踏实实地研究我们立法的出发点，制定出详细的可操作的法律法规，以便进一步落实现有的法律。
①程啸：“论异议登记的法律效力与构成要件”，载《法学家》2011年第5期，第64-77页。
②常鹏翱：“异议登记的制度建构——法律移植的微观分析”，载《中国法学》2006年第6期，第44-55页。
③同注①引文，第65页。
④同注②引文，第54页。
⑤M.Raff,Private Property and Environmental Responsibility:A Comparative Study of German Real Property Law,Kluwer Law International,2003,pp.55-56.
⑥Id.at59.
⑦Stephen Colbran & Sheryl Jackson,Caveat,Law & Tax Asia Pacific,1996,p.4.
⑧《德国民法典》第894-899条规定了异议登记。根据第894条的规定，被遗漏或错误登记的权利人可以要求异议相对人的许可/同意去登记机关更正。第899条第1款进一步规定，由894条引发的对登记内容的准确性的质疑可以登记。第2款规定，该登记建立在法院的临时禁令或异议相对人的同意。可见，德国异议登记的门槛并不低，其作用是纠错。而相比之下，特伦斯异议登记的门槛低得多，任何人认为自己的权益由于没有被正规登记而有可能被消灭或失去应有的优先权都可以进行异议登记。See Colbran & Jackson，supra note7，at 3.
⑨Colbran & Jackson,supra note 7,at 6-7.
⑩Raff,supra note 5,at 29.
(11)Id.at 26.
(12)Id.
(13)Id.at 25，26.
(14)此种情形颇像我国民国或更早时一样，土地买卖时要查卖方的红契链条或白契链条。红契是纳税后有官方印章的地契，白契是没有官印的地契。
(15)Raff,supra note 5,at 143.
(16)Id.at 144.
(17)Id.
(18)Id.at 31.
(19)Samantha Hepburn,Australian Property Law,2d ed.,LexisNexis,2012,p.586.
(20)Id.at 587-587.
(21)这里要说明的是，Deeds Registration System不产生原来没有的权利，但登记行为还是产生优先权。指的是先登记的权利在登记时为善意，即不知有已存在的权益，它对后登记的权益有优先权，尽管后登记的权益可能产生在前。
(22)Colbran & Jackson,supra note 7,at 7.
(23)Raff,supra note 5,at 66.
(24)Hepburn，supra note 19，at 591-594.当然，这里说的是最初的原始登记，后来的所以交易都要登记在证书的附加页里，使买受人明了该地产的交易史。Raff，supra note 5，at 67.
(25)甚至没有签书面合同但实际部分履行的合同也可以提出异议登记(lodge a caveat)。Colbran & Jackson,supra note 7，at 153.
(26)Colbran & Jackson,supra note 7,at 22-26.
(27)关于不动产买卖中买方和卖方关系的性质，一直有“信托说”和“合同说”。信托说如正文所述，把合意成交后的双方比作信托受托人和受益人的关系。而合同说则强调双方的独立性，认为双方的关系还是以合同性质为主。下面节选两段法官的判词供读者参考：Jacobs J in Chang v.Registrar of Titles(1976)137CLR 177,190，stated:“[T]he description of the vendor as a trustee tends to conceal the essentially contractual relationship which,rather than the relationship of trustee and beneficiary,governs the rights and duties of the respective parties.” Also Deane J saId in Kern Corporation Ltd v.Walter ReId Trading Pty Ltd(1987)163 CLR 164,192,“[I]t is both inaccurate and misleading to speak of the unpaId vendor under an uncompleted contract as a trustee for the purchaser.”
(28)KLDE Pty Ltd v.Commissioner of Stamp Duties(Qld)(1984)155 CLR 288.
(29)各州规定不同，最短的一个月最长的三个月。Colbran & Jackson，supra note 7，at 21.
(30)受益权的不予登记有两个原因：一是信托关系已经有很成熟的信托法给予保护，特伦斯就没有必要再高屋建瓴了；二是如果把信托受益权进行登记的话会影响该地产的流通性和产权证书的结论性。See Robert Chambers，An Introduction to Property Law in Australia,2d ed.，Lawbook Co.，2008,p.439.Hepburn,supra note 19,at 491-494.
(31)这个有效期因地而异，最短的十四天(堪培拉)也有的21天(昆士兰)或30天(西澳)。
(32)Colbran & Jackson，supra note 7,at 52.
(33)同注②引文，第49-50页。
(34)江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，前言，第3页。
(35)参见《中华人民共和国物权法》第19、20条。
(36)同注②引文，第54页。
(37)同注②引文，第50页。
(38)同注①引文，第64、71页。
(39)同注①引文，第64-5页。
(40)同注①引文，第64-5页。
(41)同注①引文，第70页。
(42)未成年人也可以申请异议备案，但如果他要在法定成年之前撤销登记的话，必须有法院的许可。公司成员也可以申请异议备案，只要申请人认为他/她在该不动产上有权益就可以申请备案一个caveat。See Colbran & Jackson，supra note 7，at 75.
(43)在澳大利亚虽然也有人担心caveats被滥用，但总体来说不存在该可能。因为除了正文中给出的败诉成本的原因外，备案官的裁量权可以使其依职权撤销恶意备案。
(44)参见新南威尔士《不动产法》1900 s 74 Q。
(45)程啸：“论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义”，载《法商研究》2010年第5期，第75页。
(46)同注(45)引文，第74-84页。
(47)同注①引文，第68页。
(48)同注2引文，第46-7页。
(49)在澳大利亚所有的州和领地都有类似的规定，要求登记官就异议登记及时通知被异议人。新西兰也同样。
(50)Frazer v.Walker(1967)1 AC 569 Privy Council.
(51)Colbran & Jackson,supra note 7,at 42-48.
(52)Id.
(53)Hepburn,supra note 19,at 766.
(54)Id.at 767.
(55)Id.
(56)与中国不同的是，在澳大利亚法律中抵押财产的拍卖不是由法院指定拍卖商来进行，而是抵押权人自己组织或中国不同委托房地产公司来拍卖被抵押的不动产。Sinclair v.Hope Investments Pty Ltd(1982)2 NSWLR 870; Cross v.National Australia Bank Ltd(1993)Q ConvR 54-33; Capital Finance Australia Pty Ltd v.Bayblu Holdings Pty Ltd & JNW Investments Pty Ltd(2011)NSWSC24.上述案例都是关于承认抵押人可以对拍卖结果进行异议登记的案例。
(57)Denis Ong,Ong on Equity,The Federation Press,2011,pp.19-20.
标签：法律论文; 衡平法论文; 异议登记论文; 不动产登记论文; 土地登记论文; 产权理论论文; 普通法论文; 信托论文;