论领事通知权的性质，本文主要内容关键词为：领事论文,性质论文,通知论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1982年1月7日，德国公民卡尔·拉朗格和沃尔特·拉朗格兄弟二人因涉嫌抢劫银行和谋杀，被美国亚利桑那州警方逮捕，1984年2月17日，在亚利桑那州法院被起诉，1984年12月14日被法院判处死刑。在逮捕拉朗格兄弟时，亚利桑那州有关部门从未告知拉朗格兄弟二人享有领事通知权，即依据《维也纳领事关系条约》（以下简称“公约”）所享有的与本国领事联系并获取帮助的权利。德国也直到1992年6月才知道其本国国民被逮捕并被判处死刑的情况。虽然拉朗格兄弟和德国官方作出了种种努力，但是亚利桑那州法院最终以不得违反“程序缺失原则”为由，维持了原判。1999年2月24日，卡尔·拉朗格被执行死刑。1999年3月3日，沃尔特·拉朗格被执行死刑。
为了保护本国公民的利益，1999年3月2日，在沃尔特·拉朗格将被执行死刑的前一天，德国在国际法院起诉美国，请求国际法院判决美国违反了其所担负的国际义务。国际法院分别于1999年和2001年作出了判决，确定美国违反了其应当承担的国际义务，并要求美国承担相应的责任。国际法院还在历史上第一次确认临时措施具有法律效力，并要求美国停止执行死刑。
但是，该临时措施并没有得到有效的遵守，美国最终将沃尔特·拉朗格执行了死刑。此后，围绕着“拉朗格案”，在美国国内以及国际社会上引发了一系列争论，这主要是因为“关于国家违反领事公约义务对外国人审判定罪的问题，近十多年来是个热点。”①在“拉朗格案”主要涉及如下几个问题：公约第36条规定的内容究竟是个人权利还是缔约国的权利？这种权利是否能由个人行使？各个缔约国国内程序法能否在一定条件下禁止公约第36条在国内的适用？国际法院的临时措施对于成员国是否有拘束力？虽然案件表面仅涉及对《维也纳外交关系公约》的解释问题，但是实际上还涉及国际法和国内法关系问题，以及国际法院的临时措施效力等多个问题。
一、领事通知权的相关规定
1967年3月19日生效的《维也纳领事关系公约》是一个多边的有关领事制度的公约，公约内容反映了国际习惯法的实践，是整个领事关系制度的基石。公约第5条列举了领事的职能，其中一项重要的职能就是保护派遣国国民。公约确认了保证领事与派遣国国民通讯与联络是实现领事保护的一种有效途径，为此公约在第36条规定：“1.为便于领馆执行其对派遣国国民之职务计：(a)领事官员得自由与派遣国国民通讯及会见。派遣国国民与派遣国领事官员通讯及会见应有同样自由。(b)遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人。(c)领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。2.本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之，但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。领事通知权，要求驻在国应保证领事与派遣国国民通讯及联络权利。”
公约第36条被认为是确立了领事通知权。所谓的领事通知权是指被逮捕或者拘禁的国民有权被立即告知有权得到领事协助，接受国有义务迅速通知国民国籍国，领事可以在法定范围内为本国国民提供协助。领事通知权行使是有条件的，即以被逮捕或者拘禁的国民的要求为前提，如果被逮捕或者拘禁的国民没有提出要求的话，或者拒绝领事协助的话，领事通知权就无法行使。根据公约第36条的规定，领事通知权的内容包括三层含义：
第一，就被逮捕或者拘禁的国民而言，其具有如下权利：(1)接受国主管当局应当立即告知被逮捕或者拘禁的国民具有通知其本国领事的权利；(2)被逮捕或者拘禁的国民有权选择是否要通知其本国领事；(3)经其本人请求，接受国主管当局应当迅即通知派遣国领馆；(4)受逮捕、监禁、羁押或拘禁的人给其本国领馆的书信应当由接受国当局迅速转递其本国；(5)受逮捕、监禁、羁押或拘禁的人有权接受或者拒绝任何领事协助。
第二，就领事而言，其具有如下权利：领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对的除外。
第三，领事协助是有限制的，按照公约的规定，领事不能阻止其国民在接受国国内免予死刑或者其他法律惩罚；领事也不能替代律师，行使法律代理职能。
公约第73条还规定，公约的规定不影响当事国间现行有效之其他国际协定。公约并不禁止各国间另订国际协定以确认、或补充、或推广、或引申本公约之各项规定。
从公约的立法意图看，设立领事通知权的目的有两个，一是保护派遣国国民的利益。当派遣国国民在接受国遭受逮捕或者拘禁时，从人道主义角度出发，允许其与派遣国领事通讯，从而保证被逮捕或者拘禁的国民能得到公正的待遇，得到其国籍国的保护或者得到适当的法律帮助。二是便利缔约国监督其国民在接受国是否受到了公正的待遇。
在一些国家的实践中，为了更好地保护本国国民利益，有些国家通过双边条约的形式发展出了与公约略有不同的通知权，这种通知权被有些国家称为“强制性通知权”，即“mandatory notification”制度。例如目前在美国的实践中，美国就和58个国家和地区之间，包括中国在内，②适用强制性通知制度。例如《中美领事关系条约》第35条第(2)款就规定，领事区内遇有派遣国国民被逮捕或受到任何形式的拘禁，接受国主管当局应立即通知，最迟于该国民被逮捕或受拘禁之日起的四天内通知派遣国领事馆，如果由于通讯设备方面的困难在四天内无法通知派遣国领事馆，也应设法尽快通知。应领事官员要求，应告知该国民被逮捕或受到何种形式拘禁的理由。第(3)款规定，接受国主管当局应立即告知该派遣国国民本条所给予的同领事官员进行联系的权利。第(8)款要求本条所载各项权利的行使，应遵照接受国的法律。但是，此项法律的适用，务使本条所规定的这些权利的目的，得以充分实现。从双边条约的内容可以看出，在实践中，如果发生派遣国国民被逮捕、拘禁的情况，接受国既要通知派遣国领事，还要告知被逮捕、拘禁的个人。无论是采用何种方式，都要保证公约的目的得到实现。
二、领事通知权的性质之争
在实践中，各国都承认公约赋予各缔约国领事一定的权利，目的是保证各国领事在接受国内能更好地履行领事职责，有效地保护其本国国民。但是，公约是否也赋予了个人以权利，尤其是公约第36条的规定，是否也赋予了被逮捕或者被拘禁的国民以个人权利？但公约对此并没有作出明文规定。正因为如此，有关公约第36条的性质之争也成为“拉朗格案”的核心问题。
针对公约第36条的性质，在实践中，各国对此形成了不同的认识，提出了迥异的看法。有些国家认为领事通知权仅仅是一项国家权利，而不是个人权利；而有些国家则认为领事通知权也属于一项个人权利，并且是属于基本人权范畴的内容，任何违反领事通知权义务的国家不仅要承担国家责任，并且还要对受拘禁的人给予一定的法律救济。例如在德国诉美国的拉朗格案③和墨西哥诉美国案④中，两个案件的原告——德国和墨西哥都认为领事通知权是一项个人权利，而且是一项基本人权；而被告提出了反对意见。美国认为《维也纳领事关系公约》中的权利只是赋予国家的权利，即使个人有可能从国家行为中获益。在公约中所体现的个人权利是依附并来源于国家权利的，它通过领事行使其职能来表现，而不能构成一项单独的个人权利或是基本的人权。
从法律上讲，认定其是一项个人权利和认定是一项基本人权没有多大区别，二者产生的效果差距不大。⑤但是将其定性为国家权利还是定性为个人权利，在法律上却有着截然不同的效果。如果认定领事通知权是一项国家权利，权利的享受者就是国家而不是个人，国家有权放弃这项权利，并且如果违反了有关领事通知权的话，接受国也仅是对派遣国国家承担责任，而不必对所涉个人在国内提供法律救济。但是，如果认定领事通知权是一项个人权利的话，个人就成为了权利主体，派遣国无权放弃该项权利，同时，如果接受国违反了该项权利的话，不仅要承担国家责任，并且还要对受拘禁的个人给予一定的法律救济。因此，将领事通知权界定为个人权利的话，无论是哪方都要承担法律上的义务，保证个人权利的实现。因此正确地认定领事通知权的性质，无论是对于在外国的本国国民利益，还是对受拘禁人给予法律救济都是至关重要的。
三、领事通知权是一项个人权利
（一）国际法院确认领事通知权是个人权利
美国作为公约的缔约国，并没有履行公约第36条所规定的义务，无论是在联邦还是州刑事法院，都没尽到告知义务。例如，在2004年5月15日，有21人被判处死刑，其中的16人都提出美国违反了公约下的义务。正因为如此，美国在国际法院两次由于违反公约第36条的规定被诉。
在“拉朗格案”中，德国认为公约第36条第(1)款b项所规定的权利不仅是德国作为缔约国而享有的权利，而且也是公约缔约国的每一个国民在另一个缔约国境内所享有的权利。德国认为无论从该条款用语的通常意义上看，还是综合考虑联系条款上下文的公约解释规则看，都可以得出公约确立了个人权利的观点。德国还援引了公约的准备性文件支持其观点。此外，德国还列举了联合国大会关于“非居住国国民的个人人权声明”⑥作为证据，指出其中关于被告通知和领事联系的权利被声明认为是赋予居住在外国的侨民的个人人权。美国则认为其仅仅违反了公约第36条(1)款b项的规定，并未违反公约第36条(1)款a项c项所规定的内容。但是，国际法院在“拉朗格案”的判决中指出，公约第36条第(1)款建立了一套相互关联的制度用以保证领事保护体系得以执行，这是领事保护的基本原则。法院联系上下文考察，认为第36条既创设了个人权利，同时也创设了其本国的权利。因此，法院认为，被拘禁的人可以在接受国法院主张第36条第(1)款所创设的个人权利。法院还指出美国要在以后的实践中确保公约第36条规定的权利得以实现，并保证在涉及死刑的案件中，如果是侵犯了公约第36条赋予的权利的话，美国应给予有效的重新审查和救济。
在墨西哥诉美国案中，墨西哥于2003年1月9日在国际法院起诉美国，指称有54名墨西哥国民在加利福尼亚州、得克萨斯州、伊利诺伊州、亚利桑那州、阿肯色州、佛罗里达州、内华达州、俄亥俄州、俄克拉荷马州和俄勒冈州境内被判处死刑。美国有关当局在审理这些案件时，违反了公约第36条所规定的义务，未告知墨西哥国民他们有权获得领事的帮助并且提供足够的救济以弥补此类的违法行为。在墨西哥的请求中其中一项就要求国际法院确认公约所规定的应向领事发出通知方面的权利是一项人权。美国则在答辩中认为，公约第36条并没有规定个人的权利。国际法院在2004年3月31日作出的判决中再次确认公约第36条赋予外国国民个人以权利，而且这种权利是可以在美国国内法律体系中主张保护的权利。
按照《国际法院规约》第36条第2项的规定，国际法院的判决对有关国家具有约束力。这一原则适用于所有判决，因此，国际法院的判决对于美国、德国、墨西哥均具有法律效力。这些国家应按照《联合国宪章》第94条的规定，承诺遵行国际法院之判决。同时，国际法院的判决虽然不是国际法渊源，“一致或几乎一致通过的判决显然在国际法的逐步发展中发挥着作用……对一般国际法产生了决定性影响”，⑦因此，国际法院关于领事通知权的性质的认定也将对其他缔约国的实践产生影响。
（二）其他国际机构的观点
虽然国际法院没有明确指出领事通知权是否是一项基本人权，有些人权保护机构已经确认该项权利不仅是个人权利，而且是一项基本人权。例如，在美国境内的几名墨西哥人的领事通知权被侵犯后，墨西哥在美洲人权法院提请发表咨询意见。在得到了其他美洲国家的支持后，墨西哥主张领事通知权和帮助权以及保证被逮捕公民得到法律正当程序的保护是不可分割的。美洲人权法院是根据《美洲人权公约》建立起来的，对于人权委员会以及当事国提交的有关公约的解释和适用问题的案件具有司法管辖权和咨询管辖权。美洲人权法院在1999年10月1日发表的“在保障正当法律程序的框架内得到领事协助的信息权”的咨询意见⑧中一致认为：美国所主张的公约第36条的规定不是个人权利是不成立的。相反，领事通知权是一项个人权利，并构成接受国国内义务的一部分。同时，美洲人权法院还认为，公约第36条的规定涉及人权保护，是国际人权法的有机组成部分。美洲人权法院还指出，第36条的内容和《公民政治文化权利公约》第14条规定是很类似的，遵守公约第36条的内容是保证正当程序的前提。美洲人权法院还指出，第36条的内容涉及人权保护，因此无论是联邦国家还是单一制国家，都应遵守。剥夺当事人的领事通知权是违法的。该项意见的内容后来被写入美洲国家组织和联合国大会的文件中。
（三）其他国家的实践
首先，在公约第36条拟定时就曾引起过争论，其中的争议主要集中在对于被羁押人来说，领事通知权应当是强制性规范还是任意性规范？英国就拒绝给其国民以选择权，认为这应是强制性规范。这不是剥夺当事人的权利，而是特别指明为了保护该项权利不被滥用。当时的英国谈判代表就曾指出，该项权利如果仅仅是应当事人的要求而行使的话，在实践中，就很有可能因为被羁押人因为不知道这项权利的存在而导致权利无法行使。因此公约第36条第(1)款b就规定“该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人”。
第二，就公约的适用情况看，各个缔约国对公约内容都严格遵守。公约生效后，得到了各个缔约国的普遍接受和遵守。截至目前，公约有169个缔约国，按照公约的规定，各个缔约国有权对公约的内容提出保留，事实上，各个缔约国也对公约的不同条款提出了不同的保留，但是对于领事通知权的内容没有一个国家提出保留，即使在2001年后，国际法院的判决中已经了确认领事通知权是一项个人权利，公约的缔约国也并没有就第36条的内容提出保留。虽然美国后来提出了新的保留，但也仅是就公约关于管辖权条款的保留，而没有对第36条的内容提出保留。因此，从这方面的实践可以看出，各国都承认并遵守公约关于领事通知权的规定。
第三，一些国家的国内立法和实践也承认公约第36条规定的是个人权利。条约在国内的适用包括两种方式，一种是直接适用，一种是转化适用。美国认为公约属于自动执行的条约，因此《维也纳领事关系公约》在美国是直接适用。而公约的大多数缔约国，如英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、瑞典、爱沙尼亚、波兰等都以转化的方式，在国内的立法和实践中规定了领事通知权的内容。英国1984年《警察和刑事证据法》第3部分就规定了在讯问被告之前，必须告知其具有领事通知权以及其他法律权利。德国联邦宪法法院(Bundesverfassungsgericht)在2006年的一个判决⑨中指出，德国将遵守国际法院在“拉朗格案”和“Avena案”中确立的原则，即公约第36条规定的是被拘禁的外国国民的个人权利，这种权利是一种司法上可以执行的权利。根据《德国基本法》第59条第2款的规定，第36条的内容作为联邦法律中的条约法的内容可以在德国国内法律体系适用。据此，德国联邦宪法法院判决将案件发回联邦最高法院重审，理由是其以前的判决没有尊重国际法院的判决。
在2004年美国最高法院审理Medellin v.Dretke案时，欧洲理事会⑩的46个成员国就该案发表的“法庭之友”意见也指出：欧洲理事会成员一致认为，公约第36条规定的外国国民被逮捕或者拘禁后，具有立即被告知通知本国领事的权利。该项权利是个人权利，这不仅是公约所确定的，也是国际习惯法所承认的。如果当事国侵犯了该项权利的话，就要建立定罪量刑的司法审查机制。此外，拉美13个国家，以及加拿大、墨西哥等国家都发表了个自意见，也一致认为公约第36条规定的是个人权利，美国应对其侵犯该权利的行为采取救济措施。从该案的意见看，没有一个国家出面表示支持美国的观点。这表明，多数国家的实践是将领事通知权界定为个人权利。
即使美国在国际法院主张领事通知权不是个人权利，但是美国国内的实践却呈现出不同的做法。美国承认公约在美国法律体系内属于自动执行的公约，在美国自动适用，美国的联邦法律、州法律以及地方条例都应符合公约的规定，“公约适用于州和联邦的法律执行部门，并且必须在美国州和联邦法院执行，并在州法律有冲突时，优先适用。”(11)美国长期以来都承认自动执行的条约赋予的个人权利都应在缔约国内得到执行，“美国最高法院长久以来都承认在国家之间的协议中可能包含着个人权利。从最早的Head Money案……到最近，美国最高法院都发现自动执行的条约都赋予了个人以可执行的权利。”(12)
针对违反公约的案件，许多美国法院已经承认公约的自动执行性质决定了公约中包含着可执行的个人权利，但是一些法院也明确表示违反公约不能成为诉由。例如在1998年Breard v Greene(13)案中，美国最高法院指出：公约赋予了个人在被逮捕后具有得到领事协助的权利。在2005年9月，美国第七巡回上诉法院在Jogi(14)案件的判决中也认为，公约第36条规定的是个人权利，而不是政府权利。该判决中还指出，出于对国际法院判决的尊重，而不是基于其拘束力，第七巡回上诉法院认为美国应当尊重国际法院的判决。
总之，从国际实践看，虽然领事通知权是否是一项基本人权，各国还没有形成统一的认识，但是领事通知权作为一项个人权利，在国际法中已经形成并确立了下来。在最新通过的人权条约——《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》中，也将领事通知权的内容纳入其中。该公约保护的是一个特定的群体的权利问题，即所有移徙工人及其家庭成员。在公约第三部分，关于所有迁徙工人及其家庭成员的权利的第16条第7款规定，遇某一移徙工人或其一家庭成员遭逮捕或审前关押或拘押或者以任何其他方式拘留时：(a)如当事人有此要求，应毫不拖延地将其逮捕或拘禁情事及其理由告知其原籍国的领事或外交当局或代表该国利益的领事或外交当局；(b)当事人应有权与上述当局联系，对当事人给上述当局的任何通信应毫不拖延地予以传递，当事人也应有权在毫不拖延的情况下接到上述当局送出的通信；(c)应毫不拖延地告知当事人此项权利及按照有关国家间适用的任何有关条约规定的各种权利，与上述当局的代表通信和会面，并同他们安排其法律代理人。从公约的内容中可以看出，公约中将被拘禁国民通知领事的权利界定为当事人的权利，而不是国家的权利。
将领事通知权界定为个人权利具有重要的意义，反映出了国际法发展的人本化趋势，体现出领事保护和外交保护的不同，“外交保护和领事保护虽然只有一词之差，但它们在性质、内容和适用的条件和范围等方面有着很大的差异”。(15)
但是领事保护不同，领事保护是由本国公民提出的，在接受国法律的框架内，提供一定的帮助。领事保护权利的行使是由本国公民决定请求或者放弃的。在领事保护中，国家是以帮助者或者协助者的角色出现的，国家并不是法律程序中的当事人，也不是法律权利和义务的承受者。领事通知权作为领事职能的一部分，实际上就是要保护被逮捕或者拘禁的公民的利益，该项权利的享受者是被逮捕或者拘禁的一国国民，领事仅仅是协助该国民的具体执行者。从公约的约文上看，公约第36条第(1)款b项规定，“遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。”c项规定“领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。”也就是说，是否要通知领事，领事是否要采取相应的帮助行动，都取决于被逮捕或者拘禁的国民的意愿，而不是领事的意愿，从这个方面看，领事通知权行使的主体是被逮捕或者拘禁的公民。
从法律效果看，将权利赋予个人，更有利于保护身处海外的一国国民利益，防止其受到不公正的待遇。将领事通知权认定为个人性质，个人有权决定是否要行使与放弃权利。对于接受国来说，为了保证外国国民的领事通知权的行使，就要在法律上建立相应的机制，告知当事人的权利，保护被逮捕或者拘禁的国民的利益，在有关当局违反领事通知权时，提供法律救济。对于国民的国籍国来说，则在其提出请求时，有义务帮助他，在接受国违反告知义务时，派遣国有权寻求一定的救济方式保护国民的利益。
四、接受国的义务
（一）国际义务
针对侵犯外国人领事通知权的行为，派遣国可以要求接受国承担国际责任，同时，受害人还可以要求接受国给予国内救济。无论是在德国与美国的争端中，还是墨西哥与美国的争端中，都要求美国承担相应的国家责任，包括道歉，并保证不再重犯，同时给予重新审查和救济。
（二）国内义务
在是否给予当事人以国内救济的问题上，一种观点认为应当给予救济，另一种观点则认为由各国依据国内法判定。例如在“拉朗格案”中，德国在美国州法院和联邦法院的各种努力都被当局以不得违反程序缺失原则等理由驳回。美国认为，没有将该国民的被捕或者对他的诉讼通知领事，并不使这些程序归于无效。即使国家依据条约规定，或者根据国际法院规约的规定，寻求在某些国家司法机构或者仲裁机构解决该问题，如果涉及执行问题则依然是按照国内法执行。例如在“拉朗格案”中，尽管国际法院已经发出了临时禁令，要求美国采取一切可能的措施以确保在国际法院作出判决之前不对沃尔特·拉朗格执行死刑，并向国际法院报告所采取的措施。但是美国仍然置该禁令于不顾，以国际法院的临时措施不具有法律强制力为由加以拒绝，将沃尔特·拉朗格执行了死刑。“理论上，国际法院关于‘拉朗格案’的判决是领事关系法的一个巨大的转变，但是问题是美国法院在实践中是否会遵守这个要求。”(16)对国际法院判决的执行涉及美国有效履行公约义务问题，也涉及国际法院的判决对国内法院的拘束力问题。
“目前在国际上，如美国这样的公约的缔约国和外国国民就公约义务，以及国内平衡这种义务的国内刑法和程序法的适当方式间存在着对立”，(17)实践中美国发生的大量案例都显示出这种对立。理论上，国际法院的判决对当事国具有拘束力，但是对国内法院没有直接效力。但是，作为公约的缔约国，承担着有效履行公约义务的责任，因此，按照公约第36条第2款的规定，缔约国有权遵照接受国法律规章行使权利，但必须保证使本条所规定之权利之目的得以充分实现。领事通知权，要求驻在国应保证领事与派遣国国民通讯及联络权利。也就是说，缔约国有义务在国内有效履行公约，使得公约的目的得以实现。具体的履行方式可以由各个缔约国自行确定，但是不得违背公约的内容。
Carlos Manuel Vazquez曾提出一个判断条约是否创设个人权利的机制，其中的第三点就是如果条约创设了个人权利，则法院应当给予救济。(18)在实践中，澳大利亚、英国、加拿大等都通过判例法肯定了这一点。澳大利亚在2000年Tan Seng Kiah v The Queen案，2001年的Foo V The Queen案，2002年Seng Klan等案件中，英国法院在1990年Regina v Bassil and Mouffareg和1991年的Regina v Van Axel and Wezer等案件中都指出，如果当局违反了领事通知权，则应给予当事人以救济。
在美国，目前各个法院的实践不尽相同。有些法院认为当事人可以得到救济，有些则以损害作为标准，如果证明侵犯领事通知权给当事人造成了损害，则可以寻求救济，否则不给予救济。国际法院在“拉朗格案”中就指出，针对侵犯领事通知权的案件，反对使用损害标准。法院还指出，如果德国国民在被判处严重刑罚时、如果其在公约第36条第1款b下的权利未得到尊重的话，美国就定罪量刑提供审查和救济机制。“但是美国直至目前拒绝对违反第36条第l款b的案件提供救济。严格讲，法院的判决仅仅针对的是未来涉及德国国民的案件，但是其代表的法律原则适用于任何外国国民，并且可以适用于比死刑最轻的案件。”(19)事实上，即使在“拉朗格案”后，美国各州法院仍然很少提到或者援引“拉朗格案”。
（三）国内救济的途径
国际法院在“拉朗格案”的判决中指出，美国要在以后的实践中确保公约第36条规定的权利得以实现，并保证在涉及死刑的案件中，如果是侵犯了公约第36条赋予的权利的话，美国应给予有效的重新审查和救济。因此，在考虑对于违反公约第36条的案件当事人提供救济时，必须要考虑的问题是缔约国能给予何种救济，救济的途径是什么。
1.美国的实践
在美国，目前有两种救济途径。一种是法院途径，但是，由于公约本身并没有就救济问题作出规定，因此，法院目前还未建立起有效的救济路径。另一种是行政途径，通过行政豁免权来救济，这是相比较法律救济而言，更为灵活的一种救济方式。该种方式曾经在2003年由伊利诺伊州州长运用过，豁免了164名死刑犯。
2006年7月28日，美国最高法院就Sanchez-Llamas v.Oregon案和Bustillo v.Johnson案(20)中分别作出判决。这两个判决认为证据排除规则和重新审判都不是侵犯领事通知权的救济途径，这两个判决的内容构成美国先例。美国最高法院认为，尽管侵犯第36条下的权利本身并不能终止证据的效力，但是在以后的案件中，如果被告能证明由于美国政府未履行告知义务而确实使其受到损害的话，则有可能给予有效的救济。在一审或者二审中，州法院可以运用证据缺失规则来拒绝被告提出违反领事公约的抗辩。“在过去，最高法院有时作出的判决的内容非常狭窄，仅仅就案件中的特定事实有拘束力。有时作出的判决非常宽泛，目的是引导下级法院就同样的问题作出类似的判决。目前就领事公约的判决就属于后一类。”(21)这就意味着，美国法院在以后的裁决中，仍然会以损害作为救济的标准，以程序缺失作为拒绝救济的理由。
针对侵犯领事通知权的案件，有学者指出，“与其采取极端的措施，仅仅是道歉或者不作为，不如按照美国法典第1983条第42款，给予被侵害的当事人获得民事救济的权利。这种救济从长远上看，不一定理想，但是在目前阶段保证了有效执行第36条，并表达了对国际法院拉朗格案判决的尊重”。(22)在美国的实践中，有些联邦法院已经判决给予当事人民事救济。例如在Jogi v.Voges案(23)中，美国第七巡回上诉法院开始考虑联邦法院对违反领事通知义务的民事案件是否具有管辖权，并且在美国首先确立了可以采取金钱赔偿的形式对违反领事统治权的当事人给予救济。在2007年3月的判决意见中，第七巡回上诉法院认为，侵犯领事通知权的行为属于联邦管辖事项，当事人可以根据美国法典第1983条第42款的规定进行诉讼。同时，法院也撤回了以前所发表的意见，即根据外国人侵权法案由于未尽到通知义务而起诉。尽管该案第一次采用损害赔偿的方式对违反公约的行为进行救济保护了公众对司法的期望，但是以后是否对于条约的违反都采取这种形式还是不确定的，除非法院能就国际法和国内法的差异作出解释。显然，对于违反领事通知权的案件的救济，反映出国际法和国内法在救济方式和途径上存在一定差异。
2008年3月25日，美国最高法院就Medellin v Texas案作出判决，认为国际法院于2004年就墨西哥诉美国案的判决不是有拘束力的联邦法律，因此不是可以执行的立法，不能在联邦法院执行。同时，法院也认为2005年美国总统布什签署的备忘录也不具有法律拘束力。法院并没有指出，刑事案件的被告人是否可以未尽到公约规定的通知义务直接诉讼，即使没有程序缺失，或者当事人能否寻求民事救济？因此，能够重新审判，或者是否给予民事救济在美国以后的实践中还是不确定的。
也有学者提出，(24)除了由美国最高法院通过判例的形式确定救济的路径之外，最简单的方式是通过修改联邦刑事程序规则第5条的规定，即如果被告根据第5条的规定被指控犯有重罪的话，则法官必须要告知被告其已经被起诉，并且其具有领事通知权。这种权利的应用应当与“米兰达规则”类似，“即告知所有的被羁押的人，无论是本国人还是外国人，具有公约第36条第1款b所规定的权利”，(25)这样就满足了“迅速告知”的要求。如果以后再有违反公约第36条规定的情况的话，就可以比照违反“米兰达规则”的案件来处理，这样就从根本上解决了救济途径问题。
2.其他国家的实践
德国联邦宪法法院在2006年的判决(26)认为，第36条的内容作为联邦法律中的条约法的内容可以在德国国内法律体系适用，将案件发回重审也是一种救济途径。显然，这种途径和美国最高法院在Sanchez-Llamas v.Oregon案中确立的判例完全相反，显示出在国际实践中就救济的内容还缺乏统一的认识。
美洲人权法院在1999年10月1日发表的“在保障正当法律程序的框架内得到领事协助的信息权”的咨询意见中也指出，由于第36条的规定是国际人权法的组成部分，是正当程序的保证，因此，任何违反该条款的行为都应得到救济。该意见是从刑事案件的程序正义及善治角度出发提出救济要求的。
从上述实践中可以看出，对于侵犯领事通知权的案件，各国一般都认为应当给予救济。关键的问题在于救济的标准是什么？救济方式有哪些？对此，国际上还缺乏统一的标准和实践。在解决这个问题时，需要注意到领事不能阻止外国国民在接受国国内免于死刑或者其他法律惩罚；同时外国国民和本国国民一样都应遵守所在国的法律，不能因为领事通知权的存在而超越所在国的法律。
五、对我国实践的意义
随着国际化程度的提高，一方面，来华的外国人越来越多，外国人在华因违反中国法律而被拘留、逮捕和被起诉、判刑的涉外案件也相应增加。另一方面，我国在海外的国民也越来越多，对我国的领事保护提出了更多的要求。(27)同时我国作为公约的缔约国，有义务履行公约义务。结合公约内容的最新发展，我国在实践中必然也面临着两个方面的问题：一是我国采取了哪些措施，包括立法和司法措施，来保证当事人领事通知权的实现；二是我国对在海外的国民所享有的领事通知权如何进行保护。
（一）我国的原则
在处理外国人在华被拘留、逮捕和关押期间的探视等问题时，我国坚持以下几点原则：一是维护我国主权原则；二是履行国际义务原则；三是有利于保护我国国民在国外的合法权益原则。
按照我国的《宪法》以及法律的规定，当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。也就是说，如果《维也纳领事关系公约》中的内容与我国现行法律法规等有冲突时，一定会履行我国所承担的国际义务，而不会以国内法没有规定或者规定不同为由，拒绝履行条约义务。我国在1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释意见》中也指出，就涉外刑事案件审理程序第317条的规定，我国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。从这些原则和规定可以看出，如果领事通知权在国际法上被认定是一项个人权利的话，我国也会尊重该项权利，并在国内予以实施。
（二）目前存在的问题
显然，我国法律法规中已经规定了及时通知义务，但是从现有的立法和实践看，我国也存在一定的问题。“在我国已加入的《维也纳领事关系公约》和我国与一些国家签订的领事条约中，对派遣国公民在接受国被拘留、逮捕、审判或死亡时接受国所应承担的义务都作了原则规定。但在办案的实际工作中，对上述问题的具体处理，目前有的尚无规定，有的虽有规定，却与我国承担的多边或双边条约义务相抵触。(28)
第一，我国法律中并没有明确规定领事通知权的性质。无论是从我国的立法，还是有关的规定，如《关于处理涉外案件若干问题的规定》中仅规定了内部通报制度，通知使领馆的制度，但是却没有告知当事人权利的制度。
针对外国人被拘留、逮捕的通知问题中，我国在《关于处理涉外案件若干问题的规定》第3条第2款具体规定：(1)在设有外国驻华领事馆的辖区内，如有外国人被行政、刑事拘留或逮捕等情况，由有关省、自治区、直辖市公安或国家安全机关负责通知其所属国家驻华领事馆。在未设外国驻华领事馆的地区，由该地区公安或国家安全机关报公安部或国家安全部通知所属国的驻华使馆。(2)外国人被司法拘留的，由人民法院负责通知所属国的驻华使、领馆。(3)通知时限，凡外国人被拘留（含行政、刑事和司法拘留）或逮捕，如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的，按条约规定办理。如无此类条约规定的，亦应尽快通知。
从上述规定可以看出，我国注重的是通知被逮捕、拘禁、羁押的人所属国的使领馆，但是并不要求有关部门和有关人员，尤其是具体执法人员在执行公务的过程中，告知被逮捕、拘禁、羁押的人具有通知其本国领事给予协助的权利。在实践中，这就可能出现我国有关部门将情况通知了派遣国使领馆，却未告知被逮捕、拘禁、羁押的本人其享有的领事通知权的情况。
第二，对于未告知其权利的外国人如何给予救济，我国也没有规定。虽然在国际实践中，关于对违反公约第36条的规定的案件如何进行救济在国际层面上还不统一，但是应当给予救济却是得到广泛承认的。如果我国出现类似于在美国发生的案例，即有关司法机构在执法过程中，没有遵守公约规定，未告知当事人的权利就进行审判，那么这种案件中是否存在程序违法问题，如果违反，法院又应如何处理。
从当前的国际实践看，如何避免类似问题的发生，工作中需要注意以下几点：(1)要将告知义务落实到有关部门，让每一位执法人员知晓该义务，并且在逮捕、拘禁外国人时，尽到告知义务；(2)在《刑事诉讼法》的修改中，或者通过司法解释，要求法官在审理案件时，要询问当事人并告知当事人有权通知其本国领事，并得到相应的帮助，这样就把执法通知上升到司法通知的层面，从某种意义上讲，这是对公约义务的维护，也是我国遵守和履行国际法的表现。
随着我国公民走出国门的数量越来越多，我国正在研究领事保护立法的问题，完善领事保护的全套机制。(29)在研究领事保护的问题上，我国不能忽视领事保护权的内容。一方面，我国需要积极保护在海外公民的合法权益；另一方面，考虑到在国际法上，各国对于领事保护一般都实行对等原则，如果我国要在接受国运用领事通知权保护我国国民在海外的利益，就可能相应地要承担在我国为该国国民提供同样保护的义务，因此我国关于领事通知权的国内立法和实践也影响我国国民在海外的保护。基于此种考虑，我国在国内立法和实践上应逐步完善领事通知权的性质和救济机制，加强领事保护的国际合作，为保护我国国民在海外的权益提供有力的保障。
注释：
①邵沙平主编：《国际法院新近案例研究》，商务印书馆2006年版，第443页。
②http://www.travel.state.gov/law/consular/consular_737.html＃notification，2009年5月20日访问。
③见国际法院网页，http://www.icj-cij.org/docket/files/104/7736.pdf，2007年12月25日访问，
④见国际法院网页，http://www.icj-cij.org/docket/files/139/14939.pdf，2009年8月2日访问。
⑤朱利江：《国际法院对国际人权法的贡献》，载《外交评论》2006年第5期，第89页。
⑥联合国大会1985年12月31日第40/44号决议。
⑦伊恩·布朗利著：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003年版，第15页。
⑧Advisory Opinion OC-16,October 1,1999,Inter-Am.Ct.H.R.(Ser A) No.16 (1999),http://www 1.umn.edu/humanrts/iachr/A/OC-16ingles-sinfirmas.htmi,2007年7月6日访问。
⑨Case Nos.2 BvR2115/01,2 BvR 2132/01,& 2 BvR 348/03.60 NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT 499 (2007),The American Journal of International Law,Vol.101,2007年，p.627.
(10)欧洲理事会和欧盟是两个不同的机构，现有47个成员，主要职能是在全欧洲范围内促进人权，实现与巩固民主和法制化。具体内容见http://www.coe.int/DefaultEN.asp.
(11)Sarah M.Ray,
(12)Aaron A.Ostrovsky and Brandon E.Reavis,
(13)Breard v Greene,523 U.S 371 (1998).
(14)案例介绍见
(15)万霞：《海外中国公民安全问题与国籍国的保护》，载《外交评论》2006年第6期，第103页。
(16)Cara Drinan,,Stamford Law Review,Vol.54,p.1307.
(17)Joshua E.Carpenter,
(18)Carlos Manuel Vazquez,,Cofumbia Law Review,Vol.92,p.1161.
(19)Frederic L.Kirgis,
(20)两个案例内容见
(21)Frederic L.Kirgis,
(22)Cara Drinan,,Stanford Law Review,Vol.54,p.1319.
(23)案例介绍见
(24)Michael Candela,
(25)Elizabeth Samson,
(26)Case Nos.2 BvR2115/01,2 BvR 2132/01,& 2 BvR 348/03.60 NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT 499 (2007),The American Journal of International Law,Vol.101,2007年，p.627.
(27)例如，2009年7月30日搜狐网报道，一名叫陈德通的41岁的中国人，2009年7月28日上午在日本东京监狱被处死。据悉，这是在日中国人首次被执行死刑。对于发生在海外的中国人犯罪案件，都涉及在海外的我国公民的领事通知权保护问题。但是，在陈德通案件中，日本是否已经承担了相应的义务，对于陈德通的权利给予了充分的保护，在报道中并未涉及。
(28)参见外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1987年8月27日发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》相关规定。
(29)夏莉萍：《试析近年来中国领事保护机制的新发展》，载《国际论坛》2005年第7卷第3期，第28页。